一、引言

　　本文旨在對英租威海衛(wèi)法治的性質(zhì)以及該租借地的文化以何種方式支持法律政策及法律實踐進行初步的考察。毫無疑問，租借地擁有特定的法律框架和司法機構(gòu)，而且租借地內(nèi)秩序井然，少有嚴重犯罪發(fā)生。行政、司法和管理權(quán)必須依據(jù)《1901年樞密院威海衛(wèi)法令》這一租借地的憲法性文件行使，{1}這個文件使英國實體法和英國法院程序適用于威海衛(wèi)，{2}但有一些例外。

　　威海衛(wèi)租借地是中英1898年簽訂的租借條約的產(chǎn)物。該條約在北京簽署，{3}它賦予了承租國對一座小島和該島對面一小塊陸地的單一管轄權(quán)。租借地共約300平方英里，有300多個村莊。租借時人口約有128000人，到1921年小幅度地增長至150000人。多數(shù)租借地居民是不識字的菜農(nóng)，在沿海地帶和“碼頭鎮(zhèn)”港口（1902年命名為愛德華港）有一個由漁夫和商人組成的小社區(qū)。

　　樞密院令規(guī)定了威海衛(wèi)的法律淵源、立法程序以及法庭構(gòu)成。一般說來，英國的管理者與租借地的中國居民——其中多數(shù)耕種著小塊土地——的關(guān)系是友善的。英國的管理部門奉行不必干涉中國村民生活的政策。管理部門在任何情況下都只由幾位官員組成，這些官員是對這片租借地、租借地的人民以及中國的歷史文化與傳統(tǒng)懷著極大興趣而行使其職責的人。駱克（James Stewart Lockhart）和莊士敦（Reginald Johnston）便是如此。駱克于1902 ~ 1921年間擔任租借地的行政長官，莊士敦是1930年威海衛(wèi)管轄權(quán)交歸中國當局之前的三年里租借地的最后一位行政長官，此前他也曾在租借地擔任過一些職務(wù)。{4}

　　二、威海衛(wèi)的法治觀念與法律制度

　　1912年，僅作為宜人的避暑勝地而為人知曉的威海衛(wèi)在新聞報道中受到負面關(guān)注。三名租借地的中國居民——兩名男性和一名女性，在兩個不相關(guān)的審判中被判有謀殺罪。在高等法院復(fù)審前，三人均被判處死刑。案件進行中，由皇家檢察官（Crown Advocate）代表英王起訴，但被告卻沒有法定代理人。有關(guān)這些死刑判決的新聞報道促使一位筆名叫“費亞特•扎斯提亞”的人寫信給《北華捷報》，這封信引發(fā)了一系列的評論文章、復(fù)信以及費亞特•扎斯提亞本人更多的信件。{5}實質(zhì)上，他所批評的是程序的“不規(guī)范”，尤其是缺少辯護律師。辯護律師出庭，無論是被告的還是王室的，在威海衛(wèi)都非常少見，租借地實際上并沒有常駐律師。在信中，費亞特•扎斯提亞認為威海衛(wèi)的中國居民應(yīng)該受益于英國法律，盡管他后來承認威海衛(wèi)僅僅是一塊租借地（更確切地說，是英國宣稱在此僅有管轄權(quán)的地域，而非領(lǐng)土），以及租借地的中國居民并非英國國民，但他仍認為實際上這些居民是受英國法律約束的，因此，他們也應(yīng)得益于辯護律師。{6}

　　費亞特•扎斯提亞掀起的波瀾可能被認為是在程序和自然正義的意義上含蓄地要求法治，他的觀點與租借地管理者們相反。能夠與威海衛(wèi)高等法院法官同席審判的行政長官、區(qū)務(wù)官和裁判官中沒有任何人因缺乏辯護律師而陷入困境。樞密院令明確規(guī)定由一兩名中國助理員協(xié)助法官審判，前述三名被告確實經(jīng)歷了這樣的審判。政府的法律顧問皇家檢察官早先曾向政府要求聘請法定辯護律師，這也許是因為他們不熟悉租借地的日常情況，他們所受的法律教育使他們提出這樣的主張。至少曾有一次，政府使用公共資金聘請辯護律師，但對威海衛(wèi)疏于管理的殖民地署阻止了這一做法。由政府提供資金為被告聘請辯護律師后來成為一項確定的原則，這部分應(yīng)歸功于費亞特•扎斯提亞的呼吁，但也須財政部同意這筆支出后方可實行。{7}關(guān)鍵的事實是租借地的官員們對該問題漠不關(guān)心，如同他們對待高等法院法官——《1905年陪審團條例》引入的——所倡導(dǎo)的其他新事物一樣態(tài)度淡漠。{8}對于他們來說，法治所具有的形式要比費亞特•扎斯提亞信中所說的更為局限，并且具有幾分和“法律與秩序”這個詞相關(guān)聯(lián)的意味。當然，維持秩序應(yīng)首當其沖，這是在資金有限、政府官員和警察數(shù)量甚少的情況下必須首先解決的問題。這些限制使得保持居民的融洽和諧要比以更為壓迫的方式推行命令更加重要。

