本質(zhì)上政府的職能（公法價(jià)值）

　摘要: 在政府職能的外包中，關(guān)于什么職能可以外包，而什么職能應(yīng)該由政府履行，一直爭(zhēng)論不休。美國(guó)行政法上提出了“本質(zhì)上政府的職能”作為外包的限制。本文梳理了美國(guó)法律和政策上關(guān)于“本質(zhì)上政府的職能”的界定。不過(guò)，隨著時(shí)間、思想觀念等不同，該職能的界定也不相同，而是需要綜合考慮語(yǔ)境才能決定。同時(shí)，政府職能的外包也意味著公法價(jià)值的在某種程度上的外包。

　作為一種世界性的趨勢(shì)，民營(yíng)化（Privatization）、外包（Outsourcing）和放松規(guī)制(Deregulation)等概念雖然在具體內(nèi)容上有重要區(qū)別，但都認(rèn)為通過(guò)市場(chǎng)可以改善原本由行政機(jī)關(guān)提供的服務(wù)。到目前為止，通過(guò)私人履行行政任務(wù)，已然成為一種新的公共行政范式。[1] 公私合作的前提當(dāng)然是公私的區(qū)分，然而，隨著這種公私伙伴關(guān)系（Public-Private-Partnership）的發(fā)展，當(dāng)政府將公權(quán)力委托給私人（Private delegation），當(dāng)政府將規(guī)制活動(dòng)授予私人組織時(shí)(Privatization)，則會(huì)模糊作為其前提的公私劃分。當(dāng)私人履行的行政任務(wù)由輔助性、服務(wù)性的職能發(fā)展到諸如軍事、監(jiān)禁、警察、外交等所謂傳統(tǒng)上由國(guó)家保留的職能時(shí)，則會(huì)帶來(lái)公法價(jià)值如何得到保障的嚴(yán)重關(guān)切。

　基于這種權(quán)力委托實(shí)踐可能帶來(lái)的問(wèn)題，國(guó)內(nèi)學(xué)者以“國(guó)家壟斷公權(quán)力原則”為理?yè)?jù)，已經(jīng)開始進(jìn)行了謹(jǐn)慎的反思，其論述的主要制度經(jīng)驗(yàn)來(lái)自大陸法系國(guó)家。[2] 例如《聯(lián)邦德國(guó)基本法》第 33 條第 4 項(xiàng)的規(guī)定：“高權(quán)性權(quán)限的行使，作為持續(xù)性事務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)委任給具有公法上的勤務(wù)關(guān)系和負(fù)有忠誠(chéng)義務(wù)的公務(wù)員。”這即是德國(guó)基本法對(duì)于公權(quán)力委托給私人行使的限制，不僅針對(duì)行政機(jī)關(guān)，也適用于立法機(jī)關(guān)。當(dāng)然，這里有兩種情形需要進(jìn)一步說(shuō)明：第一是非高權(quán)性的權(quán)限不受此限；第二是高權(quán)性權(quán)限作為例外可以暫時(shí)性地委托給私人行使。

　同樣地，其他國(guó)家也或多或少對(duì)于相關(guān)問(wèn)題給出了各自的解答。雖然制度環(huán)境、規(guī)則內(nèi)容和具體的技術(shù)方法有所差別，但也有異曲同工之妙。美國(guó)行政法上即存在“本質(zhì)上政府的職能”這一術(shù)語(yǔ)，意味著相關(guān)職能只能由政府行使，而不得委托給私人。本文即擬通過(guò)梳理這一概念的具體內(nèi)容與演進(jìn)，展示在此法域中關(guān)于行政國(guó)家（Administrative State）界限與政府職能外包的思考與制度上的回應(yīng)。

　一、政策背景：從外包到內(nèi)包，從失衡到平衡

　相較于其他國(guó)家，由于國(guó)有企業(yè)并不發(fā)達(dá)，狹義上的民營(yíng)化在美國(guó)不是一個(gè)十分突出的現(xiàn)象，但政府任務(wù)的外包卻由來(lái)已久。就前者而言，意味著行政機(jī)關(guān)將裝備和設(shè)施的所有權(quán)、連同工作人員以及管理相關(guān)職能的責(zé)任都轉(zhuǎn)給私人部門。而就行政任務(wù)的外包，則是政府仍然對(duì)于提供相關(guān)服務(wù)負(fù)有責(zé)任，但相關(guān)工作通過(guò)契約由私人部門來(lái)

　履行。[3] 就此而言，狹義的民營(yíng)化與外包都是政府與私人在相關(guān)任務(wù)的履行責(zé)任方面的分擔(dān)，只不過(guò)前者已經(jīng)不再被界定為行政任務(wù)。

　從行政任務(wù)變遷的角度考察，當(dāng)前美國(guó)政府職能的外包是對(duì)自美國(guó) 19 世紀(jì)末 20 世紀(jì)初開始的進(jìn)步主義運(yùn)動(dòng)以至新政時(shí)代的政策抵制，這種含有新古典因素的保守主義反動(dòng)在里根總統(tǒng)時(shí)期達(dá)到了頂峰。無(wú)論如何，此后的共和黨政府與民主黨政府，都會(huì)積極推進(jìn)基于市場(chǎng)的政府改革。克林頓政府時(shí)期，“重塑政府”計(jì)劃的重要標(biāo)志就是成立以副總統(tǒng)戈?duì)枮槭椎恼?jī)效評(píng)估委員會(huì)（National Performance Review），而克林頓可以宣稱：“大政府的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束”。小布什政府關(guān)注的則是“所有者的社會(huì)”（Ownership Society）。這時(shí)期的美國(guó)，同時(shí)從事兩場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，加上新成立了國(guó)土安全部，私人部門已不再僅僅從事輔助性、服務(wù)性的職能，在很多情況下已經(jīng)開始涉入到關(guān)鍵性的政府職能，例如私人的軍事力量直接參加戰(zhàn)斗等。黑水公司的虐囚事件，[4] 同時(shí)私人監(jiān)獄的存在，關(guān)于何種職能可以交由私人履行、何種職能應(yīng)該由政府保留，再度引發(fā)激辯。

