[摘要]“百倫”與“新百倫”是近似商標，且產(chǎn)品類似，兩商標具有相似性，但不能因此認定使用“新百倫”的行為侵犯了“百倫”商標權人的權利。事實上，只有商標有混淆可能性時，才能認定在后使用行為構成侵權。因此，只有“百倫”與“新百倫”有混淆可能性時，使用后者的行為才構成侵權。判斷混淆可能性需要綜合考慮多重因素。
　　[關鍵詞]商標混淆；混淆可能性；相似性；商標侵權
　　商標混淆是指，由于某種原因，使相關公眾誤以為在后商標與在先商標為同一使用人，或者以為兩商標使用人具有贊助或其他關聯(lián)關系，造成誤認的原因可能是兩商標近似或相同�；煜�可能性是指在先商標與在后商標存在被相關公眾混淆的可能性，是一種判斷使用在后商標的行為是否構成侵權的標準，該標準并不是要求商標實際發(fā)生混淆，而只要商標有發(fā)生混淆的可能性即可。商標相似性標準則要求從商標的外形、發(fā)音等外在表現(xiàn)形式入手，判斷兩商標是否近似或者相同，以及是否將兩商標用在相同或者類似的產(chǎn)品上。
　　在我國新《商標法》實施以前，判斷商標侵權采用的是相似性標準，即判斷使用在相同或類似的商品或服務領域的商標是否相同或者近似，如果相同或者近似即構成商標侵權；而新《商標法》不但采用了商標相似性的判斷標準，還強調(diào)必須可能導致混淆。商標具有相似性不一定造成混淆，大部分國家都以混淆可能性作為判斷是否侵權的最終標準。2015年11月二審的“新百倫”案以其一審的天價判賠數(shù)額引人注目，但卻忽略了被控侵權商標是否會與原告的“百倫”商標發(fā)生混淆可能性的問題。“新百倫”案為我們提供了檢視商標混淆可能性與相似性的關系的機會。
　　一、“百倫”“新百倫”的商標權
　　“百倫”商標于1996年獲準注冊，2004年一審原告（二審被上訴方）周某某通過轉讓獲得該商標的專用權，同年周某某申請注冊商標“新百倫”，2007年商標局初審公告“新百倫”，2008年周某某獲得“新百倫”的商標權�！癗ew Balance”為美國的知名運動品牌，在中國，New Balance公司于1983年分別獲得“N”和“NB”的商標權，于2003年獲得“New Balance”的商標權。2003年，該公司將“新百倫”企業(yè)字號授權其在深圳的子公司使用并做了大量宣傳。一審被告（二審上訴方）新百倫貿(mào)易（中國）有限公司（以下簡稱“新百倫公司”）于2006年在上海成立，承接深圳子公司的業(yè)務，負責銷售“New Balance”運動鞋系列產(chǎn)品。新百倫公司在產(chǎn)品宣傳和銷售過程中，采用了“新百倫”的中文字樣，以及“新百倫NewBalance”的組合標識。
　　2013年原告周某某起訴至廣州市中級人民法院，訴稱被告新百倫公司侵犯其商標權。被告在二審中辯稱其前身（即New Balance公司開設在深圳的子公司，以下簡稱“關聯(lián)公司”）于2003年就開始廣泛使用標識“新百倫”，而原告在2004年才申請注冊“新百倫”商標；并且1996年就獲準注冊的“百倫”并不會與“新百倫”發(fā)生混淆，被告在2003年使用“新百倫”標識的行為并未侵權，并基于“善意”使用獲得標識“新百倫”的在先使用權，因此被告并沒有侵犯原告的商標權。我國采商標注冊制度，即商標專用權通過注冊獲得，而為了對先使用商標的主體給予保護，我國商標案又賦予先使用人以在先使用權。在先使用權是指，在商標申請人申請注冊商標之前，使用與申請注冊商標相同或者類似的商標在相同或者類似的產(chǎn)品上，并具有了一定的影響力，在先使用人有權繼續(xù)在原范圍內(nèi)使用該商標。關聯(lián)公司從2003年開始使用“新百倫”，而周某某2004年才開始申請注冊“新百倫”商標，假如使用“新百倫”并未侵犯“百倫”商標權人的權利，那么新百倫公司使用“新百倫”的行為就合法并且具有善意，其因此而享有對商標“新百倫”的在先使用權。
　　二、相似性標準對“百倫”“新百倫”的判斷
　　相似性標準是指在判斷使用在后商標是否構成侵權時，對兩商標進行比較，如果兩商標“文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構圖及顏色，或者文字與圖形的整體結構相似”時，兩商標就構成了近似，或者兩商標是否相同，而將近似或相同的商標用于相同或者類似的產(chǎn)品上時，就構成了侵權。新中國第一部《商標法》就將商標相似性作為判斷商標是否侵權的標準，此后，商標法在1993年和2001年經(jīng)歷了兩次修改，但這兩部商標法都一直沿用相似性判斷標準，而盡管2013年《商標法》對有關商標侵權的規(guī)定做出了修改，但仍然保留了關于相似性判斷標準的規(guī)定�！靶掳賯悺卑敢粚彿ㄔ涸谂袛啾桓媸欠袂址冈�告的“百倫”商標時，就主要采用了相似性判斷標準。
　　由于“新百倫”案僅涉及漢字，在此僅就漢字商標構成近似的判斷方法加以論述。通常由漢字構成的標識形成的近似主要包括以下幾種情形：（1）讀音相同，如“恒生”與“恒升”；（2）字形相近，如“金龍魚”與“金花魚”；（3）語義相關，或者使用附加修飾詞或使用不同附加修飾語，前者如“小肥羊”與“小美羊”，后者如“巨人”與“小巨人”；（4）將上述幾種情形組合起來形成的近似。在“新百倫”案中，標識“新百倫”只是在商標“百倫”前增加了一個“新”字，屬于上述第三種情形。而商品是否類似則主要根據(jù)商品的功能、用途等加以判斷。“新百倫”公司將該商標用于運動鞋系列產(chǎn)品中，而“百倫”商標則被用于商務皮鞋和休閑皮鞋上，這兩類商品同屬于我國商標申請注冊的分類表中的第2507類（鞋類）。
　　盡管學者也承認在相似性判斷標準中，商標近似的認定具有模糊性，但通常認為只要存在上述四種情形中的一種，就構成了商標近似。而判斷商品近似時，通常根據(jù)商標分類表劃分的種類加以判斷，屬同類的商品一般被認為構成商品類似。由此看來，根據(jù)商標相似理論，“新百倫”與“百倫”是近似商標，兩商標被用于了類似的商品上，因此使用標識“新百倫”在運動鞋系列產(chǎn)品上會侵犯商標權人對“百倫”所享有的商標權。值得注意的是，相關公眾購買“新百倫”的鞋并非因為他們將其錯認為“百倫”鞋或與“百倫”有關的鞋，而是由于他們知曉國際品牌“New Balance”，并認為“新百倫”鞋就是“New Balance”的鞋。商標是區(qū)別商品及其來源的標識，如果在后使用商標的行為并未造成相關公眾的誤解，卻禁止在后商標的使用，是否會擴大注冊商標的保護范圍，為商標權人圈占不必要的公共資源呢？

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