　　政府政策與實踐的某些方面表明，法律可能由于租借地文化上的原因而受到規(guī)避，此中的文化包括租借地居民的生活方式及其居住環(huán)境。下文所闡述的威海衛(wèi)法律制度的三個方面可以使我們對威海衛(wèi)實行法治的程度做出判斷。

　�。ㄒ唬┇@得司法正義的權(quán)利

　　威海衛(wèi)政府非常重視解決租借地內(nèi)中國居民的爭端，而這些爭端通常是些微不足道的瑣事。{9}1906年，租借地300多個村莊被劃分成26個小區(qū)，每個小區(qū)增設(shè)總董一名。小區(qū)總董所轄的村莊數(shù)目不一，最多者30個，最少者6個�？偠�由華務(wù)司從小區(qū)內(nèi)的村董中選拔并由最高行政長官委任，后期改為由小區(qū)的各村董集體投票選舉產(chǎn)生并由最高行政長官委任。其職責主要是傳達政令、收繳捐稅、發(fā)放契約狀紙、維持各區(qū)治安并調(diào)解民事糾紛，同時就農(nóng)村管理問題向殖民政府提供政策上的建議和咨詢意見，輔助政府決策、執(zhí)行行政事務(wù)，起到上情下達、下情上報的作用。1914年，殖民當局開始在界內(nèi)實行村董選舉制，頒布了村董選舉章程。{10}村董由村民選舉產(chǎn)生，被選舉的村董必須是擁有10畝地以上的產(chǎn)業(yè)和品行端方公正之人，并且必須得到60%以上的選票方能當選。凡當選的村董由最高行政長官批準并頒發(fā)村董執(zhí)照，華務(wù)司有權(quán)免除村董的職務(wù)�？偠�和村董的職責實際上大部分是重疊的，有的人既是總董又是村董，使二者的職責很難區(qū)分，因此，總董與村董的職責在英租時期并未作嚴格劃分�？偠瓕嶋H上是殖民當局在村董中培植的用于溝通政府與鄉(xiāng)村之間的中介力量，既是殖民官方的代言人，又是鄉(xiāng)村利益的維護者�？偠�制既沒有破壞農(nóng)村原有的權(quán)力結(jié)構(gòu)，又能使當局通過總董緩解與鄉(xiāng)村的疏離與對立，加強對鄉(xiāng)村的控制。{11}

　　殖民當局在鄉(xiāng)村司法管理上最終確立了中國傳統(tǒng)的調(diào)解制，但給予了規(guī)范化的改進。總董則在調(diào)解制的規(guī)范上起到了重要作用。在當局于1913年頒布的一則諭示中這樣顯示：“又印息訟憑單，欲來告狀者，必須聲明已經(jīng)領(lǐng)單請人調(diào)說不能和息理由，再行寫狀，冀其從此各泯意見，消除嫌疑，不再興訟�！眥12}這一息訟憑單在實踐中的做法，是由總董保管和負責發(fā)放，此外，總董還保管契約及訴訟狀紙。凡是要上法庭訴訟的，必須先于總董處領(lǐng)取息訟憑單，再由總董、村董或其他宗族長老、鄰里等調(diào)解。調(diào)解成功，此息訟憑單便是糾紛處理完結(jié)的憑證，具有法律效力；
若調(diào)解不成，須在息訟憑單中注明，并說明不能和息的理由，還要由總董或村董蓋章證明；
然后再從總董處領(lǐng)取訴訟狀紙，填寫清楚后隨附訴訟費一并送交法庭通過訴訟程序解決。若無息訟憑單證明已先行調(diào)解和調(diào)解不成，法庭不予受理。這樣，作為主體的英國式司法體制通過總董與中國傳統(tǒng)的調(diào)解糾紛機制結(jié)合起來，使調(diào)解制成為英租威海衛(wèi)司法體制的重要補充，是管理輕微刑事案件和民事案件的一種重要方式。

　　即使設(shè)法鼓勵采用由村董、總董或是其他權(quán)勢人物主持的調(diào)解，但庭外調(diào)解解決爭端的時候必須由當事方設(shè)宴，當招待費用較高時，調(diào)解便不那么受人歡迎了。所以通過訴訟的民事案件仍占用了裁判官的大量時間，盡職盡責在許多方面得以證明。首先，為了使人們相信英國的司法公正是不能用錢買來的，1910年以前，由于政府堅持不收訟費，故訴訟的開銷一直都很低。這主要是擔心案件特別是真情實案可能因高訟費而令訴訟人望而卻步。直到1910年，才規(guī)定了訟費為2美元，1913年和1914年提高了1美元，至1917年則漲到了10美元。收取訟費是迫不得已的事情，目的是為阻止那些雞毛蒜皮的小事以減輕裁判官的負擔。在收取訟費的幾年間，訟費數(shù)額不得不提高到能使案件數(shù)量明顯減少的程度。其次，開設(shè)了兩個裁判法庭，審判在租借地內(nèi)各村莊間合適的地方進行，直到由于人員短缺才不得不遷走了向來位于愛德華港（Port Edward）的法庭。{13}起初，訴狀是遞交給裁判官的屬員之手的，但是后來發(fā)現(xiàn)這些屬員貪污受賄，莊士敦便改變了原來的慣例，此后所有的訴狀都需訴訟人親自前往裁判官的官邸或者法庭遞交給裁判官本人。訴狀可以在白天或者晚上的任何時候呈遞，{14}也可以投放到設(shè)在南部分區(qū)裁判官法庭附近路邊加了鎖的訴狀箱里。設(shè)立訴狀箱是為了方便那些不敢公開起訴或指控其所在村莊里有勢力的人物或家庭的人，使其冤情得以上達。{15}莊士敦無疑已看到了訴狀箱的益處，無論在司法上還是行政管理上皆然。他不無得意地說：