　正是在這種背景下，奧巴馬上臺(tái)之后，鑒于政府與市場(chǎng)關(guān)系的失衡，即有時(shí)候政府規(guī)制過(guò)于嚴(yán)厲，以至于窒息了創(chuàng)新，喪失了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的機(jī)會(huì)與就業(yè)；而有時(shí)候政府則沒(méi)有盡到保護(hù)公共利益的責(zé)任，例如 2008 年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)中暴露出的規(guī)制不足，要求重新檢視政府和市場(chǎng)之間的關(guān)系，在保護(hù)健康、安全和環(huán)境的同時(shí)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)，從而達(dá)成政府與市場(chǎng)之間的平衡。[5] 與這種改革的議程相一致的是，出于對(duì)政府職能過(guò)度外包的憂慮，2009 年奧巴馬上臺(tái)伊始，就要求暫停將政府雇員的工作轉(zhuǎn)給私人承包商的公私競(jìng)爭(zhēng)，到目前為止大部分領(lǐng)域仍然如此。當(dāng)前只允許在國(guó)防部進(jìn)行供應(yīng)競(jìng)爭(zhēng)，而且針對(duì)的是當(dāng)前不是由政府雇員履行的工作，也就是針對(duì)新的工作以及當(dāng)前由承包商進(jìn)行的工作確定該由誰(shuí)提供。因此與此前確定政府的職能在何種情況下交給私人（outsourcing）不同，奧巴馬政府更加關(guān)注私人從事的工作是否應(yīng)該由聯(lián)邦雇員來(lái)從事（insourcing），整個(gè)出發(fā)點(diǎn)發(fā)生了重大的變化。

　2009 年 3 月，奧巴馬政府重申國(guó)會(huì) 2009 年國(guó)防預(yù)算法的規(guī)定，要求總統(tǒng)所屬的預(yù)算與管理辦公室（Office of Budget and Management）“澄清政府服務(wù)的外包什么是適當(dāng)?shù)�，什么時(shí)候不適當(dāng)”，發(fā)布政策文件統(tǒng)一“本質(zhì)上政府的職能”（Inherently Governmental Functions）。2011 年 9 月 12 日，預(yù)算與管理辦公室所屬的政府采購(gòu)政策辦公室終于在《聯(lián)邦登記》上發(fā)布了第 11-01 號(hào)函（Policy Letter），題為“本質(zhì)上政府與關(guān)鍵職能的履行”（Performance of Inherently Governmental and Critical Functions），就本質(zhì)上政府的職能以及與履行職能密切相關(guān)的關(guān)鍵性職能進(jìn)行了界定。

　二、“本質(zhì)上政府的職能”的法律框架

　“本質(zhì)上政府的職能”這一術(shù)語(yǔ)的出現(xiàn)顯然是基于過(guò)度外包而在法律和政策上進(jìn)行的限制。不過(guò)該術(shù)語(yǔ)并不是在 2011 年的第 11-01 號(hào)函中首次提出的。在該術(shù)語(yǔ)的發(fā)展過(guò)程中，更重要的是預(yù)算與管理辦公室的 A-76 號(hào)通知（Circular A-76）。在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，該文件都是關(guān)于哪些政府職能不能進(jìn)行外包的首要政策性文件。同時(shí)，盡管第 11-01 號(hào)函對(duì)于“本質(zhì)上的政府職能”有所發(fā)展，但主要目的是統(tǒng)一此前文件中的界定。這些文件中最重要的是：1998 年的《聯(lián)邦政府活動(dòng)目錄改革法》（Federal

　Activities Inventory Reform Act,1998，下面簡(jiǎn)稱 FAIR 法）、預(yù)算與管理辦公室的 A-76 號(hào)通知“商業(yè)活動(dòng)的履行”（Performance of Commercial Activities）、《聯(lián)邦采購(gòu)條例》（Federal Acquisition Regulation），以及聯(lián)邦采購(gòu)政策辦公室的第 92-1 號(hào)函“本質(zhì)上政府的職能”（Inherently Governmental Functions）。就其性質(zhì)而言，第 11-01 號(hào)函取代了其第 92-1 號(hào)函，而其定義也取代了《聯(lián)邦采購(gòu)條例》，這里主要集中分析四種文件中關(guān)于“本質(zhì)上政府的職能”界定。

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　FAIR 法 法 預(yù)算與管理辦公室 2011 年的第 11-01 號(hào)函合并了若干概念，就定義而言，該文件是圍繞著 1998 年頒布 FAIR 法進(jìn)行的。該法對(duì)于“本質(zhì)上政府的職能”的界定是：“與公共利益聯(lián)系密切從而要求由聯(lián)邦政府雇員履行的職能。”因此這里界定的關(guān)鍵性因素是“公共利益”。

　1998 年的 FAIR 法最初提出時(shí)，名為“免于政府競(jìng)爭(zhēng)法”（Freedom from Government Competition Act,1997），旨在促使行政機(jī)關(guān)遵守預(yù)算與管理辦公室第 A-76 號(hào)的通知。第 A-76 號(hào)通知在時(shí)間上早于 FAIR 法，規(guī)定了政府利用競(jìng)爭(zhēng)性的私人企業(yè)提供政府所需要的商品和服務(wù)的一般政策。第 A-76 號(hào)通知還規(guī)定了程序，要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行成本比較，從而確定應(yīng)該由政府還是私人企業(yè)代政府從事相應(yīng)的活動(dòng)。然而盡管有此規(guī)定，第 A-76 號(hào)通知并沒(méi)有帶來(lái)商業(yè)性活動(dòng)的公私競(jìng)爭(zhēng)，也沒(méi)有促使行政機(jī)關(guān)將商業(yè)性活動(dòng)包給私人企業(yè)。FAIR 法即試圖矯正這一方面的問(wèn)題，要求行政機(jī)關(guān)每年編制所有商業(yè)性活動(dòng)的清單，經(jīng)過(guò)預(yù)算與管理辦公室審核后，遞交國(guó)會(huì)，并且面向公眾發(fā)布。FAIR 法并未要求政府外包任何特定的活動(dòng)，而只是要求在選擇私人部門從事相應(yīng)的商業(yè)活動(dòng)時(shí)應(yīng)采取競(jìng)爭(zhēng)性的程序。

　FAIR 法在對(duì)“本質(zhì)上的政府職能”進(jìn)行了簡(jiǎn)單界定后，還描述了屬于其范圍的職能：行使聯(lián)邦政府權(quán)力時(shí)需要裁量，或是在作出決定時(shí)需要進(jìn)行價(jià)值判斷，包括關(guān)于金錢交易和資格方面的判斷。該法然后給出了一個(gè)未窮盡的列舉清單：

　（1）通過(guò)契約、政策、條例、授權(quán)、命令或其他方式約束美國(guó)政府是否采取行動(dòng)；

�。�2）通過(guò)軍事或外交行動(dòng)、民事或刑事司法程序、契約管理或其他方式，決定、保護(hù)或促進(jìn)美國(guó)的經(jīng)濟(jì)、政治、地區(qū)、財(cái)產(chǎn)或其他方面的利益；

