五、對(duì)《德國(guó)民法典》第二編的系統(tǒng)解讀

　　薩維尼通過回歸債的現(xiàn)象，從維護(hù)個(gè)人自由出發(fā)，論證了債這種法律關(guān)系由于其標(biāo)的特殊性，決定了其本質(zhì)必定在于債務(wù)人的關(guān)系方面。既然如此，為什么與歷史法學(xué)派有著密切淵源的《德國(guó)民法典》制定者們描述債的關(guān)系時(shí)卻在第241條首先由債權(quán)人的關(guān)系入手描述債的關(guān)系呢？對(duì)于這一疑問，存在兩種解答可能，一是在薩維尼之后，有關(guān)債的關(guān)系本質(zhì)立場(chǎng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，但是這種猜測(cè)似乎沒有足夠的材料證據(jù)，我們還沒有發(fā)現(xiàn)任何專門闡發(fā)這種理論轉(zhuǎn)變觀點(diǎn)的系統(tǒng)學(xué)說或論著。另一種可能，就是第241條的表述并不指向一種有關(guān)債的關(guān)系的本質(zhì)表達(dá)的有意安排，它僅僅是在單純的一個(gè)條文的角度揭示了債的關(guān)系中的一些內(nèi)容而已，有關(guān)學(xué)者就此推斷《德國(guó)民法典》確立了債權(quán)人關(guān)系本質(zhì)的立場(chǎng)，完全屬于一種望文生義的結(jié)果。現(xiàn)在看起來后一種解答更符合實(shí)情。實(shí)際上，在債編的其他地方，立法有時(shí)便是先從義務(wù)著手規(guī)范債的關(guān)系的，由此而論，單純通過觀察具體規(guī)范的某種順序安排來認(rèn)識(shí)本質(zhì)的辦法，在《德國(guó)民法典》上至少在其債法部分本身并無說服力。以合同中的買賣為例，在第7章（2002年債法修改后為第8章）"各種的債的關(guān)系"第1節(jié)"買賣，互易"第一目"通則"之下，首要一個(gè)條文即第433條便是設(shè)定義務(wù)[1]，接下來的第434條繼續(xù)規(guī)定出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。

　　我們不妨對(duì)1900年《德國(guó)民法典》有關(guān)債的規(guī)定進(jìn)行一番實(shí)證考察。《德國(guó)民法典》的立法者為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性和裁判的可預(yù)見性，在法律科學(xué)高度發(fā)達(dá)能夠提供必要的法學(xué)概念和表達(dá)方式的基礎(chǔ)上，選擇了抽象概括或者說高度系統(tǒng)化的立法方法。這可以說是它的一大進(jìn)步。[2]所以依據(jù)《德國(guó)民法典》的立法特點(diǎn)，這種實(shí)證分析不可能是個(gè)別規(guī)范的實(shí)證，而應(yīng)該是一種系統(tǒng)實(shí)證。對(duì)于其中債法部分而言，體系化表現(xiàn)為：《德國(guó)民法典》總則部分有關(guān)法律行為、請(qǐng)求權(quán)等一般規(guī)定，適用于民法的所有領(lǐng)域，當(dāng)然適用于債；
債法規(guī)范統(tǒng)一在第2編，往下又將債法分為"總則"和"分則"，第1至6章（2002年修改后為第1至第7章）為債法總則部分；
債的關(guān)系可以通過合同形成，也可以通過其他方式例如侵權(quán)行為形成，對(duì)于"因合同所生的債務(wù)關(guān)系"（原為債法總則部分的第2章，2002年修改后為第3章），又制定了一系列的一般規(guī)定；
債法編第7章（2002年修改后為第8章）是分則，對(duì)典型的債務(wù)合同以及其他具體的債的情形作出一些補(bǔ)充規(guī)定。在這種系統(tǒng)技術(shù)下，債法規(guī)范的意義不是簡(jiǎn)單地通過個(gè)別規(guī)范發(fā)生作用，而是通過"體效應(yīng)"發(fā)揮作用。所以，對(duì)于《德國(guó)民法典》債的本質(zhì)揭示，應(yīng)該在遵循"體效應(yīng)"的方法，在規(guī)范整體架構(gòu)下探求，而不能簡(jiǎn)單從一個(gè)具體條文的解釋或者有關(guān)具體條文的次序安排中推導(dǎo)。"若要弄懂一種法律制度，不能單獨(dú)研究其法律條文，而要明白這個(gè)條文如何組合到一起的，該制度是如何架構(gòu)的。"[3]以下，通過系統(tǒng)實(shí)證，我們可以發(fā)現(xiàn)，《德國(guó)民法典》不僅從總體框架上將債的關(guān)系明確抽象為首先是債務(wù)關(guān)系或給付關(guān)系，而且債的發(fā)生、變更、消滅也被實(shí)際規(guī)范為首先是債務(wù)的發(fā)生、變更和消滅，債的實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)障礙也主要體現(xiàn)為債務(wù)履行和給付障礙，有關(guān)債務(wù)人的義務(wù)規(guī)范實(shí)際上也通過誠(chéng)信原則的連接而被置于中心位置，有關(guān)司法實(shí)踐也顯示出，債的關(guān)系應(yīng)側(cè)重在債務(wù)人關(guān)系方面而加以理解。