　　這個箱子里的東西由我獨自拆閱，幾乎每天都有人投遞內(nèi)容各異的訴狀……從行政管理的角度來看，許多的訴狀可以讓人發(fā)現(xiàn)一些非常有價值的東西，有時在判斷案件的是非曲直真?zhèn)畏矫�，它們能夠有助于減輕法庭的負擔……即使這個訴狀箱沒有其他益處，在幫助我們了解這個民族性格的許多方面，仍能提供有趣的視角。{16}

　　當時，政府還發(fā)現(xiàn)私人狀師在租借地內(nèi)很盛行，于是試行了一段時間特許狀師制度，但后來由于一些狀師聲稱裁判官對他們言聽計從，于是在租借地內(nèi)取締了所有狀師行當。刑事和民事訴訟均在公開法庭進行，民事訴訟的當事人可由其家庭中受過更好教育的成員在法庭上代為陳詞。{17}有跡象表明行政長官，或許還有其他人認為不應(yīng)該拖延審判，{18}審判較清政府處理案件快捷。若敗訴的當事人企圖尋求不同的裁判官如代理裁判官或是高等法院客座法官審判而再次提起訴訟，通常會遇到裁判官這樣的聲明：租借地內(nèi)的審判是依據(jù)法律而非個別裁判官或法官的觀點。我們可以說，一個時期內(nèi)訴訟的提起毫無種族偏見，無論是中國人還是歐洲人均受刑事訴訟程序約束，無論是普通的村民還是鄉(xiāng)紳均受同一法律制約。地位、等級和關(guān)系都不會被考慮到判決中，至少在形式上是這樣。但在實踐中，涉及到程序法時卻存在著差別，因為大多數(shù)非華人當事人的案件均有陪審團參與審判，而對華人被告卻極少提供陪審團審判。由兩名中國助理員協(xié)助法官共同審理的特殊程序僅適用于有華人被告的刑事審判以及當事人均為華人的民事爭端。

　�。ǘ�）立法及法律淵源

　　立法為政府不關(guān)心法律的形式要求提供了一個最佳的范例。樞密院令規(guī)定行政長官有權(quán)為維護租借地的秩序與良好統(tǒng)治而制定法律。這項權(quán)力以條例的方式行使，而這些條例必須經(jīng)過樞密院令規(guī)定的否決程序。根據(jù)殖民地署的文件指示，行政長官將各個條例草案呈報給殖民地署，并且每份草案都附有一篇報告來解釋立法理由以及為起草該條例參照了哪些現(xiàn)有的其他租借地的立法（如果有參照的話）。駱克在其任期的前幾個月里呈報了一項草案，他計劃通過一項條例來允許行政長官能以行政命令的方式立法。根據(jù)這項單獨提出的法案，通知、公告等其他行政命令都將具有法律的權(quán)威，但殖民地署對此表示反對（大概是因為一旦為租借地立法的方式由樞密院令來決定，那么地方立法機關(guān)就不能改變那種方式，其他的立法方式也不能加以補充，沒有任何明文規(guī)定允許這樣的立法發(fā)生），殖民地署與行政長官間的往來信函表明，后者認為該條例對于有效地統(tǒng)治租借地內(nèi)“無知的鄉(xiāng)下人”{19}來說是一個繁瑣的手段。租借地內(nèi)識文斷字的人比例很低，以前對條例形式的法律也毫無經(jīng)驗。{20}他認為含有法律術(shù)語的復(fù)雜的條例必定沒有簡單的命令——用普通語言傳達的以及釘在政府村莊公告欄上清晰的獎懲——有效，加之租借地的人民不習慣英國的法律形式，而習慣于皇帝的敕令和公告。問題的關(guān)鍵是駱克明顯表示不適合起草法律，他的弱點成為殖民地署嘲諷的話題。{21}殖民地署明確表示不會通過駱克想要的那種作為保護傘的條例，并且直截了當?shù)靥嵝阉�：法律必須采取條例的形式。{22}

　　這件事以后，僅有少量條例通過，這表明法令很可能由其他“法律”形式補充了。{23}補充來源之一是村規(guī)——在一個村的范圍內(nèi)制定的村莊自己用來處理村民中發(fā)生的不愉快行為的規(guī)范。觸犯村規(guī)在村莊內(nèi)大多是要受到處理的，但政府準許這樣做。樞密院令規(guī)定，在威海衛(wèi)只有觸犯英國法律或是當?shù)亓⒎ǖ男袨椴趴赡苁欠缸�。但是，裁判官法庭偶爾也會有觸犯村規(guī)的訴訟。{24}我們沒有必要的數(shù)據(jù)推論出根據(jù)樞密院令的條款觸犯村規(guī)不是犯罪，但是根據(jù)英國法律或是當?shù)胤�令，子女違背孝行絕不是犯罪。樞密院令允許在雙方當事人均是中國人的民事爭端中適用中國法律與習慣。但在刑事案件中卻沒有中國法律適用的空間，除非依據(jù)中國法律是犯罪，依據(jù)當?shù)胤�令也是犯罪。如前所述�?點擊此處閱讀下一頁)