�。�3）顯著影響私人生命、自由或財(cái)產(chǎn)利益的職能；

　（4）委任、指示或控制美國(guó)的軍官或雇員；

�。�5）對(duì)美國(guó)的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)、有形或無(wú)形財(cái)產(chǎn)的取得、使用或處置進(jìn)行最終控制，包括收繳、控制或支出聯(lián)邦政府撥付的以及其他方面的資金。

　FAIR 法還進(jìn)一步說(shuō)明了不屬于“本質(zhì)上的政府職能”的情形：

　（1）為聯(lián)邦官員收集信息、提供建議、意見、推薦或看法；

�。�2）任何在性質(zhì)上主要是管理和內(nèi)部性質(zhì)的職能。對(duì)于何者屬于管理和內(nèi)部性的職能，其給出的例子包括：建筑物的保安、郵件系統(tǒng)、咖啡館、客房勤雜、設(shè)施運(yùn)營(yíng)和維護(hù)、倉(cāng)庫(kù)運(yùn)營(yíng)、車隊(duì)管理和運(yùn)營(yíng)以及其他常規(guī)的電力或機(jī)械維修。

　就適用范圍而言，F(xiàn)AIR 法關(guān)于本質(zhì)上的政府職能的界定適用于所有的行政機(jī)關(guān)、所有的軍事部門以及所有的獨(dú)立管制部門，不過(guò)不適用于總審計(jì)署（GAO）、政府公司或政府控制的公司、非財(cái)政撥款的部門；國(guó)防部某些補(bǔ)給站的維護(hù)和維修活動(dòng)；還有每個(gè)財(cái)政年度開始時(shí)全職員工不足 100 人的行政機(jī)關(guān)。

　其他法律對(duì)于“本質(zhì)上的政府職能”的規(guī)定，基本上都與 FAIR 法和預(yù)算與管理辦公室的第 A-76 號(hào)通知大同小異。國(guó)會(huì)的立法，有時(shí)候也會(huì)在不定義什么是政府職能的情況下，規(guī)定特定職能屬于政府職能；有時(shí)候則是規(guī)定特定職員履行的是政府職能。

　( ( 二) ) 預(yù)算與管理辦公室的第

　A A- -6 76 號(hào)通知 第 A-76 號(hào)通知最初是 1966 年約翰遜總統(tǒng)為了應(yīng)付越南戰(zhàn)爭(zhēng)的需要而頒布的，后來(lái)在 1967、1979、1983、1991、1999、2003、2006 年進(jìn)行了修正，以適應(yīng)每任政府的規(guī)制議程。第 A-76 號(hào)通知的前身是 1955 年的第 A-49 號(hào)通知，是首次為了應(yīng)對(duì)因軍事私人化所造成的問(wèn)題的文件。“本質(zhì)上的政府職能”第一次出現(xiàn)是在 1962 年的貝爾報(bào)告當(dāng)中，時(shí)任預(yù)算局長(zhǎng)的大衛(wèi).貝爾（David E. Bell）在報(bào)告中建議，與政府管理決定密切相關(guān)的活動(dòng)或本質(zhì)上政府性的活動(dòng)（例如規(guī)制職能或與軍事活動(dòng)直接相關(guān)的技術(shù)活動(dòng)）應(yīng)該直接由聯(lián)邦進(jìn)行，而通過(guò)契約的方式不太成功。[6]

　就文本而言，“本質(zhì)上政府的職能”一詞首先出現(xiàn)于 1979 年的通知當(dāng)中，但在此前的文件中也已經(jīng)有所運(yùn)用。例如在 1967 年通知的發(fā)布備忘錄中有后來(lái)非常類似其定義的語(yǔ)句，而 1976 年的通知發(fā)布備忘錄中，則明確使用了“本質(zhì)上政府的職能”這一概念。1979 年的通知盡管使用了“本質(zhì)上政府的”，但并沒(méi)有將其與“職能”聯(lián)系起來(lái)，而是采用了“政府職能”的界定：“政府職能是因?yàn)榕c政府職責(zé)的履行具有特殊關(guān)系而必須在機(jī)構(gòu)內(nèi)部履行的職能”。1983 年的定義文本與 1979 年定義的說(shuō)明是一樣的，措辭幾乎相同，而且“公共利益”都是一個(gè)重要的界分概念。后來(lái)的定義基本上與 1983 年的保持一致。第 A-76 號(hào)通知主要是界定商業(yè)性活動(dòng)，本質(zhì)上政府的職能作為商業(yè)性活動(dòng)的對(duì)立面加以界定。與之相對(duì)，第 92-1 號(hào)函則是界定“本質(zhì)上政府的職能”。1992 年的第 92-1 號(hào)函第一次采用“本質(zhì)上政府的職能”這一定義，1979 年和 1983 年的通知雖然使用了“本質(zhì)上政府的”這一術(shù)語(yǔ)，但在定義中采用的都是“政府職能”的術(shù)語(yǔ)。2003 年的通知采取的是另外一種措辭，即“本質(zhì)上政府的活動(dòng)”。[7]

　就整體政策而言，當(dāng)前的第 A-76 號(hào)通知仍然因循此前的版本，旨在“確立通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)提供商業(yè)活動(dòng)的聯(lián)邦政策”。該通知一方面闡述了聯(lián)邦政府依靠私人部門提供所需的商業(yè)服務(wù)的悠久政策，同時(shí)又規(guī)定了行政機(jī)關(guān)用于確定商業(yè)活動(dòng)應(yīng)通過(guò)合同交給私人部門履行還是由內(nèi)部職員履行的程序。關(guān)于“本質(zhì)上政府的職能”，第 A-76 號(hào)通知的界定如同 FAIR 法一樣簡(jiǎn)單，只是說(shuō)“與公共利益的聯(lián)系如此密切要求由政府員工履行的活動(dòng)”。而其對(duì)商業(yè)性活動(dòng)的界定是：商業(yè)性活動(dòng)是可以通過(guò)私人部門履行的經(jīng)常性活動(dòng)，商業(yè)性活動(dòng)與公共利益的聯(lián)系不是很密切，并不要求由政府職員行使。

　商業(yè)性活動(dòng)可以存在于履行本質(zhì)上屬于政府的活動(dòng)或保密工作的組織當(dāng)中。同時(shí)，第 A-76 號(hào)通知還包括了一類活動(dòng)，即雖然屬于商業(yè)性質(zhì)，但卻不適合由私人部門履行。

　考慮其對(duì)“本質(zhì)上政府的職能”的界定與列舉，2006 年的第 A-76 號(hào)通知顯著縮小了政府職能的范圍。這主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：