　　首先，可以通過考察第二編使用的標(biāo)題，來體察《德國(guó)民法典》有關(guān)債的關(guān)系本質(zhì)的立場(chǎng)。根據(jù)系統(tǒng)化的立法技術(shù)特點(diǎn)，《德國(guó)民法典》各類標(biāo)題概念通常就是相應(yīng)部分的全部規(guī)范的抽象表述，因此第二編的有關(guān)標(biāo)題概念本身就是我們體察債法規(guī)范的"體效應(yīng)"或者總體架構(gòu)非常有效的視角�！兜聡�(guó)民法典》在第2編使用的總標(biāo)題，是"債務(wù)關(guān)系法"（Recht der Schuldverhaeltnisse），而不是"債權(quán)法"（Recht der Forderung）[4]；
此外，在第1章"債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容"之下，第一節(jié)標(biāo)題赫然為"給付義務(wù)"――即債務(wù)，然后在此之下才有作為該節(jié)開篇的第241條，而且，該節(jié)主要都是關(guān)于給付義務(wù)方面的要求（例如給付義務(wù)內(nèi)容、給付方式、清償?shù)�、付款地、清償期、債�?wù)人留置權(quán)等）以及給付障礙的類型及其后果的規(guī)定。所以，雖然第241條在具體條文的表達(dá)順序上先敘述債權(quán)人關(guān)系，但是卻是在"債務(wù)關(guān)系法"或者說"給付義務(wù)"這個(gè)總體框架下進(jìn)行的，后者在解釋地位上顯然更接近于本質(zhì)揭示。由此而論，相比較之下，《德國(guó)民法典》更應(yīng)該被解釋為采取了以債務(wù)人關(guān)系為本質(zhì)的立場(chǎng)，而不是有關(guān)學(xué)者僅根據(jù)第241條所片面推論的以債權(quán)人關(guān)系為本質(zhì)的立場(chǎng)。

　　其次，基于對(duì)債的發(fā)生、變更和消滅的規(guī)范的系統(tǒng)分析，我們也不能發(fā)現(xiàn)，從各類債因之構(gòu)成及其對(duì)于債的關(guān)系的存續(xù)的影響方面，也一直是以債務(wù)人關(guān)系作為思考起點(diǎn)。我們先來看看債的成立特點(diǎn)�！兜聡�(guó)民法典》就債的成立具體區(qū)分了不同情形，學(xué)理上總結(jié)有基于合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美闪⑺姆N典型情形以及其他一些非典型情形，其中，合同與侵權(quán)是最一般、最重要的債因。

　　就侵權(quán)之債而言，其成立特點(diǎn)的義務(wù)基礎(chǔ)性是顯而易見的�！兜聡�(guó)民法典》直接揭示了其義務(wù)法的性質(zhì)，例如，第823規(guī)定："（1）因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)賠償損害的義務(wù)。（2）1，違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)。2，如依法律的內(nèi)容，雖無過失亦可能違反此種法律者，僅在有過失時(shí)，始負(fù)賠償損害的義務(wù)。"第826條規(guī)定："以違反善良風(fēng)俗的方法對(duì)他人故意施加損害的，對(duì)受害人負(fù)有損害賠償?shù)牧x務(wù)。"一方面，這種義務(wù)法的性質(zhì)表現(xiàn)為侵權(quán)行為須以不法性即違反以避免侵害他人為目的的注意義務(wù)為直接構(gòu)成，另外一方面也是更重要的方面，侵權(quán)行為的后果首先并非直接表現(xiàn)為損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而是加害人的損害賠償義務(wù)。