　　只有那些依據(jù)樞密院令本身屬于犯罪，但依據(jù)英國法律或是威海衛(wèi)當?shù)亓⒎ㄒ矊儆诜缸锏男袨椴拍芏ㄐ詾榉缸�。因此，某些檢控是不合法的。

　　下面將簡要提及另兩個懲處犯罪方面的例子。雖然罰金不是英國刑法的一般特征，也沒有在當?shù)胤�令中�?guī)定，但卻適用于所有的村莊。當一個村莊侵擾另一個村莊（多數(shù)是草場、灘涂之爭）{25}并威脅將繼續(xù)如此，或是兩個相鄰的村莊爆發(fā)大規(guī)模宗族械斗時通常適用罰金；
{26}還有一種情況下可適用罰金，就是敗訴方拒不接受判決結(jié)果，喬裝打扮成新發(fā)生的案件而年復(fù)一年地被重新提起。長峰林家夼村村民林志、林武兄弟由于家族墓地與林德斌發(fā)生爭議，曾在1911年向威海衛(wèi)地方法庭提起了訴訟，法庭最后做出了判決，但林志、林武兄弟又分別在1912、1914和1915年以“土地侵占”{27}、 “山林買賣”{28}和“爭斗受傷”{29}為名向法庭提起訴訟。1915年，英租政府認為林氏兄弟夸大其辭，占用訴訟資源，行政長官嚴正地警告他們，如果他們再不接受法庭判決，就要在村莊設(shè)置警備。駱克•哈特說，“我現(xiàn)在明確告訴你們，如果你們或是林家院的任何村民再不當行事，那么警察就立即進駐林家院村，警察的開支要由村子支付，村子會發(fā)現(xiàn)因其恰當?shù)男袨槎�變得更加安全了，同時將由村子開支來采取步驟教導(dǎo)村民們怎樣恰當行事，以及他們所表現(xiàn)出的嚴重缺乏的禮貌�！眥30}最后威海衛(wèi)地方法庭做出對林志、林武兄弟處以50鷹洋罰金的裁決。{31}其次，至少在一種場合下，當法庭要求企圖自殺的人提供保證人以防止未來自殺時，“面子”這個概念被明確地使用了。{32}據(jù)檔案記載，當時威海已婚婦女自殺現(xiàn)象相當普遍，已經(jīng)成為一種嚴重的社會問題。在不到12萬人口的區(qū)域里，平均每年發(fā)生的婦女自殺案件達到70多起。{33}婦女自殺的原因不外乎這幾種：夫妻（妾）間的沖突、與夫家人的沖突、父母與子女的糾紛、婚姻不自由{34}（自由婚姻是英租當局不提倡的，這點與女人纏足、男人蓄辮不一樣{35}）、經(jīng)濟壓迫無法維持生計等。1916年威海衛(wèi)高等法庭審理了一起自殺案件，案情如下：

　　溫泉鎮(zhèn)婦人林戴氏，22歲，其夫林江，在威華飯店內(nèi)任事，所入堪稱小康，夫婦尚稱和睦。乃氏性好修飾，喜學(xué)摩登，近因?qū)⒏霸�籍（芝罘）親戚家吃喜酒，至于前日擬向其夫索取洋十余元，備置革履，其夫以非富有之家，對該項支出，當年免除，致不允所請，因此二人發(fā)生口角。嗣氏忽思念之余，憤懣異常，遽萌厭世之念，乘其夫不備之際，跳井自盡。{36}

　　該事件發(fā)生之后，死者娘家親屬和宗族一班人馬涌到夫家。戴家提出由林家出錢為死者隆重治辦喪事，并賠償鷹洋200元，但林江以戴氏系自殺而自己沒錢為由拒絕賠償，后來談判不成，戴家遂向法庭提起了訴訟。威海衛(wèi)高等法庭以“林江逼死林戴氏”為由受理了該案件，裁判官最后做出了支持戴家人的裁決。后林江向克拉克洋行借款200元付給戴家，并隆重操辦了其妻的喪事，了結(jié)了此事。喪葬中娘家人享有一些特有的權(quán)力，但若站在娘家人的角度，則這種權(quán)力很難不被當作義務(wù)。就女性本人而言，喪葬中娘家人具有特殊權(quán)力這一習俗實在可謂是雙刃之劍。一方面，這一習俗對于不孝子弟、虐待兒媳的公婆和有家庭暴力傾向的男性村民具有一定的震懾力，有利于維護女性的生命尊嚴。從這個意義上講，這對女性未嘗沒有好處，它至少可以起到一種警戒的作用。然而，另一方面，如果娘家在女性指望倚靠他們的時候靠不著，只巴望到最后的喪禮時行使“特殊權(quán)力”，這就會使得女性把希望寄托在死亡上，而不是在現(xiàn)世的生活世界中進行抗爭。而且，由于這種習俗的存在，常常導(dǎo)致娘家有人與沒人，女性所受的待遇會不一樣。所以為了“面子”，娘家人也必須為此承擔保護女性的責任。

