內(nèi)容摘要：保護(hù)弱者必須從“誰(shuí)”是弱者問(wèn)題開始。要想觀察并進(jìn)而識(shí)別弱者，關(guān)鍵就是要把弱者本身作為一種物來(lái)考察。權(quán)利特別是基本權(quán)利未實(shí)現(xiàn)假說(shuō)代表著作為傳統(tǒng)法學(xué)意義上識(shí)別弱者的一種努力，但由于方法上的不科學(xué)，不能作為識(shí)別弱者的充分條件。在科學(xué)方法上，能力假說(shuō)是正確的方向，但不夠徹底。競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則對(duì)“弱者”概念的本質(zhì)給出了解釋。只有整合意義上的假說(shuō)，即權(quán)益缺失假說(shuō)可以作為法學(xué)上一個(gè)較為可取的識(shí)別弱者假說(shuō)。
　　關(guān)鍵詞：弱者 識(shí)別 假說(shuō) 競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則
　　一、引 言
　　科學(xué)研究必須始于概念清晰、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍�。研究者的第一步工作�?yīng)該是界定其所研究的事物，以使自己和他人知道其正在研究什么。這也是一切論證和檢驗(yàn)所最不可缺少的首要條件。但是，在定義“弱者”這個(gè)概念上，〔1 〕遇到了困難。這是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中弱者的存在具有普遍性和復(fù)雜性。一方面，弱者的存在作為一種社會(huì)事實(shí)，是不同社會(huì)和時(shí)代都普遍存在的客觀現(xiàn)象，弱者概念具有歷史性和動(dòng)態(tài)性。隨著社會(huì)的發(fā)展，原來(lái)的弱者人群可能逐漸減少甚至消失，而基于種種原因，新生的弱者又會(huì)不斷涌現(xiàn)。另一方面，作為社會(huì)成員的每一個(gè)體，都無(wú)法改變諸如性別、智力、膚色和身體狀況等一些先天因素，也無(wú)法抗拒衰老、生病等生理、自然規(guī)律，某種程度上也無(wú)法完全規(guī)避不確定時(shí)代的風(fēng)險(xiǎn)，這些都是個(gè)體之人所實(shí)際生活的世界。這些因素的存在就使得一個(gè)人在某種情形下可能處于劣勢(shì)、被支配地位，成為弱者。某種意義上可以說(shuō)，每一個(gè)人都有可能是弱者——不是絕對(duì)的就是相對(duì)的，在此種情形下不是，在彼種情形下就可能是。不僅如此，弱者存在的普遍性還蘊(yùn)藏著復(fù)雜性。從成因上看，既有來(lái)自先天、自然的弱者，又有后天基于政治、社會(huì)、制度等原因形成的弱者；從數(shù)量上看，弱者既可能是多數(shù)人，如農(nóng)民，也可能是少數(shù)人，如同性戀者；從組織形態(tài)上看，弱者既可以是有組織的，如勞動(dòng)者，也可以是松散的，如消費(fèi)者。
　　在此以社會(huì)學(xué)上對(duì)弱者的界定為例，典型的分析如“社會(huì)弱者是一個(gè)在社會(huì)性資源分配上具有經(jīng)濟(jì)利益的貧困性、生活質(zhì)量的低層次性和承受力的脆弱性的特殊社會(huì)群體”�！�2 〕又如，“社會(huì)弱勢(shì)群體是一個(gè)分析現(xiàn)代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)利益分配和社會(huì)權(quán)力分配的不平等，以及社會(huì)結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)、不合理的概念”�！�3 〕綜合社會(huì)學(xué)上的論述，〔4 〕可以把弱者的界定概括為貧困以及因貧困導(dǎo)致的其他不利情形而達(dá)不到基本生活水平的社會(huì)群體。不論其他學(xué)科對(duì)于弱者的界定有多么的不同，可以說(shuō)社會(huì)學(xué)上的這一界定抓住了弱者的核心內(nèi)涵，必將對(duì)弱者的繼續(xù)研究有著重要的參考意義。