　　至于合同之債的成立特點(diǎn)，其首先在于設(shè)定義務(wù)關(guān)系，這一點(diǎn)更是不言而喻的，雖然《德國(guó)民法典》對(duì)于合同的這一成立特點(diǎn)并沒有明確，而是主要在意思表示一致層面強(qiáng)調(diào)了合意的要求，但是人們借助規(guī)范原則并不難達(dá)成這一認(rèn)識(shí)。因?yàn)榛诤贤杂傻囊话憧紤]，任何人都不能將自己的意志強(qiáng)加在別人行為之上，除非對(duì)方同意設(shè)定義務(wù)，否則合同債權(quán)無法成立。

　　《德國(guó)民法典》對(duì)于合同沒有專門定義。民法典"總則"部分的法律行為一般規(guī)定適用于合同，另外，該章第3節(jié)專門規(guī)范合同構(gòu)成的特殊問題，主要涉及合同的締結(jié)方式和過程；
債編第2章（2002年修改后為第3章）則就合同債的關(guān)系的成立、內(nèi)容和終止、雙務(wù)合同等具體問題做出規(guī)定。學(xué)者們多從雙方法律行為的角度界定合同，并特別強(qiáng)調(diào)合同的效力在于建立一種當(dāng)事人之間的法律約束力的關(guān)系，例如拉倫茨就這樣說，"合同在所有參加的權(quán)利主體之間的關(guān)系方面是一種發(fā)生法律約束力的雙方行為。他們?cè)诤贤兴_立的規(guī)則原則上只適用于他們自己。"[5]就合同的效力進(jìn)行界定時(shí)，強(qiáng)調(diào)法律約束力的一面不是偶然的，這里涉及對(duì)于合同效力即合同之債的關(guān)系更為基礎(chǔ)一面的指涉，即合同之債對(duì)于當(dāng)事人來說首先是一種"約束"內(nèi)容，或者單務(wù)的或者雙務(wù)的，這種約束即"債務(wù)"。合同之債的核心是一種負(fù)擔(dān)，是一種法鎖（vinculum juris）或者說"法律上的繩索或紐帶"，也就是說是債務(wù)人的債務(wù)方面。由于合同之債本質(zhì)上被認(rèn)識(shí)為一種義務(wù)關(guān)系，為了體現(xiàn)自由的保障，這種義務(wù)關(guān)系的建立就應(yīng)該體現(xiàn)當(dāng)事人的意志尤其是債務(wù)人的意志，所以德國(guó)民法確立了合同自由原則[6]。雙方當(dāng)事人彼此必須明確表明各自的建立合同約束關(guān)系的意愿，并且其內(nèi)容一致時(shí)才能建立有效合同。另外，德國(guó)學(xué)者把物權(quán)合同歸入處分行為，而把債法合同歸入負(fù)擔(dān)行為，負(fù)擔(dān)行為這一表述也暗含了債權(quán)合同的效力本質(zhì)在于債務(wù)方面的理解立場(chǎng)，所謂負(fù)擔(dān)，指在法律上的某種行為負(fù)擔(dān)或者說約束。

　　這里補(bǔ)充一點(diǎn)，關(guān)于合同法本質(zhì)上為義務(wù)法的認(rèn)識(shí)，在英美國(guó)家屬于不爭(zhēng)之觀點(diǎn)。英美合同法教科書通常在開篇就定性說，"合同法是義務(wù)法的一部分"，屬于"自我設(shè)定義務(wù)的"法律的一部分。[7]英美國(guó)家關(guān)于合同法這種性質(zhì)認(rèn)識(shí)，與其關(guān)于合同是設(shè)定義務(wù)的法律形式的認(rèn)識(shí)是同出一轍的。在英美國(guó)家，其早期關(guān)于合同的定義，多界定為單方面的義務(wù)諾成即允諾，后來盡管一些通行定義轉(zhuǎn)向以協(xié)議取代允諾，但其關(guān)于合同以產(chǎn)生諾成義務(wù)為主旨的認(rèn)識(shí)并未改變。在英國(guó)，目前通行的定義是"在法律上可強(qiáng)制履行或在法律上被認(rèn)為設(shè)定了義務(wù)的協(xié)議"；
在美國(guó)，目前廣泛使用的定義如美國(guó)法律學(xué)會(huì)《合同法重述》第1條提出的定義為，"合同是一個(gè)允諾或者一組允諾，法律因它們被違反而提供救濟(jì)，法律以某種方式將它們的履行確認(rèn)為一種義務(wù)"。[8]也正是在這個(gè)意義上，凱爾森在以英美法為分析對(duì)象時(shí)，指出合同權(quán)利不過是為實(shí)現(xiàn)合同義務(wù)而服務(wù)的民法的一種特定技術(shù)而已，即民法交由義務(wù)相對(duì)人發(fā)動(dòng)法律強(qiáng)制機(jī)器實(shí)現(xiàn)債務(wù)的法技術(shù)裝置，他說，"一個(gè)契約當(dāng)事人，只有在另一方當(dāng)事人對(duì)他有以一定方式行為的法律義務(wù)時(shí)，才有對(duì)另一當(dāng)事人的權(quán)利……一個(gè)契約當(dāng)事人之所以有對(duì)另一方的法律權(quán)利是因?yàn)椋悍芍刃蚴怪撇玫膱?zhí)行不僅要依靠一個(gè)契約已締結(jié)以及一方?jīng)]有履行契約的事實(shí)，而且還要依靠另一方表示了應(yīng)對(duì)不法行為人執(zhí)行制裁的意志。"[9]