　（1）在定義方面，以“活動(dòng)”（activity）取代“職能”（function）。關(guān)于“活動(dòng)”的定義是：具體的任務(wù)或任務(wù)的集合，旨在根據(jù)政府的日常要求提供專門技能、服務(wù)或產(chǎn)品�；顒�(dòng)可能是整個(gè)的職能，也可能只是其中的部分職能；活動(dòng)可能在性質(zhì)上是政府性的，也可能是商業(yè)性質(zhì)的。通過(guò)這種方式，2003 年的通知減少了“活動(dòng)”被定義為本質(zhì)上政府性質(zhì)的可能性。

　（2）在定義方面，以“員工”（personnel）取代了“雇員”（employee）。根據(jù)定義，“員工”包括的范圍超過(guò)了政府雇員，包括臨時(shí)的、固定期限的、非撥款的雇員，因而擴(kuò)大了可以履行本質(zhì)上政府性質(zhì)的職能的人員范圍。

　（3）在職能的說(shuō)明和列舉方面，第 A-76 號(hào)通知與 FAIR 法不同，認(rèn)為本質(zhì)上的政府活動(dòng)是要求在運(yùn)用政府權(quán)力以及/或者為政府作出決定時(shí)運(yùn)用重大裁量的活動(dòng)。該通知區(qū)分了裁量的行使，稱裁量的行使本身并不構(gòu)成本質(zhì)上政府的職能，只有重大裁量的行使才會(huì)使一個(gè)職能變成本質(zhì)上屬于政府的。倘若裁量的行使要求政府在兩個(gè)或多個(gè)行動(dòng)進(jìn)程中進(jìn)行選擇，而且首先沒(méi)有政策、程序、指示、命令或其他導(dǎo)則明確可接受的決定或行為的具體范圍；同時(shí)沒(méi)有裁量權(quán)要得到行政機(jī)關(guān)官員的批準(zhǔn)或日常監(jiān)督的情況，那么在此情形下就是本質(zhì)上政府的職能。

　（4）在職能的說(shuō)明和列舉方面，第 A-76 號(hào)通知與 FAIR 法相比，規(guī)定了四種屬于本質(zhì)上政府的活動(dòng)，這四種與 FAIR 的規(guī)定相同，但是排除了委任、指示或控制美國(guó)的軍官或雇員這種情形。

　從第 A-76 號(hào)通知的發(fā)展可以發(fā)現(xiàn)兩個(gè)大的變化：第一個(gè)是限制公共官員的裁量權(quán)，自 1979 年開始通知還引入了一個(gè)操作手冊(cè)，明確實(shí)施相關(guān)政策的程序并限制了官員的裁量權(quán)。第二個(gè)大的趨勢(shì)可以自 2006 年通知的內(nèi)容中看出，即限制被視作本質(zhì)上政府性的職能，連同增加可以履行政府職能的人員，總的說(shuō)，是減少了政府的作用。

�。ㄈ┑� 11- -1 01 號(hào)函 該函于 2011 年 9 月 12 日發(fā)布，部分是為了回應(yīng) 2009 財(cái)政年度的國(guó)防授權(quán)法。就關(guān)鍵方面而言，該函蕭規(guī)曹隨，與主要的法源規(guī)定并無(wú)不同。例如在定義方面，該函采取的是 1998 年 FAIR 法的定義。同樣地，在解釋和說(shuō)明方面與 FAIR 法的方式也基本類似，同樣地，在本質(zhì)上政府的職能以及與本質(zhì)上政府職能十分接近的職能的列舉方面，也體現(xiàn)了《聯(lián)邦采購(gòu)條例》（FAR）的附錄。

　相較于現(xiàn)有規(guī)定，第 11-01 號(hào)函有所發(fā)展的是四個(gè)方面：

�。�1）確立了行政機(jī)關(guān)考慮具體的職能是否可以外包時(shí)，用于確定本質(zhì)上政府的職能的兩個(gè)新標(biāo)準(zhǔn)：第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是“職能性質(zhì)”，只要涉及到美國(guó)主權(quán)的行使，就屬于本

　質(zhì)上政府職能的范疇，因?yàn)榫哂?ldquo;獨(dú)特的統(tǒng)治性質(zhì)”，而不論涉及到的裁量類型或程度。第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是“行使裁量”，禁止行政機(jī)關(guān)外包行使裁量的情形是，政府需要在兩個(gè)或以上的行動(dòng)進(jìn)程中進(jìn)行選擇，而決定沒(méi)有受到現(xiàn)有政策、程序、指示、命令以及其他導(dǎo)則的限制或指引：首先就整體政策或行動(dòng)方向，確定可接受的決定或行為的具體范圍；同時(shí)裁量權(quán)的行使受到行政機(jī)關(guān)官員的最終批準(zhǔn)或日常監(jiān)督。

　（2）第 11-01 號(hào)函要求行政機(jī)關(guān)在合同發(fā)包前后采取特定的措施，確保承包商不會(huì)行使本質(zhì)上屬于政府的職能。

　首先，在發(fā)包合同前，行政機(jī)關(guān)必須審查法律和該案附錄所列明的本質(zhì)上屬于政府職能的清單，確保其要求不需要行使本質(zhì)上政府的職能，同時(shí)還必須要根據(jù)前述標(biāo)準(zhǔn)就外包的要求進(jìn)行分析。

　其次，在合同外包后，行政機(jī)關(guān)必須監(jiān)督承包商的履行以及行政機(jī)關(guān)的合同管理。如果監(jiān)督表明，承包商在行使本質(zhì)上屬于政府的職能，行政機(jī)關(guān)就要“重新控制”這些職責(zé)，通過(guò)強(qiáng)化監(jiān)督、內(nèi)包相關(guān)工作、制止根據(jù)合同進(jìn)行選擇或終止部分或全部合同。

�。�3）第 11-01 號(hào)函確立了“關(guān)鍵職能”（critical function）的定義，或者說(shuō)是行政機(jī)關(guān)有效履行并控制任務(wù)與運(yùn)作所必須的職能，這是此前聯(lián)邦法律和政策當(dāng)中都沒(méi)有的。這意味著政府的職能已經(jīng)不是簡(jiǎn)單的二分法，該函要求行政機(jī)關(guān)確保“就行政機(jī)關(guān)有效運(yùn)作并控制任務(wù)與運(yùn)作方面，由聯(lián)邦雇員履行或管理關(guān)鍵性的職能”。不過(guò)，滿足特定的條件，外包關(guān)鍵性的職能也是允許的，例如行政機(jī)關(guān)在發(fā)布招標(biāo)之前，書面確定其擁有足夠的內(nèi)部能力由聯(lián)邦雇員維持對(duì)該任務(wù)及其運(yùn)作的控制。