　　但法庭并沒有用英國普通法的規(guī)則來處理這類案件，當時英國普通法仍堅持自殺是“非正當行為”，對自殺者鞭尸，下葬只能在夜間；
自殺未遂者要受一定的處罰；
自殺作為重罪沒收財產(chǎn)。{37}普通法規(guī)則對自殺行為是事后的懲罰，對于中國人來說是不可接受的，而按照中國風俗來處理更容易防止自殺，起碼對婦女的丈夫是一種限制，丈夫有義務(wù)來防止女性自殺；
同時娘家人無論是事前還是事后都為了維護“面子”，而對婦女自殺起到了保護作用�！洞笄迓衫�》“威逼人致死”條款規(guī)定：“凡因事威逼人致死者，杖一百。若官吏公使人等，非因公務(wù)，而威逼平民致死者，罪同。并追埋葬銀一十兩。若威逼期親尊長致死者，絞；
大功以下，減一等。若因奸、盜而威逼人致死者，斬�！贬槍�這一條款，沈之奇云：“威逼之情，千態(tài)萬狀。必其人之威勢果可畏，逼迫果不堪，有難忍難受、無可奈何之情，因而自盡者，方合此律。蓋愚夫愚婦，每因小事，即致輕生，非必果為威逼也。司刑者多因其法稍清，容易加人，而不知非律意也�！眥38}中國自古以來就有“威逼致人自盡”的現(xiàn)象，而且自古以來的法律制度都關(guān)注“自盡”事件中自盡者與他人的關(guān)系，其關(guān)注點在于自盡事件中“他人”的責任。在傳統(tǒng)中國法的立場中，自殺從來都不是一個個人選擇的問題，也沒有關(guān)涉?zhèn)�人的自由，而是可能存在他人威逼導(dǎo)致自殺者難以忍受，無可奈何只得自殺的情形。我們不難發(fā)現(xiàn)英國人支持這種風俗背后的原因——中國傳統(tǒng)法律及習慣是威海衛(wèi)法庭審判的重要淵源。

　�。ㄈ�）違背英國證據(jù)原則和審判程序

　　裁判官法庭的工作報告中記載：如果過多使用英國法律的證據(jù)原則，那么審判就不可能進行了。這大概意味著遵循這些原則，法庭會發(fā)現(xiàn)很難確定案件的事實。至少有一個裁判官注意到訴狀經(jīng)常用隱瞞事實的語言表述，并且有些裁判官認為威海衛(wèi)人直到被告被定罪才肯勉強地提供證據(jù)，這歸因于中國人對復(fù)仇的恐懼，這也是一位早先的裁判官發(fā)現(xiàn)在法庭附近放置可以投放匿名告發(fā)信的訴狀箱有益處的原因。獲得真相需要其他的方式，這些方式包括頻繁地使用訊問程序，在這個過程里，裁判官與其說是普通法司法中的法官，不如說是預(yù)審法官。由于裁判官也對警察進行監(jiān)督，所以調(diào)查和審判的界線在實踐中沒有什么意義。裁判官經(jīng)常領(lǐng)導(dǎo)搜捕、逮捕并親臨犯罪現(xiàn)場進行調(diào)查。

　　考慮到這些特殊的例子以及法律制度作為一個整體日復(fù)一日的運轉(zhuǎn)，顯然拉茲（Raz）闡釋的法治的基本要求是威海衛(wèi)的重要目標。{39}除關(guān)心獲得司法正義的權(quán)利外，還有一點值得稱贊的是不拖延審判。無論是刑事還是民事案件，通常都能在沒有無故延遲的情況下得以結(jié)案。審判向公眾開放而且能夠確信：判決不是根據(jù)裁判官的偏好決定的。嚴禁執(zhí)法機構(gòu)濫用法律也受到了關(guān)注，警察（以及村董和區(qū)長）均受負責打擊賄賂和勒索的區(qū)務(wù)官監(jiān)督。在司法獨立方面，區(qū)務(wù)官和裁判官或者政府和裁判官的秘書都可能使司法獨立遭到破壞。然而，裁判官的判決基本上是依據(jù)法律而非基于法律之外的考慮，這個規(guī)定在租借地能夠得到遵守。租借地法律的性質(zhì)很難界定，因為“公開”和“明確”是一個程度問題。如我們上述所見，駱克認為法令的刻板語言會減弱其效力，但在法律的溯及力方面，可以說樞密院令和威海衛(wèi)的法令都是不溯及既往的。在法律穩(wěn)定性方面，如果看立法機關(guān)的工作效率，可能會得出比較穩(wěn)定的表象。當然應(yīng)重申，要認定行政長官在多大程度上以布告和公告的方式制定法律是很困難的。而租借地是否是由裁量權(quán)而非由法律統(tǒng)治，以及在何種程度上可以說租借地居民僅因明顯觸犯法律而遭受懲罰，則是一個更為普遍的問題。至少有一個法令——1905年的《驅(qū)逐與有條件赦免法令》——允許政府可以不經(jīng)訴訟就驅(qū)逐威脅到租借地和平與安寧秩序的人。{40}雖然根據(jù)香港19世紀下半葉類似的法令，香港政府經(jīng)常使用驅(qū)逐令以阻止來自大陸的大量中國人。但是在威海衛(wèi)，當政者發(fā)現(xiàn)有必要使用這項法律的機會卻很少。

