內容摘要：《刑法修正案（九）》實施后，行賄罪在入罪數(shù)額、量刑數(shù)額等方面均發(fā)生了變化，特別寬宥制度從寬的幅度亦規(guī)定得更加嚴格。新法與舊法相比，既有從輕的內容，也有加重的內容，如何準確的適用從舊兼從輕原則，需要從其適用對象、適用范圍、適用方法及“從輕”標準等角度綜合加以認定。本文對從舊兼從輕原則的討論，并不局限于分析行賄案件，而是從該原則在實踐運用中的一般性問題入手。本文認為，從舊兼從輕原則的適用對象可以出于人道主義適當放寬；適用范圍除了包括定罪量刑的實體規(guī)定外，還包括程序性規(guī)定，并適用于司法解釋中補充法律空白的相關規(guī)定；適用方法為新法與舊法之間的擇一適用、整體適用；“處刑較輕”應該以宣告刑較輕為衡量標準，且應考慮刑法總則的內容，以主刑作為主要的衡量尺度。
　　關鍵詞：刑事實體 溯及力 從舊兼從輕 行賄罪
　　【基本案情及訴訟過程】
　　被告人王某于2009年12月至2011年7月北京市監(jiān)獄管理局及原北京市勞動教養(yǎng)工作管理局招錄工勤人員期間，為使其弟王某某、妹夫劉某某能被招錄，向時任北京市監(jiān)獄副監(jiān)獄長的王某東（另案處理）請托并分別給予王某東人民幣4萬元、8萬元。被告人王某于2015年4月23日被北京市監(jiān)獄管理局紀委查獲。同年12月29日法院作出一審判決。
　　我國《刑法》第12條規(guī)定，本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。該條規(guī)定，確立了我國刑法對溯及力問題采取相對的行為時法主義，以“從輕”作為法溯及力的條件或者標準，被普遍稱之為“從舊兼從輕原則”。司法實踐中，由于對該原則的理解不夠統(tǒng)一，加之相關的司法解釋、上級法院的指導批復意見中蘊含的指導理念似乎亦與該原則存在矛盾之處。從舊兼從輕原則在適用對象、適用范圍、適用方法、“從輕”標準等角度，均有理論探討價值和實踐意義。本文以王某行賄案為分析對象，嘗試對《刑法修正案（九）》實施中對從舊兼從輕原則的具體適用加以闡述，另將該原則在實踐運用中的一般性問題一并探討。
　　【從舊兼從輕原則的適用對象：廣義還是狹義】
　�。ㄒ唬�廣義和狹義適用對象的區(qū)別
　　根據(jù)法的文義解釋，從舊兼從輕原則的適用對象是“行為”。目前司法界對該原則適用對象的規(guī)定可以分為狹義和廣義兩類。狹義的適用對象是指，發(fā)生在新刑事法律生效之前，未經審判或者判決尚未確定的行為。該原則廣義的適用對象除包括狹義的適用對象所涵蓋的行為之外，還包括裁判已經確定或者正在服刑的行為。目前適用該原則采取廣義對象的立法例包括俄羅斯聯(lián)邦刑法典、西班牙刑法典等。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第10條規(guī)定：（1）規(guī)定行為不構成犯罪，減輕刑罰或以其他方式改善犯罪人狀況的刑事法律，有溯及既往的效力，即適用在該法律生效之前實施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或已服刑完畢但有前科的人；（2）如果犯罪人因為犯罪行為正在服刑，而新的刑事法律對行為規(guī)定了較輕的刑罰，則應在新的刑事法律規(guī)定的限度內減輕刑罰�！段靼嘌佬谭ā返�2條、《奧地利刑法典》第61條也都認為，只要對行為人有利，新刑法對其生效以前實施的，包括已被生效判決所確定的行為也可以適用。我國臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)刑法典也有類似的規(guī)定。根據(jù)我國《刑法》第12條第2款的規(guī)定，本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續(xù)有效�？梢娢覈�刑法對該原則的適用對象的規(guī)定屬于狹義范疇，即只承認該原則對未決行為的溯及效力，而對于已經由生效裁判評價的行為，為保護既判力和穩(wěn)定民眾預期的考慮，沒有留下適用該原則的空間。