　　此外，在《德國(guó)民法典》上，債的變更、債的消滅之各類原因之構(gòu)成及其對(duì)于債的關(guān)系的影響，也同樣具有首先指涉義務(wù)的屬性。債的變更原因，歸結(jié)起來都限于那些尚未涉及到債的根本目的但對(duì)于債的關(guān)系平衡有所影響的事由，至于債的消滅原因，則都表現(xiàn)為那些涉及到債的根本目的的事由。判斷是否觸及債的目的的標(biāo)準(zhǔn)，具體來說在于是否影響到債務(wù)的繼續(xù)存在，這樣就把債務(wù)人關(guān)系放到了關(guān)注重心。限于篇幅，在此僅以債的消滅的幾種典型原因?yàn)槔右哉f明�！兜聡�(guó)民法典》在第3章（2002年修改后為第3章）規(guī)范了債的關(guān)系的消滅的四種典型情形，即清償、提存、抵銷和免除，從法律構(gòu)成界定看，都是以債務(wù)消滅為展開，實(shí)際上是債務(wù)履行（清償），債務(wù)提存，債務(wù)抵銷和債務(wù)免除。[10]其中，關(guān)于免除的構(gòu)成規(guī)定尤為精當(dāng)，由于是債務(wù)免除而不是"放棄債權(quán)"（所以在債法上放棄債權(quán)并不當(dāng)然發(fā)生債的消滅效果），因此法律規(guī)定必須采取契約的方式，即只有債務(wù)人本人亦同意才能發(fā)生債務(wù)免除的效果從而在根本上消滅債。換言之，在債的關(guān)系中，僅僅債權(quán)消滅并不必然涉及債的根本，只有有關(guān)原因涉及到債務(wù)消滅時(shí)，才觸及債的根本，如此債才會(huì)消滅。所以在考察消滅時(shí)效制度時(shí)，我們便不難理解，為什么債權(quán)經(jīng)過了消滅時(shí)效之后，如果債務(wù)人自動(dòng)履行，債權(quán)人仍然可以合法受領(lǐng)和保有給付，因?yàn)樵谶@種情形債權(quán)雖然受有障礙，但債務(wù)本身并沒有消滅，債的關(guān)系視為依然存續(xù)。

　　再次，從對(duì)債的實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)障礙的表述和規(guī)范的系統(tǒng)分析，也可認(rèn)為《德國(guó)民法典》采取了債務(wù)人關(guān)系本質(zhì)立場(chǎng)。其一，在《德國(guó)民法典》上，債的實(shí)現(xiàn)從根本上言之，首先體現(xiàn)為債務(wù)履行而不是債權(quán)行使。在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，給付請(qǐng)求權(quán)只是法律賦予債權(quán)人方面的一種促進(jìn)債的實(shí)現(xiàn)的手段，在一般情形債的實(shí)現(xiàn)對(duì)債權(quán)人而言可以是消極的，因?yàn)榧词箓鶛?quán)人不請(qǐng)求，根據(jù)債的實(shí)現(xiàn)規(guī)范的要求，債務(wù)人仍然負(fù)有履行義務(wù)，通常情形僅且必須以給付履行才可以解脫自己。所以，債的實(shí)現(xiàn)多數(shù)情形是通過債務(wù)人自動(dòng)履行而實(shí)現(xiàn)。債權(quán)人方面的受領(lǐng)、保有利益與其理解為債權(quán)的權(quán)能內(nèi)容，不如理解為通過債務(wù)人義務(wù)履行而達(dá)致的債權(quán)人方面的反射利益，或者說理解為給付義務(wù)的對(duì)應(yīng)意義。所以，《德國(guó)民法典》第362條[11]規(guī)定，債是因廣義意義的履行而消滅而不是僅僅通過債權(quán)人的請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)的方式而消滅。其二，債的實(shí)現(xiàn)障礙，在《德國(guó)民法典》被設(shè)定為債的履行障礙或曰給付障礙，其構(gòu)成不取決于債權(quán)是否行使而是直接取決于債務(wù)是否履行。債務(wù)人是否按照合同或者法律要求全面履行其給付義務(wù)，是給付障礙構(gòu)成的直接前提，所以即使債權(quán)人不請(qǐng)求，只要債務(wù)人不按照規(guī)定內(nèi)容履行債務(wù)，便可逕行成立給付障礙。具體，如違約的構(gòu)成，僅指違反合同義務(wù)，而不限于對(duì)債權(quán)請(qǐng)求或行使不予配合之范圍。