　　三、當?shù)貤l件的運用

　　駱克在去威海衛(wèi)就任之前曾在香港新界政府任職。在那兒，他曾因未按照法律規(guī)定行事而受到香港總督卜力（Blake，1898－1903）的批評。一些人殺害了政府指派的在新界負責升英國國旗的人，駱克下令燒毀這些人的房屋。駱克認為，在刑事案件中不必遵循調(diào)查、指控嫌疑人以及對其進行法庭審判的一般程序。他堅持認為，這是正確的行事路線，因為這種方法是中國人能夠理解的。而且他說，如果他們等待遵循程序，那么定罪需要的證據(jù)是不可能出現(xiàn)的。根據(jù)他的觀點，這對于一個正在新獲得的領(lǐng)土上建設(shè)政權(quán)的政府來說是后果嚴重的。{41}駱克也想對燒毀了政府建立的警署棚屋的村莊采取報復(fù)行動。村民們聲稱棚屋所處的位置破壞了風水，實際上，破壞棚屋是村民們抵抗英國占領(lǐng)新界的行為。雖然在他任職威海衛(wèi)期間沒有發(fā)生過類似的事件，但是仍有因照顧中國的法律或習慣、業(yè)已形成的民眾處事方式或者租借地中國居民的狀況與環(huán)境而觸犯法律的事情。對整個村莊處以罰金以及要求在企圖自殺的案件中提供保證人的做法被部分采用，因為當局認為這些措施可能奏效，他們猜測這樣的措施是中國人比較熟悉的。當然，在為其主張的庇護令——據(jù)此他可以公告或布告的方式制定法律——爭辯時，駱克援引了這樣的事實：人們并不習慣于法令形式的法律而更習慣于皇帝的敕令。規(guī)定民事案件復(fù)審的《1913年復(fù)審法令》的引入不是因為上訴程序是一個形同虛設(shè)的規(guī)定，而是因為當?shù)卦V訟人從不承認終審原則的行為，{42}此類行為是一種制度性產(chǎn)物。背離英國法庭程序而適用樞密院令，以及在適用英國法律時對不適用條款的自由使用，均以這樣的觀點為前提：大多數(shù)租借地的居民因為懼怕報復(fù)而不愿意提供證據(jù)，同樣也因為中國當事人在表述訴狀或法庭陳詞時總喜歡夸大其辭。子女違背孝行和違反村規(guī)的訴訟可能是出于安撫民心的愿望并顯示出打算維護傳統(tǒng)社會紐帶的心愿。的確，威海衛(wèi)法庭在民事案件中適用中國法律與習慣要比樞密院令所嚴格要求的更為頻繁。{43}不僅是在殖民地任職的官員，殖民地署也認為需要依據(jù)樞密院令進行統(tǒng)治。明顯違反法律的行為通常由殖民地署官員問責，但是他們對租借地政府行為的監(jiān)督是有缺陷的，租借地的很多事情逃過了他們的注意力。在租借地，重點是什么是有效的以及什么措施能為租借地人民所接受。鄰近地區(qū)中國地方官的觀點常用來佐證中國法律的間接適用。不過依據(jù)樞密院令，此地并不允許適用中國法律。

　　四、結(jié)論

　　總之，政府對法律的運用以及司法行政都受到調(diào)和政府與租借地人民關(guān)系的思想的影響。因此，將本文中所討論的違反法律的行為完全歸因于租借地人民的“文化”是不正確的；
同時，租借地的許多要員確實對中國以及中國人民頗存同情之心。與其他的管理當局一樣，他們經(jīng)常出于其他目的推行特殊的政策，這包括以不對抗同政府合作的當?shù)鼐用竦姆绞絹砭S持秩序。社會改革幾乎從來沒有通過立法的方式進行，除非這項措施得到當?shù)氐膹V泛支持。其他的動機還包括希望縮減租借地的開支。有些措施得以推行是因為這些措施沒有招致殖民地署的責難或是在租借地引發(fā)犯罪，后者的例證之一也許是刑事和民事案件法律淵源的界線模糊，這之所以行得通，因為樞密院令可能忽略了兩者的差別。畢竟在中國人之間的爭端中，中國的法律與習慣是一種正規(guī)的法律淵源，它影響到土地產(chǎn)權(quán)、耕種、選擇墳地以及畜養(yǎng)牲畜的權(quán)利。如果被告在租借地被指控違背孝道或是販賣婦女，裁判官就幾乎能毫無異議地裁決了。

