（秋風：獨立學者，主要研究奧地利學派經(jīng)濟學與普通法憲政主義理論，已出版十余種著譯。）

　　提要：在美國，非司法人士擔任首席大法官反而能夠成就偉大事業(yè)，乃是因為司法太強了，司法經(jīng)常在指導著、矯正著那個國家的前進方向；
在中國，沒有司法經(jīng)歷的人士擔任高等級法院的院長，卻主要是因為司法太弱了，司法不得不適應各種各樣的外部力量。這是兩種不同的政治。

　　近日，有記者通過公開的學習、任職簡歷等資料，對我國現(xiàn)任高級法院院長的任職經(jīng)歷等進行了統(tǒng)計分析，并得出這樣的數(shù)據(jù)：全國31個�。ㄖ陛犑�、自治區(qū)）高級法院院長中，除去不久前去世的青海省高院院長劉曉陽，現(xiàn)任30名高院院長（包括代理院長張述元），其中有14人以前主要在黨政系統(tǒng)任職，屬“黨政型”院長，不少院長之前甚至從未在司法機關(guān)工作過。其余16名院長中，有14人主要從司法系統(tǒng)成長起來，也就是人們常說的“司法型”院長，另有兩名來自高校，屬“專家型”院長。

　　從理論上說，有兩類法院是不必具有從事專業(yè)司法工作經(jīng)驗的：第一類是最基層的法院，比如美國、英國的治安法院之法官，很多就是非專業(yè)人士。因為，這類法院處理的都是較為瑣碎而常見的糾紛，僅僅訴諸常識、訴諸當?shù)氐膽T例，就可以解決，而不大用得著查閱法典、判例，也用不著復雜的法律推理技巧。

　　第二類則是高級別法院，比如國家最高法院院長（首席法官），未必需以從事專業(yè)司法工作為其任職的前提。原因在于，在現(xiàn)代社會的治理架構(gòu)中，法院絕不只是從事簡單的司法，法院除了要裁決私人之間、企業(yè)之間的糾紛外，更要裁決個人、企業(yè)、社團與政府之間及不同級別政府、政府不同部門之間的糾紛。不少國家的法院更享有司法審查權(quán)，也即審查國會通過之法律是否合乎憲法，如果不合乎憲法，可宣告其無效。顯然，對如此重大的事務進行裁決，是需要超出法條之上的智慧的，社會的智慧，政治的智慧。因此，在法治較為健全的美國，反而出過好幾位政客型首席大法官。

　　美國聯(lián)邦法院第四任首席大法官約翰?馬歇爾（1801-1835年在任）沒有擔任法官工作的經(jīng)歷，而是一步成為美國首席大法官。但就是他法官任上，通過馬布里訴麥迪遜案，將“司法審查制度”確立為一項憲法性制度，讓法院獲得了通過訴訟審查國會通過之法律之合憲性的權(quán)利。同時他通過一系列判決，也宣告一些妨礙自由貿(mào)易的州的法律無效，從而推動了美國的全國性統(tǒng)一市場之建立和維護。

　　同樣，民權(quán)運動期間擔任過美國首席大法官的沃倫（1953-1969年在任），也沒有從事過司法工作。相反，他倒像是政客。在出任大法官之前，他連任加州州長，并曾與艾森豪威爾競選共和黨總統(tǒng)候選人。由于他退出競選，艾森豪威爾任命他擔任首席大法官。就在他擔任首席大法官期間，美國最高法院做出了一系列里程碑式的判決，包括1954年的布朗訴托皮卡教育局案（裁定公立學校種族隔離違憲）、1962年到1964年期間的“一人一票”各案（極大改變了很多州農(nóng)村地區(qū)的投票權(quán)重）、Hernandez 訴德克薩斯州案（裁定墨西哥裔美國人有權(quán)參加陪審團）、1966年的米蘭達訴亞利桑那州案（要求警方羈押當事人必須告知其擁有某些權(quán)利，包括請律師的權(quán)利，常被稱為“米蘭達警告”。

　　但是，美國的上述例外的確是現(xiàn)代法治國家的特例。這樣的特例之所以出現(xiàn)在美國，實在是因為，第一，在美國，大多數(shù)政治人物都有法律學位，甚至從事過律師業(yè)務，比較熟悉法律，那兩位首席大法官都曾是執(zhí)業(yè)律師。第三，美國的高層級法官群體是高度專業(yè)化的，到了這樣的法院中，政治型的法官也不能不像法官那樣思考和決策。第三，美國的法院在政體結(jié)構(gòu)中具有十分特殊的位置，其權(quán)力之大是其他國家難以想象的，因而確實需要首席大法官具有政治智慧，這就讓從事政治者擔任首席大法官反而可能具有某種優(yōu)勢。

　　很顯然，中國不是美國。但是，中國有另外一套邏輯，卻使得高等級法院院長出身專業(yè)司法群體之外，成為必要、甚至成為必然。簡單地說，在目前的政府架構(gòu)中，法院的地位較為低下，法院高度地行政化了，被黨政負責人視為一個稍微有點特殊的行政機關(guān)。在這樣的制度框架中，高等級法院的院長們也需要一種政治生存技巧。如某專家所說，“有中國特色的司法制度”要求高院院長將法律責任與政治責任、社會責任有機地結(jié)合，特別是政治責任應放在首位，“黨政型”院長政治敏感性強，在這方面有其優(yōu)勢。另一方面，如像基層法院的法官所說：“黨政型”院長在積極主動和黨委政府溝通及爭取經(jīng)費上都有較強的能力。

　　也就是說，在美國，非司法人士擔任首席大法官反而能夠成就偉大事業(yè)，乃是因為司法太強了，司法經(jīng)常在指導著、矯正著那個國家的前進方向；
在中國，沒有司法經(jīng)歷的人士擔任高等級法院的院長，卻主要是因為司法太弱了，司法不得不適應各種各樣的外部力量。這是兩種不同的政治。

　　考慮到中國目前的一些技術(shù)條件，大量黨政官員擔任高級法院院長，更是值得商榷：很多此類院長當初并未學習過法律，也沒有律師或檢察官的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，官員群體普遍缺乏法律意識。從這樣的官員群體中遴選出來的法院院長，缺乏對于法律、司法事務的深切了解，意識不到司法活動與行政活動、政治活動的本質(zhì)區(qū)別，他們很容易把行政、政治領(lǐng)域的操作手法直接用于司法領(lǐng)域，從而把法院變得不像法院。

　　美國式的過強司法是否合理，這在政治、法律理論中是有爭議的——對司法審查權(quán)，美國學界就始終有嚴厲批評者。但是，中國式的司法太弱，顯然不能支持社會的優(yōu)良治理秩序。這種優(yōu)良治理的一大支柱是法治，（rule of law），法律之治的具體表現(xiàn)就是法院之治、法官之治，如果法官不能把握法律，不能恰當?shù)剡m用法律，不能充分地發(fā)揮法律的作用；
相反，法官、法院按照行政、政治的原則適用法律，必使法院的應有功能大打折扣。

　　值得注意的是，某門戶網(wǎng)站在這條新聞后面附有一個小調(diào)查：你更贊同哪種類型的法院院長？網(wǎng)民點擊的結(jié)果是：贊成司法型院長與黨政型院長的比例接近12：1。這樣的結(jié)果顯示，民眾對于司法職業(yè)化，其實還是有很高期望的。確實，建設(shè)法治大廈的基礎(chǔ)性工程是司法職業(yè)化、專業(yè)化。

　　來源：中國江西網(wǎng)

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