預警在風險治理活動中被廣泛運用。環(huán)境預警是環(huán)境突發(fā)事件應(yīng)急管理的首要環(huán)節(jié)，基于我國大氣污染形勢而建立的重污染天氣應(yīng)急預案看似完備，在實際運行中卻亂象叢生甚至淪為一紙空文。作為前端的霧霾預警在實踐中面臨著“預警級別打架”“預警不力響應(yīng)不及時”等諸多指責，也極大地影響了后續(xù)應(yīng)急響應(yīng)機制的運行實效。探討霧霾預警的法律屬性、正當化程序、司法救濟等法律問題實有必要。
　　一、霧霾預警的法律分析
　�。ㄒ唬╆P(guān)于霧霾預警的實證法規(guī)范
　　我國的環(huán)境保護法第5條明文規(guī)定：“環(huán)境保護堅持保護優(yōu)先、預防為主……原則”，并且在該法的第18條、33條、47條規(guī)定了多項預警制度作為風險預防的具體化手段。大氣污染防治法第93條更是直接規(guī)定有關(guān)機關(guān)應(yīng)該建立重點區(qū)域重污染天氣“監(jiān)測預警機制，統(tǒng)一預警分級標準”，這些都是建立霧霾預警制度的法定依據(jù)和要求�？梢哉f，演繹于“國家危險防止義務(wù)”的預警信息是實現(xiàn)公民環(huán)境安全和知情權(quán)的必須。如有關(guān)機關(guān)怠于建立預警機制，則可以受到行政不作為的問責。
　　大氣污染防治法第95條、96條規(guī)定了政府依據(jù)重污染天氣預報信息確定預警等級，“及時”發(fā)出預警、“及時”啟動應(yīng)急預案，并根據(jù)需要可采用法條列舉的七項具體應(yīng)急措施，可以說在是否發(fā)布預警、如何發(fā)布預警、何時發(fā)布預警方面法律都賦予了行政機關(guān)非常寬泛的裁量空間。從行政法原理出發(fā)，行政裁量合法與否須經(jīng)由裁量收縮理論的檢視。除了裁量收縮理論可以用以審查裁量正當與否以及國家賠償問題，行政系統(tǒng)自身也會出臺裁量基準將裁量權(quán)限具體化，以形成自我約束。環(huán)保部《城市大氣重污染應(yīng)急預案編制指南》可視為是對大氣污染防治法霧霾預警裁量權(quán)的具體化。實踐中，由于指南屬于行政規(guī)范性文件、位階較低，對各省市大氣重污染應(yīng)急預案的編制并無強制效力，因此，有的省市對霧霾預警的啟動標準有所放寬。
　�。ǘ�）霧霾預警的法律性質(zhì)
　　預警在法律性質(zhì)上屬于“公共警告”。公共警告，是指“行政主體或者其他政府機構(gòu)對居民發(fā)布的聲明，提示居民注意特定的工商業(yè)或者農(nóng)業(yè)產(chǎn)品，或者其他現(xiàn)象�！盵1] 公共警告目前在行政行為理論上并未得到“類型化”，近年來部分行政法學者已關(guān)注本領(lǐng)域。比如朱春華博士認為公共警告有廣、狹義之分，[2]狹義的公共警告特指在危險源特定的情況下，行政主體提示公眾注意特定人或特定產(chǎn)品的警示。這類警示因為往往涉及具體的第三人利益，也稱“涉他性行政公共警告”，而廣義的公共警告則泛指對一切危險的警告，不一定指向特定人，比如災害預警。按此界定，霧霾預警屬于廣義的公共警告：在法律特征上，霧霾預警具有作為公共警告的典型特征，如給付性[3]；同時，和行政指導、信息公開有相似之處但又相區(qū)別。[4]
　　狹義公共警告即“涉他性行政公共警告”因為涉及特定的危險源，發(fā)布后會導致特定企業(yè)特定產(chǎn)品的下架或銷量遞減，因此其在法律屬性上為事實行為還是具體行政行為（行政處罰、信息懲罰）爭議較大。相較而言，作為“非涉他性的公共警告”的霧霾預警顯然不指涉任何特定的主體，在法律性質(zhì)上為行政事實行為無疑。雖然一定級別的霧霾預警（如橙色、紅色預警）發(fā)布后可能會導致相關(guān)企業(yè)停產(chǎn)、限產(chǎn)或機動車限行等，但是此種不利影響效果的發(fā)生乃是基于強制性的應(yīng)急響應(yīng)措施，單單發(fā)布預警本身并不會給企業(yè)或個人造成不利。如某企業(yè)在政府霧霾紅色預警發(fā)布后違反應(yīng)急預案規(guī)定生產(chǎn)而被處以行政處罰，這個過程實際上包含了預警、應(yīng)急響應(yīng)、行政處罰三個相互銜接的階段，屬于行政法學上的“多階行政行為”。