　　這些例子以及其他背離法律的行為并不必然違背拉茲提出的法律應(yīng)該具有的原則（公開、穩(wěn)定和不溯及既往）。他們認為，在租借地發(fā)揮法律作用的東西要比樞密院令中界定的內(nèi)容更為寬泛，而實證主義者對于法律的態(tài)度則太過狹隘了。顯然，徘徊于東西方之間的英租威海衛(wèi)法治狀況還需要作進一步的探討，本文僅對此進行了初步的考查。同時，如果法治的關(guān)鍵在于不存在專斷、最大限度地減少歧視機會，并且限制自由裁量權(quán)，那么或許可以認為威海衛(wèi)是依據(jù)法治統(tǒng)治的。威海衛(wèi)政府及其機構(gòu)受到的束縛主要不是來自法律，而是來自“同意統(tǒng)治”的需要以及多數(shù)官員的中國文化保守崇拜者的傾向。

　　*本文系國家社科基金項目“英租威海衛(wèi)法律史比較研究”（06BFX012）階段性成果。

　　注釋：

　　{1} 《1901年樞密院威海衛(wèi)法令》、1903年的《修正案》均見G. E. P. Hertslet and E. Parker， Hertslet’s China Treaties， 3rd ed， 2 vols， London：
H. M. Stationary Office， 1908.

　　{2}參見《1901年樞密院威海衛(wèi)法令》（The Weihaiwei Order in Council，(點擊此處閱讀下一頁)

　　1901），第19條。中文譯本參見朱世全：《威海問題》，上海：商務(wù)印書館中華民國29年版。

　　{3} J. V. A. MacMurray（ed.）， 1921， Treaties and Agreements With and Concerning China， 1894-1919， Vol I：
Manchu Period （1894-1911） ， New York：
Oxford University Press， pp. 152-153. 《訂租威海衛(wèi)專條》于1898年7月1日簽署，同年10月5日生效。

　　{4}S. Airlie， 1989， Thistle and Bamboo：
the Life and Times of Sir James Stewart Lockhart， Hong Kong：
Oxford University Press；

H. J. Lethbridge， 1972， “Sir James Haldane Stewart Lockhart：
Colonial Civil Servant and Scholar”， 12， Journal of the Hong Kong Branch of the Royal Asiatic Society， pp. 55-88. 迄今， 有兩本傳記已經(jīng)出版：
S. Airlie， 2001， Reginald Johnston：
Chinese Mandarin， Edinburgh：
NMS；

R. Lamont-Brown， 1999， Tutor to The Dragon Emperor， Gloucestershire：
Sutton. 后者集中于莊士敦擔任中國末代皇帝家庭教師時期。莊士敦的最后一個職務(wù)是倫敦大學(xué)中文教授，參見R. A. Bickers， 1995， “‘Coolie Work’：
Sir Reginald Johnston at the School of Oriental Studies， 1931-1937”， Series III， 5， Journal of the Royal Asiatic Society， pp. 385-401. 也可參見R. F. Johnston， 1937， “Obituary Notice， James H. Stewart Lockhart”， Journal of the Royal Asiatic Society， p. 391.

　　{5}本段中提到的寄給報社的信件和評論文章是：“British Justice，” NCH， Vol CIV， No. 2354， Sep 21， 1912， p.828；

“British Justice”， NCH， Vol CV， No. 2356， Oct 5，1912， p. 46；
“British Justice at Weihaiwei”（Sep 23，1912）， NCH， Vol CIV， No. 2355， Sep 28， 1912， p.874；

“Justice in the Protectorates”（Oct 2， 1912）， NCH， Vol CV， No. 2356， Oct 5， 1912， p. 11；

“British Justice”， NCH， Vol CV， No. 2356， Oct 5， 1912， p. 46；

“British Justice”， NCH， Vol CV， No. 2358， Oct 19， 1912， p. 184.

　　{6}有關(guān)租借地法律制度史的情況參見C. G. S. Tan， 2004， “Lawyers， Trial by Jury and Other Aspects of Criminal Justice in the Leased Territory of Weihaiwei”，HKLJ， pp. 637-659. 中文譯文參見［馬來西亞］陳玉心：“英租威海衛(wèi)的刑事審判”，方芳譯、王一強校，載《環(huán)球法律評論》2005年第5期，第541 ~ 552頁。

　　{7}參見“部門報告（1906）”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號45，威海市檔案館藏。

　　{8} “部門報告（1907）”、“政府工作報告（1907）”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號47、69。

　　{9}租借地內(nèi)民事訴訟的詳情參見C. G. S. Tan， “Going to Court in Weihaiwei：
Some Support for Civil Litigation during the Qing”， Comparative Law in Global Perspective， New York and Boston：
Transnational Publishers， 2000， pp. 271-292.中文譯文參見［馬來西亞］陳玉心：“清代健訟外證——威海衛(wèi)英國法庭的華人民事訴訟”，趙嵐譯、蘇亦工校，載《環(huán)球法律評論》2002年秋季號，第350 ~ 360頁。

　　{10}參見“選舉村董簡間章程及頒發(fā)村董執(zhí)照”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號512。

　　{11}參見威海市政協(xié)科教文史委員會（編）：《英國租占威海衛(wèi)三十二年》（內(nèi)部資料，1998年），第12頁。

　　{12} “法庭訴訟和收費規(guī)定”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號645。

　　{13}溫泉湯村法庭直到1919年才關(guān)閉。

　　{14}“年度報告（1904）”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號924。

　　{15}R. F. Johnston， 1910， Lion and Dragon in Northern China， London：
John Murray， p. 21.

　　{16}R. F. Johnston， Lion and Dragon in Northern China， p. 115.