　　1900年《德國(guó)民法典》曾規(guī)定了三種給付障礙：債務(wù)人的給付不能（第275條、第276條、第280條），債務(wù)人的遲延（第284條、第285條、第286條）以及債權(quán)人受領(lǐng)遲延（第293條，拒絕受領(lǐng)給付；
第298條，同時(shí)給付的不提供債務(wù)人請(qǐng)求的對(duì)待給付），這三種障礙尤其前兩種與債權(quán)行使沒有任何必然聯(lián)系，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而是都直接構(gòu)建在債務(wù)履行的基礎(chǔ)上。[12]在后來的實(shí)踐中，這種關(guān)于給付障礙的類型化規(guī)定暴露出不周延的缺陷，在非常重大的方面不完善，所以由判例發(fā)展出積極侵害債權(quán)（債務(wù)人雖然準(zhǔn)時(shí)，但卻以其他方式不良地履行給付）、目的障礙（也稱交易基礎(chǔ)喪失，指負(fù)擔(dān)的給付尚可履行，但其已喪失合同上所稱的意義）等給付障礙類型。[13]這些新發(fā)展的障礙類型，同樣直接建立在債務(wù)應(yīng)當(dāng)履行的前提上。2002年1月1日生效的《德國(guó)債法現(xiàn)代化法》，重點(diǎn)之一是修改原債編的給付障礙法，取消了有關(guān)給付障礙的類型化規(guī)定，但仍然維持義務(wù)的基礎(chǔ)性，將"違反義務(wù)"這個(gè)一般性構(gòu)成要件作為核心連接根據(jù)統(tǒng)一了給付障礙的構(gòu)成，新法第280條第1款如此規(guī)定，"債務(wù)人違反由債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)的，債權(quán)人可以請(qǐng)求賠償因此而發(fā)生的損害。義務(wù)違反無須由債務(wù)人負(fù)責(zé)的，不適用前句的規(guī)定"。這一統(tǒng)一規(guī)范解決了以前類型化思維造成的弊端，然而在債的實(shí)現(xiàn)障礙仍然以債務(wù)人關(guān)系為思考起點(diǎn)的意義上，這種觀念不僅沒有削弱反而得到強(qiáng)化。

