中國的各種民間公益活動始終比較低調(diào)，所以此次地震后，究竟要不要采取更積極的措施去促進個人捐助？民間公益活動的適當(dāng)范圍應(yīng)該如何界定？怎樣才能在倡導(dǎo)現(xiàn)代主體自我負責(zé)原理的同時防止政府推卸責(zé)任的偏向？構(gòu)成一連串的悖論

　　慈善（Philanthropy）作為一種精神，是人類博愛的流露；
作為一種行動，則表現(xiàn)為利他的奉獻。俗話說“有力的出力，有錢的出錢”，意味著基于慈善的奉獻行動可以采取不同的方式，但主要有兩種：出力的是志愿者工作，出錢的是募集財物。換個說法，一個為自由時間的捐贈，另一個為交換價值的捐贈。

　　由此可見，募捐與志愿是一枚銀幣的兩面，在本質(zhì)上是完全相同的，都是發(fā)自仁義憐憫之心，都是當(dāng)事人自發(fā)的和主動的利他義舉，都與外部的強制或組織化的壓力無緣。因而所謂捐款，就是志愿捐款；
任何逼捐或者變相逼捐的現(xiàn)象，均不屬于慈善事業(yè)的范疇，實際上只能理解為一種特別的征稅或者強制性攤派。

　　正是根據(jù)慈善的本意，中國《公益事業(yè)捐贈法》（1999年6月28日公布）第四條明確規(guī)定：“捐贈應(yīng)當(dāng)是自愿和無償?shù)�，禁止強行攤派或者變相攤派，不得以捐贈為名從事營利活動。”這就揭示了捐贈的邏輯勢必通往非政府性的NGO和非營利性的NPO。

　　然而不得不承認，在實踐過程中，募捐也包含著某些兩難困境。

　　首先，捐贈理應(yīng)是很個人化的行為，但作為救災(zāi)的一環(huán)，為了有效地動員社會的救援力量，不能不成立募集財物的組織，不能不大張旗鼓地進行勸募宣傳運動。在組織和運動中，個人行為的自愿性是很容易在不同程度上受到外部影響的�？梢哉f，這里存在著“勸募的兩難”。

　　其次，捐款是民間的自發(fā)奉獻，但捐款的管理和分配卻離不開制度設(shè)計以及有關(guān)政府部門的參與或者主導(dǎo)。也就是說，在民間捐款以聚沙成塔的方式匯集的瞬間，私人的善意就被溶解到公益的原則里，由國家統(tǒng)籌兼顧的邏輯就會起支配作用。

　　正因為政府將主導(dǎo)捐款的管理和分配，所以它理所當(dāng)然會關(guān)注捐款的募集和匯總，也就難免要對勸募活動指手畫腳，從而使得分捐過程反過來左右著募捐過程。志愿捐款如果不分配、使用，就無法實現(xiàn)捐款人的善心，但分配、使用所需要的權(quán)力運作卻又很可能使捐款的志愿性打折扣——不妨把這樣的困境表述為“分捐的兩難”。

　　還要看到，慈善精神雖然不限于基督教傳統(tǒng)，也不限于歐美各國，但文化和制度條件都會制約民間捐贈的范圍和規(guī)模。例如在天主教世界，因為存在教會組織的公益事業(yè)，所以個人本位的慈善活動并不發(fā)達。在清教世界，因為北歐各國長期奉行社會民主主義路線，確立了福利國家的體制，所以非政府的募捐也缺乏必要的土壤。

　　高標仁政理想的中國，一直認為賑災(zāi)是政府的主要職能，加上社會主義體制決定了政府包攬一切的事態(tài)，所以各種民間公益活動始終比較低調(diào)。在諸如此類的背景下，究竟要不要采取更積極的措施去促進個人捐助、民間公益活動的適當(dāng)范圍應(yīng)該如何界定、怎樣才能在倡導(dǎo)現(xiàn)代主體自我負責(zé)原理的同時防止政府推卸責(zé)任的偏向，這些也構(gòu)成一連串的悖論。概括成一句話，就是“自救的兩難”。