　　{17}R. F. Johnston， Lion and Dragon in Northern China， p. 212.

　　{18}新聞界對“王和謝案”的爭論平息后不久，殖民地署要求駱克提供一份該案的報告。他在報告中說他已經(jīng)預(yù)見到會因拖延了謀殺案件和對被告的審判而受到批評。他完全忽略了審判延遲是由于女性被告當時懷孕了。參見“駱克哈特寫給殖民部的信”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號525。

　　{19}“Lockhart to Chamberlain”， Sep 11， 1902， CO 882/6/4 Eastern No. 75， No. 128.

　　{20}1921年受教育的比率是9.8%，參見“政府公報（1921）”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號11。

　　{21}例證參見“Ordinance 11 of 1904 Private Lands Resumption”， Minute， Harding， Feb 10， 1905， CO 521/7.

　　{22}“Confidential， Further Correspondence”， Dec 7， 1900 to Mar 27， 1903，CO 882/6/7 Eastern， No. 75， Relating to the Administration of Weihaiwei （in continuation of Eastern No. 72）， see correspondence No. 109 and 128.

　　{23}1903 ~ 1930年間，通過了114個法令，其中有許多是修正先前法令中小缺陷的修正案，參見“有關(guān)威海衛(wèi)的述評”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號63。

　　{24}1914年，北區(qū)的裁判官法庭審理了一個因觸犯村規(guī)而導(dǎo)致兩名被告被定罪的案件，參見“小區(qū)官員的工作報告（1914）”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號1442。

　　{25}參見“有關(guān)土地糾紛的調(diào)查處理”，載《威海市檔案館英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號500。

　　{26}參見“政府公報（1898—1912）”《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號2。

　　{27}參見“威海衛(wèi)土地備忘錄”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號138。

　　{28}參見“威海衛(wèi)村莊狀況的調(diào)查報告”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號446。

　　{29}參見“有關(guān)司法案件的請示”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號1329。

　　{30} “行政長官在林家院的講話”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號75。

　　{31} “政府公報（1915）”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號5。

　　{32} “行政長官的報告（1911）”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號1663。

　　{33}相關(guān)的檔案材料有“小區(qū)官員的工作報告（1917）”、“部門報告（1905—1909）”、“駱克哈特任職期間的工作報告”等，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號33、44 ~ 48、37。

　　{34}英租時期的威海衛(wèi)，社會風俗總體上是保守的，包辦婚姻、買辦婚姻的現(xiàn)象相當普遍，參見“有關(guān)威海衛(wèi)的管理問題”、“威海衛(wèi)的概況”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號73、142�！盎橐霾蛔杂�，少婦服毒殞命”，載《威海午報》1913年11月3日，《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號312。

　　{35}關(guān)于女人纏足與男人蓄辮英租當局是不倡導(dǎo)的，并建議民眾不要纏足、蓄辮，但可惜收效甚微。關(guān)于纏足、蓄辮問題的歷史檔案可查閱“禁止纏足的告示及建立女子學(xué)校建議”、“天足會章程”、“反纏足告示”、“威海原足會勸諭放足廣告”、“勸釋纏足論”、“請禁纏足書”、“戒婦女纏足論”、“反纏足宣傳單”、“反纏足的告示、廣告”、“反纏足告示”、“反對男子蓄發(fā)女子纏足的建議及宣傳”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號335、551 ~ 560。

　　{36} “部門報告（1916）”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號52。

　　{37}C. G. S. Tan， 2005， “Hurry No Man’s Cattle：
British Rule and Suicide in China”， Journal of Legal History， p. 277.

　　{38}沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，北京：法律出版社2000年版，第706頁。

　　{39}以下不完全列舉拉茲（Raz）提出的幾項原則：（1）法不溯及既往，公開明確；
（2）法律應(yīng)相對穩(wěn)定；
（3）特別法的制定（“法令”）應(yīng)受公開、穩(wěn)定、明確的一般規(guī)則指導(dǎo)；
（4）保障司法獨立；
（5）遵守自然正義原則；
（6）法院應(yīng)對其他原則的執(zhí)行握有審查權(quán)以保障與法律原則相一致；
（7）易于向法院起訴；
（8）預(yù)防犯罪的機構(gòu)在行使裁量權(quán)時不得濫用法律。參見J. Raz， 1997， “The Rule of Law and its Virtue”， Law Quarterly Review， pp. 195-202.

　　{40}1905年6月的法令，由1906年3月的法令修正，均參見“年度報告（1906）”，載《英國威海衛(wèi)行政公署檔案》，卷號24。

　　{41}Peter Wesley-Smith， Unequal Treaty 1898-1997， Rev ed， Hong Kong：
OUP， 1998， at 95ff；

Shiona Airlie， Thistle and Bamboo， Hong Kong：
OUP， 1989， at 100ff.

　　{42}依據(jù)各種規(guī)定，裁判官的判決能上訴至威海衛(wèi)高等法院，并從高等法院上訴至香港最高法院，最后到達樞密院。

　　{43}樞密院令第19條的附加條款僅要求法庭由中國法律與習慣“指導(dǎo)”，并且要求這些法律不得“違背正義和道德”。

　　張志超：山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，264209

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