�。�4）第 11-01 號(hào)函就與本質(zhì)上政府的職能密切相關(guān)的職能的履行規(guī)定了專門的導(dǎo)則，這也是此前聯(lián)邦法律和政策當(dāng)中所沒(méi)有的。該函要求行政機(jī)關(guān)確保承包商不會(huì)因?yàn)楸皇谟韬贤蚵男泻贤惺贡举|(zhì)上政府的職能（見表 1）。

　具體來(lái)說(shuō)，在發(fā)包合同之前，行政機(jī)關(guān)必須書面確定：第一，專門考慮了讓聯(lián)邦政府雇員履行相關(guān)職能的問(wèn)題；第二，具有“專注于管理”合同履行的資源；第三，遵守該函列舉的行政機(jī)關(guān)的責(zé)任。

　同樣地，在發(fā)包合同之后，行政機(jī)關(guān)必須定期監(jiān)督承包商的履行和行政機(jī)關(guān)的合同管理，就像關(guān)鍵性的職能一樣。

�。ㄋ模堵�(lián)邦采購(gòu)條例》 就法律屬性而言，《聯(lián)邦采購(gòu)條例》是經(jīng)過(guò)公告和評(píng)論程序發(fā)布的條例，具有法律效力，是除了 FAIR 法、第 A-76 號(hào)通知和第 11-01 號(hào)函之外，關(guān)于本質(zhì)上政府的職能第四重要的聯(lián)邦法律文件。該條例中有兩個(gè)部分與此相關(guān)：第 7.3 節(jié)“承包商與政府履行”以及第 7.5 節(jié)“本質(zhì)上政府的職能”。第 7.3 節(jié)旨在規(guī)定行政機(jī)關(guān)根據(jù)第 A-76號(hào)通知和其他規(guī)定，外包適合由私人部門履行的職能時(shí)需遵循的程序。該部分援引了 A-76 號(hào)通知的定義，同時(shí)明確“契約不能用于履行本質(zhì)上政府的職能”。

　表 1：第 11-01 號(hào)函的職能列舉

　┌────────────────────┬───────────────┐

　│本質(zhì)上政府的職能

　│關(guān)鍵性的職能

　│

　├────────────────────┼───────────────┤

　│1．直接進(jìn)行犯罪調(diào)查

　│1.支持本質(zhì)上政府的職能的服務(wù)，│

　│2.控制檢控與履行裁決職能（有別于仲裁或其│包括但不限于：

　│

　│他替代性爭(zhēng)端解決方法）

　│（1）進(jìn)行預(yù)算準(zhǔn)備活動(dòng)，包括工 │

　│3.指揮軍隊(duì)，尤其是領(lǐng)導(dǎo)正在進(jìn)行戰(zhàn)斗、戰(zhàn)斗│作量模擬、事實(shí)認(rèn)定、效率研究和│

　│支持或戰(zhàn)斗服務(wù)支持的軍事人員

　│應(yīng)用成本分析

　│

　│4.戰(zhàn)斗

　│（2）從事支持行政機(jī)關(guān)規(guī)劃和改 │

　│5.下面列舉的情形的防衛(wèi)，不排除承包商采取│編的活動(dòng)

　│

　│自衛(wèi)或者其他針對(duì)迫在眉睫的死亡或嚴(yán)重傷害│（3）提供設(shè)計(jì)政策的支持，包括 │

　│的防衛(wèi)措施（共三種）

　 │起草文件進(jìn)行分析、可行性研究和│

　│6.進(jìn)行外交以及確定外交政策

　 │策略方案

　│

　│7.確定行政機(jī)關(guān)的政策，諸如確定規(guī)制的內(nèi)容│（4）提供服務(wù)支持根據(jù)具體的政 │

　│與適用

　│策指示制定條例和立法建議

　│

　│8.預(yù)算政策、導(dǎo)則和策略的確定

　│（5）支持采購(gòu)的各項(xiàng)活動(dòng)

　 │

　│9.確定聯(lián)邦項(xiàng)目?jī)?yōu)先順序或者預(yù)算請(qǐng)求

　│（6）準(zhǔn)備對(duì)信息自由法申請(qǐng)的答 │

　│10.是否選擇個(gè)人擔(dān)任聯(lián)邦職務(wù)，包括面談

　│復(fù)

　│

　│11.指揮和控制聯(lián)邦雇員

　 │2.在允許或可能允許獲取商業(yè)秘密│

　│12.指揮和控制情報(bào)和反情報(bào)的操作

　│或其他敏感信息的情形工作

　│

　│13.批準(zhǔn)聯(lián)邦雇員的職位說(shuō)明和績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)

　 │3.宣傳關(guān)于行政機(jī)關(guān)政策、條例的│

　│14.確定什么政府財(cái)產(chǎn)要進(jìn)行處置以及條件

　│信息，例如進(jìn)行社區(qū)關(guān)系活動(dòng)或行│

　│15.在聯(lián)邦采購(gòu)中與基本合同有關(guān)的活動(dòng)

　 │政機(jī)關(guān)的培訓(xùn)課程

　 │

　│16.資助和合作協(xié)議領(lǐng)受方的選擇

　 │4.參與參加人可能被認(rèn)為是行政機(jī)│

　│17.批準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)答復(fù)信息自由法的申請(qǐng)（除 │關(guān)雇員或代表的情形，例如代表行│

　│非根據(jù)規(guī)定并在確定是否給予相關(guān)信息時(shí)必須│政機(jī)關(guān)參加會(huì)議。

　 │

　│做出判斷的常規(guī)答復(fù)），批準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)答復(fù)拒│5.作為仲裁者的服務(wù)或者提供替代│

　│絕信息自由法申請(qǐng)的申訴

　│性的爭(zhēng)端解決服務(wù)

　 │

　│18.舉行行政聽證以確定某人是否適合賦予相 │6.建筑旨在防止外國(guó)政府進(jìn)行電子│

　│關(guān)密級(jí)權(quán)限，或者參與涉及影響個(gè)人聲譽(yù)或是│竊聽或其他滲透活動(dòng)的建筑物

　│

　│否適合參與政府項(xiàng)目的事項(xiàng)

　│7.提供檢查服務(wù)

　│

　│19.政府許可行為和檢查的批準(zhǔn)

　 │8.向政府官員提供關(guān)于條例和法律│

　│20.除非有法律規(guī)定，稅收和使用費(fèi)以及其公 │的法律意見和解釋

　 │

　│共資金的收繳、控制與支出

　│9.提供不直接涉及到犯罪調(diào)查的非│

　│21.財(cái)政賬戶的控制

　 │執(zhí)法性的安�；顒�(dòng)，例如監(jiān)禁和運(yùn)│

　│22.公共信托的管理

　 │輸犯人和非軍事性的國(guó)家安全護(hù)衛(wèi)│

　│23.起草行政機(jī)關(guān)對(duì)立法、國(guó)會(huì)聽證的官方建 │

　│

　│議、答復(fù)國(guó)會(huì)來(lái)函、答復(fù)審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)報(bào)告│