　　最后，也可以通過考察《德國(guó)民法典》上有關(guān)債務(wù)人義務(wù)規(guī)范的實(shí)際地位，來認(rèn)識(shí)其有關(guān)債的關(guān)系的本質(zhì)取向。或許在1900年《德國(guó)民法典》制定時(shí)期，法典制訂者們存在債務(wù)對(duì)應(yīng)于債權(quán)而存在的意識(shí)，但是在以后的實(shí)踐中，德國(guó)民法學(xué)說和司法實(shí)務(wù)顯然格外重視債務(wù)人關(guān)系的核心地位，逐漸放棄了債務(wù)固有對(duì)應(yīng)性之認(rèn)識(shí)，而轉(zhuǎn)到債務(wù)具有原生性立場(chǎng)上，與之相適應(yīng)，逐漸把債權(quán)僅僅是視為推動(dòng)債務(wù)履行的工具而不是債務(wù)存立的前提。至少可以從兩個(gè)方面獲得這種認(rèn)識(shí)。一方面，是《德國(guó)民法典》第242條的廣泛應(yīng)用及其規(guī)范意義的重新評(píng)價(jià)�！兜聡�(guó)民法典》第242條是關(guān)于債務(wù)人的債務(wù)內(nèi)容的規(guī)定，即"債務(wù)人應(yīng)依誠(chéng)實(shí)和信用，并參照交易上的習(xí)慣，履行給付"。自《德國(guó)民法典》頒布以來，無數(shù)的判決已經(jīng)以這樣那樣的方式引用第242條，建立了豐富的"判例庫(kù)"，在許多判例中，該條在解釋債的關(guān)系內(nèi)容上與第241條對(duì)照具有優(yōu)先效力，因此同時(shí)構(gòu)成對(duì)第241條的債權(quán)的限制。[14]表面上看，第242條是由于引入了抽象的誠(chéng)信原則作為債的履行的基本原則才受到特別關(guān)注，有關(guān)實(shí)踐的判例也主要是對(duì)誠(chéng)信原則如何應(yīng)用進(jìn)行細(xì)化，但是實(shí)際上，由于第242條措辭上只是對(duì)于債務(wù)人的義務(wù)――"履行債務(wù)"展開規(guī)范要求，所以其積極實(shí)踐無疑也表明了德國(guó)學(xué)者和司法者有意識(shí)地接受這樣一種立場(chǎng)：債的履行首先是與"履行給付"即債務(wù)人的義務(wù)實(shí)現(xiàn)而不是"請(qǐng)求給付"即債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)聯(lián)系在一起的，所以，作為債的實(shí)現(xiàn)的基本原則的"誠(chéng)信原則"，是作為債務(wù)履行原則而不是債權(quán)實(shí)現(xiàn)的原則名義出現(xiàn)的，換言之，它是以債務(wù)人關(guān)系為中心展開它的適用的，其結(jié)果是首先導(dǎo)致對(duì)第242條債務(wù)人履行給付（義務(wù)履行）的限制，然后再間接發(fā)生對(duì)第241條規(guī)定的債權(quán)內(nèi)容的限制。總之，具體到債的實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)，在第241條和第242條的關(guān)系中，實(shí)踐的態(tài)度是，第242條比第241條更應(yīng)被理解為指向到債的關(guān)系本質(zhì)。實(shí)際上，第242條的實(shí)踐傾向不是偶然的，因?yàn)檎缫陨纤治龅哪菢樱凇兜聡?guó)民法典》有關(guān)規(guī)范中，債的實(shí)現(xiàn)問題確實(shí)是圍繞債務(wù)履行而不是債權(quán)行使展開的，債的實(shí)現(xiàn)障礙的也是以給付障礙即債務(wù)不履行而不只是債權(quán)行使受到挫折為構(gòu)成的。

　　另一方面，是所謂"保護(hù)義務(wù)"（Schutzpflicht）學(xué)說的發(fā)展和擴(kuò)張實(shí)踐。德國(guó)現(xiàn)代債法理論在傳統(tǒng)的"履行義務(wù)"（Leistungsflicht）基礎(chǔ)上，發(fā)展出一套所謂"保護(hù)義務(wù)"（也稱其他行為義務(wù)）出來。履行義務(wù)通常旨在改變債權(quán)人的利益狀態(tài)，而與之相反，保護(hù)義務(wù)僅僅在于保護(hù)每一位參加到債之關(guān)系中的人的現(xiàn)有利益狀態(tài)免于受到侵害，包括免受身體侵害、免于不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)等。[15]1900年《德國(guó)民法典》在"債法總則"部分并沒有明確提到這種義務(wù)，只有"債法分則"如第618條（對(duì)保護(hù)措施的義務(wù)）零星規(guī)定了這種義務(wù)，但是后來的司法實(shí)踐極為夸張地發(fā)展了這種義務(wù)類型。德國(guó)在2002年債法修改生效之后，開始明確對(duì)締約過失與合同從義務(wù)進(jìn)行法定調(diào)整，并將其視為債的關(guān)系的核心內(nèi)容之一。第241條原先的內(nèi)容全部并入第1款，然后增加第2款，明確確立保護(hù)義務(wù)是債的內(nèi)容的當(dāng)然組成，即"（2）依據(jù)其內(nèi)容，債之關(guān)系可以使得合同的任何一方負(fù)有對(duì)另外一方照顧其權(quán)利、法益及其利益的義務(wù)。"此外，新法第311條第2款和第3款區(qū)分各種締約過失并做出規(guī)定。