　　二、 風險預防原則下霧霾預警制度建構(gòu)之正當程序
　　（一）風險預防原則的程序要求
　　隨著風險社會的來臨，風險領(lǐng)域的預防原則得以在實證法上確立。風險預防原則的應(yīng)用有賴于高品質(zhì)的風險分析程序，即風險評估、風險管理及風險溝通三個密不可分的階段。風險評估的操作，即便無法取得確定的證據(jù)，但至少應(yīng)該對潛在負面效果、災害程度包括不采取預防措施可能產(chǎn)生的危險等提供詳細的分析資料。同時，風險評估所采用的科學方法上的差異也直接關(guān)系到所得的科學證據(jù)的證據(jù)力，從而影響到預防措施選擇上的正當性和合法性。風險溝通則涉及相關(guān)利害關(guān)系人之間的意見交流、解釋以及最終風險決策的可接受性。因此，風險決策民主化、民眾參與風險管理的程序機制可以說是風險預防原則實踐的制度搭配。預警活動作為行政作用的類型應(yīng)遵守一定的程序要求，應(yīng)該將預防原則下風險分析程序要求以法律形態(tài)固定。
　　相較于其他風險規(guī)制領(lǐng)域，如食品安全領(lǐng)域有《食品安全法》《食品安全風險評估管理規(guī)定（試行）》《中華人民共和國食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》等專門性立法針對風險評估、風險交流、風險評估專家委員會等情形做了系統(tǒng)規(guī)范，在大氣污染領(lǐng)域并未出臺如此詳盡、統(tǒng)一、成熟的立法性文件。大氣污染領(lǐng)域的風險評估、監(jiān)測工作推動，更多的是靠政府工作的自發(fā)秩序，而非法律的制度約束，借鑒食品安全風險規(guī)制領(lǐng)域的制度成果，可以發(fā)現(xiàn)霧霾預警制度的建構(gòu)還有很大的優(yōu)化提升空間。
　　（二）霧霾預警制度的正當程序優(yōu)化
　　第一，在風險評估上，食品安全法規(guī)定了食品安全風險評估工作的職責分工、風險評估啟動程序、法定應(yīng)當評估的情形等，而大氣污染的風險評估規(guī)范呈現(xiàn)相當程度的滯后。在霧霾高發(fā)、民間霧霾調(diào)查成為熱點的背景下，雖然國家衛(wèi)生計生委在2013年下發(fā)計劃通過3-5年的時間建立覆蓋全國的空氣污染（霧霾）健康影響監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，但是系統(tǒng)權(quán)威的霧霾影響報告至今尚未面世。對霧霾成因、對人身健康的影響、霧霾治理措施及目標等基本問題，缺乏政府的權(quán)威發(fā)布。[5]這會直接影響預警后應(yīng)急規(guī)制手段的科學性和合法性。
　　第二，在風險交流上，食品安全法23條、實施條例修訂稿20條都確立了食品安全風險評估信息和食品安全監(jiān)督管理信息的交流溝通制度，而大氣污染防治法和環(huán)保部的重污染應(yīng)急預案編制指南對風險交流制度只字未提。這導致了霧霾預警制度實施過程中公眾疑惑叢生，諸如預警為何姍姍來遲，外地的預警為何更及時，公眾的體感為何和預警級別差距甚遠，顯然這些疑慮可以在決策前通過風險交流程序得到消除。同時，霧霾應(yīng)急手段中的限行、停產(chǎn)減排、建筑施工停止等措施對相關(guān)當事人的基本權(quán)利限制巨大，通過風險交流程序給予其陳述意見乃是正當程序的基本要求。

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