　│

　│24.在行政裁判所和法院代理政府出庭，除非 │

　│

　│法律明確授權(quán)使用通過(guò)合同采購(gòu)的律師服務(wù) │

　│

　└────────────────────┴───────────────┘

　第 7.5 節(jié)則是界定本質(zhì)上政府的職能，基本上是對(duì) A-76 號(hào)文件的體現(xiàn)。不過(guò)，第 7.5部分詳細(xì)但并未窮盡列舉了本質(zhì)上政府的職能和本質(zhì)上雖非政府的職能，但“可能因?yàn)槁毮艿男再|(zhì)、承包商履約的方式、政府監(jiān)督履約的方式而接近于政府的職能”。前一種包括直接進(jìn)行犯罪調(diào)查、領(lǐng)導(dǎo)軍事人員、進(jìn)行外交關(guān)系以及指揮和控制聯(lián)邦職員；而后一種則包括或設(shè)計(jì)與準(zhǔn)備預(yù)算、支持采購(gòu)規(guī)劃的服務(wù)、作為技術(shù)顧問(wèn)參與資源選擇委員會(huì)、作為仲裁者或提供替代性的爭(zhēng)端解決方法。正如前述表 1 第 11-01 號(hào)函列舉的職能，這些內(nèi)容都被納入到了該函的附錄當(dāng)中。

�。ㄎ澹┓ㄔ号袥Q 作為普通法國(guó)家，只要沒(méi)有被后來(lái)的判決推翻，至少在其所判決的轄區(qū)范圍內(nèi)，法院的判決具有先例的價(jià)值。然而，美國(guó)法院到目前為止并未發(fā)展出一套完整和統(tǒng)一的“本質(zhì)上政府的職能”的原理。[8] 在根據(jù) FAIR 法以及其他法源判決案件時(shí)，法院通常會(huì)采用這些法源的定義。而在某些情形下，法院會(huì)尊重行政機(jī)關(guān)將某一職能區(qū)分為本質(zhì)上政府的職能或商業(yè)性的職能的判斷，基于政治問(wèn)題原理拒絕受理，因?yàn)檫@屬于賦予另外一個(gè)政府分支的裁量權(quán)。[9] 例如，在 Arrowhead Metals, Ltd. v. United States 案中，[10] 法院將造幣歸入本質(zhì)上屬于政府的職能，因?yàn)檫@是憲法賦予國(guó)會(huì)的權(quán)力之一。然而，法院同時(shí)認(rèn)定，美國(guó)造幣局就確定沖壓毛坯是否構(gòu)成造幣具有裁量權(quán)，從而避免卷入立法機(jī)關(guān)——行政機(jī)關(guān)在造幣的過(guò)程中，沖壓毛坯是否構(gòu)成本質(zhì)上政府的職能的爭(zhēng)論。

　在其他案件中，法院采取的標(biāo)準(zhǔn)主要是關(guān)注私方當(dāng)事人行使重要裁量權(quán)的程序，或代表政府作出判斷的程度。根據(jù)憲法標(biāo)準(zhǔn)被歸入到本質(zhì)上政府的職能，包括舉行選舉、行使征收權(quán)、警察、調(diào)查虐待兒童的控告、行使檢控裁量、公司的許可、監(jiān)督和規(guī)制、賦予公共壟斷地位、占有囚犯的私人財(cái)產(chǎn)、限制囚犯第一修正案的權(quán)利、設(shè)計(jì)海關(guān)制度、征稅以及償付政府債務(wù)、雇傭外交人員或公務(wù)員。相比之下，被歸入到商業(yè)性職能的包括向公民提供交通服務(wù)、代表政府出售政府土地等。[11] 然而，司法機(jī)關(guān)宣布某一職能是本質(zhì)上政府性質(zhì)的，并不必然排斥行政機(jī)關(guān)根據(jù) FAIR 法、A-76 號(hào)通知、《聯(lián)邦采購(gòu)條例》或其他政策文件將其外包。相反，根據(jù)“政府行為”（state action）的原理，將某一職能界定為本質(zhì)上政府性質(zhì)的，只是意味著履行該本質(zhì)上政府職能的承包商：

�。�1）與政府一樣，要保證私人同樣的憲法權(quán)利；

�。�2）可像政府官員那樣主張主權(quán)豁免。

　同樣地，在“私人授權(quán)”的情境下，只意味著承包商發(fā)布的任何條例都不能合憲地適用于私人。“私人授權(quán)”原理并不必然排除承包商根據(jù)合同履行其他職能，發(fā)布相應(yīng)的條例。

　預(yù)算與管理辦公室的第 A-76 號(hào)通知適用于所有的行政機(jī)關(guān)和獨(dú)立的管制機(jī)關(guān)，沒(méi)有例外。然而，由于 A-76 號(hào)通知通常被視作政策性的文件，缺乏法律的強(qiáng)制力與效果。雖然在某些情形下對(duì)聯(lián)邦的行政機(jī)關(guān)具有法律拘束力，但法院通常拒絕受理針對(duì)不符合政策的行政機(jī)關(guān)行為提起的訴訟，除非該政策是根據(jù)國(guó)會(huì)規(guī)定的程序性要求行使國(guó)會(huì)賦予的立法權(quán)的結(jié)果，而且是影響個(gè)人權(quán)利與義務(wù)的實(shí)體性規(guī)則或立法性的規(guī)則。

　某些法院認(rèn)定 A-76 號(hào)通知符合第一項(xiàng)要求，但通常被認(rèn)為不符合第二項(xiàng)要求，因?yàn)槌邪叹臀磥?lái)與聯(lián)邦政府簽訂合同并沒(méi)有正當(dāng)程序權(quán)或其他權(quán)利。第 11-01 號(hào)函也專門指出該文件并未創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利。

　三、只可描述而不可界定

　“本質(zhì)上政府的職能”是隨著時(shí)間而變化的，因此其界定需要根據(jù)語(yǔ)境（context）綜合判斷。就美國(guó)行政國(guó)家的歷史發(fā)展而言，隨著其規(guī)模和范圍的膨脹，政府也開始比 19 世紀(jì)負(fù)責(zé)更多的職能與服務(wù)。1789 年，美國(guó)政府的支出占國(guó)民生產(chǎn)總值的 2%，到 1902 年，則是 8%，而到了 20 世紀(jì) 80 年代則增長(zhǎng)到約 40%。同樣地，政府文職官員占公民數(shù)比重從 1900 年到 2000 年增加了約三倍，絕對(duì)數(shù)額增加了 1051%。[12]