　　保護(hù)義務(wù)的基礎(chǔ)不在于服務(wù)于履行利益，而是在于服務(wù)于保護(hù)利益，學(xué)說和判例認(rèn)為歸根結(jié)底是以第242條中的誠(chéng)信原則為淵源的。[16]一部分保護(hù)義務(wù)與履行義務(wù)結(jié)合在一起，并且伴隨有效的債之關(guān)系（依據(jù)現(xiàn)行法，此類義務(wù)保護(hù)構(gòu)成積極侵害債權(quán)），另外一部分保護(hù)義務(wù)則獨(dú)立于履行義務(wù)或者說有效債的關(guān)系之外發(fā)生和存在，具體可以在締約磋商之際就產(chǎn)生（違反這一階段保護(hù)義務(wù)構(gòu)成締約過失），甚至在給付義務(wù)履行完畢之后還存在，直至當(dāng)事人真正相互分開為止（違反之，便可構(gòu)成契約終了后的過失，culpa post contractum finitum），此類保護(hù)義務(wù)有時(shí)對(duì)第三人也發(fā)生作用，而且在無效合同情況下也有存在余地。[17]保護(hù)義務(wù)的發(fā)展不僅沖擊了合同與侵權(quán)之債的劃分基礎(chǔ)，而且也直接改變了過去一些人關(guān)于債的關(guān)系尤其是合同之債的關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，如果說在有效的合同債的關(guān)系中，履行義務(wù)至少還有債權(quán)與之對(duì)應(yīng)而容易導(dǎo)致人們對(duì)于誰對(duì)應(yīng)誰的關(guān)系有所混淆的話，那么保護(hù)義務(wù)則因?yàn)槠洫?dú)立性使得人們可以在債的關(guān)系中清晰地將義務(wù)與權(quán)利區(qū)分開來，從而認(rèn)識(shí)到債務(wù)具有的原生性。違反保護(hù)義務(wù)雖然可以導(dǎo)致關(guān)于特殊聯(lián)系方面的法律所規(guī)定的救濟(jì)意義的請(qǐng)求權(quán)，但是這種義務(wù)本身的發(fā)生卻并不以債權(quán)存在為直接前提，而是以締約磋商或者其他可信賴關(guān)系事實(shí)出現(xiàn)為直接前提，其真實(shí)的唯一的基礎(chǔ)是這種信賴關(guān)系事實(shí)促動(dòng)了法律上的誠(chéng)信原則發(fā)揮作用。[18]

　　總之，那種認(rèn)為存在一種與羅馬式的債的本質(zhì)觀截然對(duì)立的德國(guó)式的債的本質(zhì)觀的認(rèn)識(shí)，根本經(jīng)不起《德國(guó)民法典》規(guī)范實(shí)證的檢驗(yàn)，有關(guān)《德國(guó)民法典》第241條第1款已經(jīng)確立了以債權(quán)人關(guān)系為債的關(guān)系本質(zhì)的看法，可以說是有關(guān)學(xué)者未作深究的一種誤讀。

　　六、代結(jié)語：認(rèn)識(shí)債務(wù)人關(guān)系作為起點(diǎn)的意義

　　過去，我們區(qū)分物權(quán)關(guān)系和債的關(guān)系，通常僅限于在外部的效力特點(diǎn)上做出描述，即認(rèn)為物權(quán)關(guān)系具有絕對(duì)效力債的關(guān)系具有相對(duì)效力，而對(duì)于它們之間的區(qū)分基礎(chǔ)或者說內(nèi)在不同缺乏認(rèn)識(shí)，這樣對(duì)于二者在外部為什么存在這種區(qū)分也就缺乏理由說明，產(chǎn)生了不少思想混亂。但是現(xiàn)在由于注意到債的本質(zhì)區(qū)分問題，我們不僅得以認(rèn)識(shí)到債的內(nèi)在方面的特殊性，而且也就能夠?qū)c物權(quán)關(guān)系這兩類同屬財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律關(guān)系從根本理由上區(qū)別開來：首先，我們認(rèn)識(shí)到，債之所以看起來像是"權(quán)利和義務(wù)的復(fù)合體"，而物權(quán)關(guān)系看起來近似一束個(gè)體權(quán)力，是因?yàn)閭年P(guān)系在其權(quán)利和義務(wù)貌似相互交織的關(guān)系中，債務(wù)人的地位十分突出，而債權(quán)人的地位是次要的。債權(quán)對(duì)于債權(quán)人來說是重要的，但是其重要性僅僅在于它是在積極促進(jìn)債務(wù)履行的意義上而被設(shè)置，即，"債務(wù)人提供的給付將構(gòu)成債權(quán)人所真正獲得的利益，而作為權(quán)利實(shí)質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)不過是達(dá)到這一目的的手段"[19]；
其次，我們發(fā)現(xiàn)，兩類法律關(guān)系的區(qū)分雖然對(duì)外表現(xiàn)為簡(jiǎn)單的效力及其范圍的區(qū)分，但是最終是其內(nèi)在本質(zhì)構(gòu)成不同才決定了這種外部差別，即"在第一類法律狀態(tài)中【即物權(quán)關(guān)系】，主體的特權(quán)和利益因素是首要的：它們是主觀法律狀態(tài)，即目的主要在于創(chuàng)設(shè)權(quán)利而不是義務(wù)的法律狀態(tài)。在第二類中【即債】，義務(wù)和負(fù)擔(dān)的因素是決定性的：它們是客觀法律狀態(tài)，即主要旨在確立義務(wù)而不是權(quán)利的法律狀態(tài)"[20]。在債的關(guān)系，由于債務(wù)是債的起點(diǎn)和目的，債權(quán)只能相對(duì)債務(wù)而發(fā)生并作為其手段而存在，所以，債權(quán)也就只能具有相對(duì)效力――即限于促進(jìn)債務(wù)履行而具有效力，而物權(quán)關(guān)系正好相反，由于物權(quán)是起點(diǎn)和目的，所以其效力是絕對(duì)的，并不預(yù)先受到對(duì)應(yīng)義務(wù)的制約，是物權(quán)決定了所有他人不得干涉的義務(wù)。