　　本案中，被告人王某的行賄行為發(fā)生在2010年和2011年。檢察院于2015年4月23日對其立案偵查，同年5月7日將其逮捕，本案于同年12月29日宣判。因此，2015年11月1日《刑法修正案（九）》正式實施之時，被告人王某的行賄行為處于未經人民法院裁決階段，屬于從舊兼從輕原則的適用對象。
　�。ǘ�）廣義和狹義適用對象的內在聯(lián)系
　　雖然本案被告人的行賄行為屬于典型的該原則的狹義適用對象，不涉及狹義適用對象和廣義適用對象的分辨取舍問題，但隨著各國刑事法律理念的發(fā)展和實踐的變化，我們仍有必要對該原則的廣義的適用對象中蘊含的內在法理加以探討。從舊兼從輕原則屬于刑法溯及力原則之一，[1]具體而言，屬于行為時法主義的例外情形，即對犯罪行為原則上應按案發(fā)當時的刑事法律來處罰，但當裁判時新刑法所規(guī)定的處罰輕于行為時法時，應當按裁判時法處罰。相對行為時法主義蘊含的內在法理，刑法應當提供明確的行為指引預期，不能對行為人施以其行為時無法知曉和預見的新的刑罰后果，除非基于人道主義的考慮，適用新法更有利于行為人，方可以突破適用行為時法主義的限制。由此可見，從舊兼從輕原則中“從輕”的考量系人本主義指導下對行為人個體的謙抑和關懷�；氐綄υ撛瓌t適用對象范圍的討論，不管是選擇狹義還是廣義適用對象，其中對行為人個體境況的關懷是一脈相承的，兩者沒有本質差異，只是程度深淺不一。采取狹義適用對象是在關注個體的基礎上，就個體利益讓位于秩序穩(wěn)定又作了一個折中選擇，而采取廣義適用對象則選取了一種對特殊情況下個體利益更徹底的關懷和改善。因此，從從舊兼從輕原則的理論基礎延伸，為司法實踐中面對具體案例時采取廣義的適用對象留下了可以討論的空間。
　　主張采取該原則的狹義適用對象的觀點，主要是擔心對裁判既判力以及司法、法律權威的動搖及造成其他不利影響。這種觀點也代表了我國立法者的考慮。回顧我國刑事法律體系的不斷修訂和完善過程，其中蘊含的刑法理念以及刑事政策也始終處于不斷變遷和調整的過程，我國刑法從建國初期的注重強有力的社會秩序管制和矯正，逐漸愈發(fā)關注對國家權力的必要限制和刑事被告人權益的保護，照此發(fā)展，未來采取該原則的廣義適用對象并非沒有可能，此其一。其二，對特殊情況下個別犯罪人個體境況的改善與對生效裁判既判力的維護之間并不是顧此失彼的關系。維護既判力和司法權威有許多方法和途徑，實踐中有損既判力的主要原因也絕不在于此種特殊的個別情況基于人道主義的個案調整；更何況這種調整還是依據(jù)從舊兼從輕原則的指引和依據(jù)現(xiàn)行有效法律產生的。因此，建議對符合從舊兼從輕原則精神的個案進行調整，當某一行為在我國不再具有犯罪性質時，應停止刑罰的執(zhí)行。犯罪的社會性危害性不是一成不變的，而是隨著社會的發(fā)展而變化。當行為的社會危害性消失時，就應當讓行為人及時回歸社會，沒有必要讓行為人承擔多余的刑罰。在刑罰方面，只有新刑法規(guī)定的刑罰比舊刑法畸輕時，可以參照新刑法酌減原判決的且未執(zhí)行完畢的刑罰。特別是行為時刑法對某一行為規(guī)定了死刑，而新刑法沒有規(guī)定死刑，只要判決的死刑未執(zhí)行，就應當停止執(zhí)行，將死刑變更新為新刑法所規(guī)定的最高刑。

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