　預(yù)算與管理辦公室的第 11-01 號(hào)函在說(shuō)明關(guān)鍵性的職能時(shí)指出：“關(guān)鍵性的職能”在不同的行政機(jī)關(guān)之間可能會(huì)不同，而在同一個(gè)行政機(jī)關(guān)當(dāng)中隨著時(shí)間的變遷也可能會(huì)不同。這種說(shuō)法也可以適用于“本質(zhì)上政府的職能”的界定。評(píng)論者說(shuō)：“界定這一術(shù)語(yǔ)堪比把果凍釘?shù)綁ι�；二者相比釘果凍還算是容易的。”[13] 論者可以贊同什么是本質(zhì)上政府的職能的界定，而就具體職能或活動(dòng)是否屬于這一范疇仍然存在分歧。作為一種分析工具，這一概念顯然只是為我們提供了分析的起點(diǎn)，而沒(méi)有現(xiàn)成的答案，第 11-01 號(hào)函采取定義+說(shuō)明+列舉（非窮盡性的），可以說(shuō)，這顯然不失為一種技術(shù)上的明智選擇。

　“本質(zhì)上政府的職能”是隨著意識(shí)形態(tài)變化的。本質(zhì)上政府的職能包含兩層含義：第一層是什么是政府應(yīng)該做的；同時(shí)隱含著什么是政府不應(yīng)該做的。前面關(guān)于政府職能的變遷是描述性的，而這里要求的則是規(guī)范性的回答。國(guó)家和社會(huì)哲學(xué)觀念不同，答案也會(huì)不同。國(guó)家和社會(huì)之間如何界分，公與私的界限，決定著政府職能的正當(dāng)范圍。[14] 例如，古典自由主義理念奉行的是最小政府，最少干預(yù)。威廉.洪堡認(rèn)為，國(guó)家關(guān)心公民的物質(zhì)福利是有害的，而只應(yīng)該關(guān)心公民的負(fù)面福利，即安全。[15] 根據(jù)社會(huì)福利國(guó)家的理念，提供生存照顧是國(guó)家的基本職能之一。[16] 就本質(zhì)上政府職能的內(nèi)涵而言，前述法律文件中的定義都將其與“公共利益”聯(lián)系在一起。自 19 世紀(jì)以來(lái)，美國(guó)政府的民主正當(dāng)性，就一直以“公共利益”為基礎(chǔ)。美國(guó)雖然并不存在諸如大陸法系那樣發(fā)達(dá)的公法體系，但公私區(qū)分仍然是其整個(gè)憲政架構(gòu)的基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)被授權(quán)保護(hù)公共利益，然而公共利益卻是一個(gè)羅生門式的法律概念，一直難以精確界定。在美國(guó)最高法院近年的判決中，即使基于商業(yè)開發(fā)的原因而征收土地，也可以滿足公共利益的要求。[17] 同時(shí)，不同的思想流派就以何種方式能更好地促進(jìn)“公共利益”也存在不同看法。崇奉亞當(dāng).斯密的古典自由主義者，會(huì)認(rèn)為追求自我利益是實(shí)現(xiàn)公共利益的最佳途徑。因而不同的思想會(huì)影響到如今規(guī)制改革的進(jìn)路，進(jìn)而塑造不同的“本質(zhì)上政府職能”的圖景。

　就界定方式而言，“本質(zhì)上政府的職能”主要有兩種。第一個(gè)是從規(guī)定性要素出發(fā)：政府職能與本質(zhì)上的。政府職能可以通過(guò)事項(xiàng)（subject matter）與任務(wù)（activity、task）的區(qū)別來(lái)進(jìn)一步闡明。2003 年的第 A-76 號(hào)通知與 2011 年的第 11-01 號(hào)函對(duì)此都有相應(yīng)的說(shuō)明，即關(guān)于本質(zhì)上政府職能的列舉，并不排除這些職能中的某些任務(wù)或行為是商業(yè)性的。事項(xiàng)是按照橫向進(jìn)行劃分，意味著相關(guān)事項(xiàng)或領(lǐng)域?qū)儆谡?dú)有的職責(zé)，例如國(guó)防和稅收。任務(wù)則是按照縱向進(jìn)行劃分，是各個(gè)事項(xiàng)領(lǐng)域的共同任務(wù)，

　例如決策、監(jiān)督和執(zhí)行等。“本質(zhì)上的政府職能”就是被認(rèn)為屬于政府的任務(wù)，例如預(yù)算和制定政策。“本質(zhì)上的”這一規(guī)定性要素需要訴諸政府的本質(zhì)特征�？疾煺谋举|(zhì)特征，可以通過(guò)歷史的維度進(jìn)行。然而回溯到現(xiàn)代之前的社會(huì)形態(tài)下，就會(huì)發(fā)現(xiàn)不僅監(jiān)禁等職能由私人行使，在封建制度之下，軍事、警察、稅收等職能也可以是私人的。[18] 倘若從其質(zhì)的規(guī)定性出發(fā)，本質(zhì)上政府的職能意味著政府有別于所有其他組織的獨(dú)有職能，即作為主權(quán)者的統(tǒng)治職能。在現(xiàn)代民族國(guó)家的條件下，即使政府的職能隨著時(shí)間的發(fā)展潮起潮落，但作為主權(quán)的統(tǒng)治職能一直屬于政府的禁臠。即使在全球化的時(shí)代，主權(quán)遭到一定程度限制與削弱的情況下，這種基本范式仍然沒(méi)有改變。

　“本質(zhì)上的政府職能”的第二種界定方式是根據(jù)形式和實(shí)質(zhì)進(jìn)行劃分。就實(shí)質(zhì)而言，指的是決策時(shí)所運(yùn)用的裁量以及所進(jìn)行的價(jià)值判斷；從形式上來(lái)看，是決策者的地位以及用于作出決定的程序。[19] 相對(duì)來(lái)說(shuō)，前者更具有決定意義。

　2011 年的第 11-01 號(hào)函提出的兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即職能的性質(zhì)與裁量的運(yùn)用，分別與前述兩種界定方式相對(duì)應(yīng)。

　四、公法價(jià)值的外包

　界定“本質(zhì)上政府的職能”的意義，與其說(shuō)在于這些職能不得外包給私人，不如說(shuō)這些職能的行使需要遵循公法的要求。

　“本質(zhì)上政府的職能”在現(xiàn)代民主憲政國(guó)家中，由政府雇員行使，同時(shí)還是基于民主正當(dāng)性的理由。政府的職能必須由最終在政治上負(fù)責(zé)（accountable）的主體承擔(dān)。政府雇員最終通過(guò)總統(tǒng)或國(guó)會(huì)承擔(dān)政治上的責(zé)任。倘若外包給私人，那么不僅公法的價(jià)值可能遭到損失，民主正當(dāng)性也會(huì)因此而削弱。