　　但是，從科學(xué)方法角度，分析社會(huì)學(xué)上的弱者界定，我們發(fā)現(xiàn)其觀點(diǎn)總有些哲學(xué)上所講的套套邏輯的味道，〔5 〕根本沒(méi)有解釋什么是弱者。其定義相當(dāng)于說(shuō)：“四足動(dòng)物有四只腳。”句子的后半部只是重復(fù)了前半部，即使我們花很大的心思去分析和研究，我們也不能對(duì)“四足動(dòng)物”是什么有更進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)�？梢�，以這樣的方式定義事物，效果就是說(shuō)了等于沒(méi)說(shuō)，因?yàn)槠淇辗簺](méi)有內(nèi)容，絲毫沒(méi)有增進(jìn)我們對(duì)事物的認(rèn)識(shí)。重要的是，從法律的角度，是否以及如何保護(hù)弱者必須始于對(duì)“誰(shuí)是弱者”這個(gè)問(wèn)題有著自覺(jué)的認(rèn)識(shí)，否則其它任何分析都是無(wú)的放矢。這便涉及在法律上如何界定弱者以及指認(rèn)誰(shuí)是弱者的問(wèn)題。筆者以為，對(duì)于任何事物要想有一個(gè)有意義的界定，應(yīng)該注意以下兩點(diǎn)：一是必須有客觀外在的要素，這些要素要具有物的屬性，便于識(shí)別和觀察，特別是不能以主觀抽象的觀念代替客觀具體的觀察；二是該界定必須具有廣泛的解釋力，能夠涵蓋符合該事物屬性的所有種類，盡可能地保障概念的周延性。筆者對(duì)弱者的界定將沿著上述的分析思路進(jìn)行。
　　如果說(shuō)筆者對(duì)于弱者的界定有什么新意的話，那么它就是從假說(shuō)的角度，以個(gè)人作為出發(fā)點(diǎn)和分析單位，對(duì)其是否是弱者進(jìn)行具體經(jīng)驗(yàn)判斷和識(shí)別。所謂的假說(shuō)，就是理論的可證偽性，即能夠?yàn)槿怂�反駁，如果能被事實(shí)所推翻而沒(méi)有推翻，就算得到了驗(yàn)證。〔6 〕從這個(gè)意義上說(shuō)，作為弱者識(shí)別的一種理論假說(shuō)，必然具有暫時(shí)性和相對(duì)性，因?yàn)殡S著新的社會(huì)事實(shí)和社會(huì)現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，必然會(huì)不斷挑戰(zhàn)以及修正現(xiàn)存的所有關(guān)于弱者的理論界定和言說(shuō)�！�7 〕這是理論必然經(jīng)歷的命運(yùn)，當(dāng)然這也是一切理論的意義所在。
　　二、兩種法學(xué)上弱者識(shí)別假說(shuō)的考察
　　可以說(shuō)，弱者作為一種社會(huì)現(xiàn)象，在不同的時(shí)代與社會(huì)都客觀存在著，對(duì)于弱者的研究就不可避免地成為經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)以及其他學(xué)科所共同分析的課題。同時(shí)，也由于不同的學(xué)科本身有著不同的理論預(yù)設(shè)和研究方法，有關(guān)弱者的這些研究必然豐富和加深我們對(duì)弱者的認(rèn)識(shí)。但縱觀有關(guān)弱者研究的各種文獻(xiàn)，我們發(fā)現(xiàn)法學(xué)的研究與其他學(xué)科尤其是社會(huì)學(xué)相比又明顯處于“弱勢(shì)”地位，這本身是個(gè)需要解釋的問(wèn)題。法學(xué)上有關(guān)弱者的一些研究，對(duì)于弱者的概念本身，有些學(xué)者要么是未加言明地當(dāng)作大家彼此都理解、有著清晰的內(nèi)涵與外延的概念，要么就是未經(jīng)批判地直接采納其他學(xué)科特別是社會(huì)學(xué)上的界定。當(dāng)然，隨著對(duì)于弱者的研究越來(lái)越進(jìn)入法學(xué)工作者的研究視野，法學(xué)意義上的弱者概念問(wèn)題也在一些文獻(xiàn)中得到了分析和討論。在這些研究中，有一些對(duì)于弱者的界定方法已經(jīng)受到了嚴(yán)厲的批評(píng)，另一些則缺少必要的批判性研究。筆者將對(duì)兩種具有代表性的弱者識(shí)別假說(shuō)進(jìn)行梳理并進(jìn)行評(píng)價(jià)。
　　（一）權(quán)利特別是基本權(quán)利未實(shí)現(xiàn)假說(shuō)
　　任何一門成熟、獨(dú)立的學(xué)科都有自己獨(dú)特的研究對(duì)象和方法，每一學(xué)科也都有自己的核心范疇、前提預(yù)設(shè)和理論研究范式。在這個(gè)意義上，“權(quán)利”作為法學(xué)的核心范疇之一，〔8 〕從權(quán)利角度界定法學(xué)意義上的弱者也便順理成章了，猶如社會(huì)學(xué)者從社會(huì)工作和社會(huì)支持的角度分析對(duì)弱者的幫助和扶持措施，經(jīng)濟(jì)學(xué)者從貧困的角度界說(shuō)弱者的成因以及倫理學(xué)者從正義的角度論證對(duì)弱者的幫助和救濟(jì)。從權(quán)利角度分析弱者，確實(shí)凸顯了法學(xué)的學(xué)科品格以及獨(dú)特的分析面向，如有的學(xué)者所言：“權(quán)利提供了一個(gè)在法學(xué)領(lǐng)域中研究社會(huì)弱勢(shì)群體的視角，同時(shí)也為我們提供了概括、歸納、提煉法學(xué)中社會(huì)弱勢(shì)群體本質(zhì)特征的邏輯出發(fā)點(diǎn)。” 〔9 〕

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