　　針對“勸募的兩難”，臺灣的做法是分而治之。2006年5月17日修改公布的《公益勸募條例》第14條，明文規(guī)定“勸募行為不得以強制攤派或其他強迫方式為之。亦不得向職務(wù)上或業(yè)務(wù)上關(guān)系有服從義務(wù)或受監(jiān)督之人強行為之”，與大陸《公益事業(yè)捐贈法》第四條的內(nèi)容靈犀相通。為了確保這個條款貫徹執(zhí)行，臺灣的公益勸募條例還在第五條特意指出，各級政府機關(guān)雖然可以基于公益目的接受所屬人員或外界的主動捐贈，但不得發(fā)起勸募，以防政府的強制性權(quán)力構(gòu)成對個人心理的潛在性壓力。

　　盡管如此，這個條文還是追加了一筆“但書”，即“但遇重大災(zāi)害或國際援助時，不在此限”。按照這種制度設(shè)計的思路，在面對像汶川大地震這樣極其慘重的自然災(zāi)害時，為了有效地實施救濟和復(fù)興事業(yè)，政府是可以開展勸募活動的，但不得采取強制攤派或變相逼捐的方式。

　　針對“分捐的兩難”，日本在實踐中一直采取了以下三項基本原則：（1）把捐款分光；
（2）把捐款直接分給災(zāi)民以及遺屬；
（3）對捐款實行公平分配。這些習(xí)慣法是在上世紀90年代的長崎縣云仙普賢岳火山爆發(fā)、北海道南西沖地震以及阪神淡路大地震的救援活動中形成的，雖然行之有效，但也存在一些問題。

　　例如把捐款包括利息在內(nèi)全部分配殆盡的規(guī)矩，看上去理所當(dāng)然，但卻沒有考慮到管理成本。當(dāng)然捐款規(guī)模極其龐大時，管理人員勢必大幅度增加，分配的業(yè)務(wù)量也勢必大幅度增加，這些費用要不要從捐款中支付就成為難題。

　　實際上，把捐款以現(xiàn)金的方式分配給災(zāi)民及其遺屬的方式，也不是的惟一的選擇，甚至未必是最佳選擇。例如美國在發(fā)生災(zāi)害時主要由紅十字會、救世軍以及合眾道這三大組織為中心進行勸募活動，但捐款大都用于救援和復(fù)興的項目，給災(zāi)民發(fā)放現(xiàn)金的做法反倒不常見。

　　作為最重要的分捐規(guī)則的公平分配原則，在救災(zāi)這樣緊急的場合其實也是很難落實的。面對迫在眉睫的需求，不可能等待所有的捐款收齊、所有的災(zāi)害明確后再來計算和確定每人應(yīng)得多少才妥當(dāng)。在與死神賽跑之際，必須爭分奪秒，而公平分配是消耗時間和費用的。

　　鑒于上述問題，在2004年1月15日開始施行的日本《關(guān)于募捐活動以及義援金使用的規(guī)則》在把習(xí)慣法以明文規(guī)定下來的同時，也進行了若干修正。第二條第一款揭示的募捐基本原則只有兩項，一是因救援募捐所得的金錢和物資，必須全部作為捐款使用（不排除從捐款中開支管理費用的可能性）；
二是絕對禁止私下留用捐款（不排除把捐款用于救援和復(fù)興項目的可能性）。至于公平分配，主要通過限制捐款的用途（第十條）、通過議會決定救援金額（第12條）、事后提交用款報告（第13條）、私下留用的懲處乃至刑罰（第20條）等程序性措施來擔(dān)保。

　　毋庸諱言，在汶川大地震救援活動中，我們也可以發(fā)現(xiàn)“勸募的兩難”、“分捐的兩難”、“自救的兩難”以及各種特殊表現(xiàn)形態(tài)。中國究竟采取那些切實可行的對策來突破困境進而開辟慈善事業(yè)的新局面，且讓我們拭目以待。

　　作者為日本神戶大學(xué)教授、本刊法學(xué)顧問

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