　比較公共行政的三個(gè)傳統(tǒng)，就其首要的價(jià)值取向就會(huì)有更加清晰的對(duì)比。

　表 2：公共行政的傳統(tǒng)[20]

　┌─────────┬────────┬─────────┬────────┐

　│

　│管理

　│政治

　 │法律

　│

　├─────────┼────────┼─────────┼────────┤

　│首要價(jià)值

　│效率

　│代表

　 │正當(dāng)程序

　 │

　│

　├────────┼─────────┼────────┤

　│

　│效果

　│回應(yīng)

　 │個(gè)人權(quán)利

　 │

　│

　├────────┼─────────┼────────┤

　│

　│效能

　│問(wèn)責(zé)

　 │衡平

　│

　├─────────┼────────┼─────────┼────────┤

　│組織結(jié)構(gòu)

　│科層式

　│多元主義

　│裁判式

　│

　├─────────┼────────┼─────────┼────────┤

　│個(gè)人視角

　│非人格性

　 │集體身份

　│獨(dú)特的個(gè)體

　│

　└─────────┴────────┴─────────┴────────┘

　盡管在美國(guó)的傳統(tǒng)下，更多地將政府與私人視作競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手（rivals），二者適用不同的規(guī)則。然而當(dāng)政府將某一項(xiàng)職能外包給私人時(shí)，通常會(huì)伴隨著某些程序方面的控制，包括監(jiān)督與問(wèn)責(zé)，甚至參與方面的要求。因此在這個(gè)意義上，公法的價(jià)值也通過(guò)這種方式實(shí)現(xiàn)了外包。如果我們考察前述 A-76 號(hào)通知和 11-01 號(hào)函就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在決定外包商業(yè)性的政府職能時(shí)，法律和政策都要求進(jìn)行嚴(yán)格的成本比較、分析與審查，并且要求聯(lián)邦政府具有足夠的監(jiān)督和控制。

　進(jìn)言之，在理論上，政府的職能，根據(jù)監(jiān)督和保障措施的完備程度以及遵守公法要求的程度，是否允許外包的限制也應(yīng)該有所不同。

　誠(chéng)如第 11-01 號(hào)函區(qū)分本質(zhì)上政府的職能、關(guān)鍵職能和商業(yè)職能那樣，政府職能的劃分并不是非此即彼的二分法，而是根據(jù)其所涉權(quán)力的屬性等構(gòu)成一個(gè)連續(xù)體。當(dāng)光譜靠向“本質(zhì)上政府的職能”時(shí)，外包所受的限制或保障措施的程度要更高，而向相反方向移動(dòng)時(shí)，則相應(yīng)地應(yīng)該有所降低。不過(guò)，至于何種保障措施是足夠的，則必須根據(jù)所涉及到的職能的性質(zhì)與范圍、私人市場(chǎng)的制約與激勵(lì)機(jī)制等進(jìn)行更加具體的微觀制度分析。

　注釋: [1]參見[美]朱迪?弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館 2009 年版。

　[2]王天華：

　《行政委托與公權(quán)力行使——我國(guó)行政委托理論與實(shí)踐的反思》，載《行政法學(xué)研究》2008 年第 4 期。

　[3] Matthew Blum, The Federal Framework for Competing Commercial Work between the Public and Private Sectors, in Jody

　Freeman & Martha Minoweds.,Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, Harvard University Press 2009.

　[4] Jeremy Scahill, Blackwater: The Rise of the World’s Most Powerful Mercenary Army 3—10(2007).

　[5] Barak Obama, Toward a 21—Century Regulatory System, Jan,18., 2011; Executive Order 13563, Improving Regulation and Regulatory Review, Jan.18.,2011.

　[6] D.Guttmann, Inherently Governmental Functions and the New Millennium, The Legacy of Twentieth-Century Reform, in T. H. Stanton & B. Ginsberg eds., Making Government Manageable, Executive Organization and Management in the Twenty- First Century. Baltimore, MD: The John Hopkins University Press, 2004.

　[7] Lori ChoyceAndersonThe Meaning of Inherently Governmental inOMB Circular A-76 from 1966 to 2003: A Change in Governing Approaches? December 5,2008, Doctor Dissertation, Blacksburg, Virginia, p.122.

　[8]美國(guó)最高法院在 1970 年之后發(fā)展出的判斷“政府行為”的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是：公共職能標(biāo)準(zhǔn)，即一項(xiàng)職能是否傳統(tǒng)上完全由政府行使；政府主體標(biāo)準(zhǔn)，即私人部門是否在以政府的身份行事；政府行為標(biāo)準(zhǔn)，即所爭(zhēng)論的行為是否在性質(zhì)上屬于政府性質(zhì)的。

　[9] Paul R. Verkuil, PublicLaw Limitations on Privatization of

　Government Functions,84 N.C. L. REV.397, n.254(2006).

　[10] Arrowhead Metals, Ltd.,8 Cl. Ct. at 717.

　[11] John R. Luckey& Kate M. Manuel, Definitions of“Inherently Governmental Functions”in Federal Procurement Law and Guidance, Congressional Research Service, Jan.24,2012.

　[12] Jody Freeman & Martha Minoweds., Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, Harvard University Press 2009, pp.366—367. [13] David Isenberg, To Be, or Not to Be, Inherent: That Is the Question, Huffington Post (Apr.15, 2010)

　[14]畢洪海：《國(guó)家與社會(huì)的限度：基于輔助原則的視角》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2014 年第 1 期。

　[15][德]威廉?馮?洪堡：《論國(guó)家的作用》，林榮遠(yuǎn)、馮興元譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 1998 年版，第 36—62 頁(yè)。

　[16]陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社 2001 年版，第 189 頁(yè)。

　[17] Kelo v. City of New London,545 U.S.469(2005).

　[18] Jody Freeman, The Contracting State,28 Florida State University Law Review 155(2001).

　[19] D.Guttmann, Inherently Governmental Functions and the New Millennium, The Legacy of Twentieth-Century Reform, in T. H. Stanton & B. Ginsberg eds., Making Government Manageable,

　Executive Organization and Management in the Twenty- First Century. Baltimore, MD: The John Hopkins University Press,2004.

　[20][美]羅森布魯姆、克拉夫丘克：《公共行政學(xué)：管理、政治和法律的途徑》，張成福等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2002 年版，第 1 章第 4 節(jié)。

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