　　依據(jù)債的本質(zhì)在于債務(wù)人關(guān)系的認(rèn)識(shí)以及由此進(jìn)行的債與物權(quán)關(guān)系根本區(qū)分，我們也可以進(jìn)一步推論：民法是權(quán)利法、民法以權(quán)利為本位這樣一種思維定式，在債法領(lǐng)域無法貫徹下去。民法作為維護(hù)和促進(jìn)私人利益的法律，其自由運(yùn)動(dòng)的形式并不是完全定格在權(quán)利技術(shù)上，因?yàn)橹辽僭趥年P(guān)系上債務(wù)更應(yīng)該成為決定性因素，那種將個(gè)體所能遇到的所有私法狀態(tài)都?xì)w結(jié)為權(quán)利體系的觀點(diǎn)具有片面性。[21]這一點(diǎn)對(duì)于全面接受"權(quán)利本位"這一私法解釋模式的人來說，幾乎不能想象。一直以來，權(quán)利概念都似乎是民法的代名詞，將民法上個(gè)體的全部法律狀態(tài)都?xì)w結(jié)為權(quán)利體系也成為習(xí)慣。當(dāng)然，權(quán)利之于民法的確具有異常的活力：一方面，民法是在個(gè)體化運(yùn)動(dòng)中獲得巨大發(fā)展的，而這種在國(guó)家生活中捍衛(wèi)個(gè)體的努力，通常借助權(quán)利形式作為便利手段。首先，在政治價(jià)值方面，權(quán)利作為民法中鮮明的法律符號(hào)具有特殊的意義，"是旨在保護(hù)個(gè)體對(duì)抗國(guó)家專制主義侵犯的民主與自由理念運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物"，因?yàn)樗c人權(quán)、公民權(quán)以及反對(duì)專制、捍衛(wèi)個(gè)體有著一體的精神聯(lián)系；
其次，在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的方面，權(quán)利形式也經(jīng)常成為維護(hù)個(gè)人的手段。另一方面，權(quán)利實(shí)踐確實(shí)有效地推動(dòng)了個(gè)體發(fā)展其自主精神和責(zé)任意識(shí)，確保了一種個(gè)體的安全感和積極意識(shí)，并成為一種社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力機(jī)制。[22]所以，拉倫茨說："權(quán)利的概念是私法的基本概念之一，沒有這個(gè)概念，將會(huì)引起很多困難。"[23]

　　但是，權(quán)利形式之于個(gè)體維護(hù)具有特殊的意義，是不是就意味著權(quán)利符號(hào)便是民法的終極意義者？或者說，在所有類型的法律關(guān)系包括債的關(guān)系中，權(quán)利都必定占據(jù)決定性的位置，除了權(quán)利之外其他任何法律形式任何情況下都不足以維護(hù)個(gè)體價(jià)值呢？上述問題也可以轉(zhuǎn)換一個(gè)角度提出，即在債的關(guān)系中為什么會(huì)出現(xiàn)"權(quán)利本位"的異常呢？為什么權(quán)利沒有成為一種普適形式，而是由債權(quán)讓位于債務(wù)，使債務(wù)最后成為維護(hù)那些被視為重要的個(gè)體價(jià)值的決定性手段呢？對(duì)于這個(gè)問題，對(duì)于法律實(shí)證主義者來說，只要認(rèn)真思考，便不會(huì)覺得回答起來有什么困難。一方面，從權(quán)利和客觀法的關(guān)系來看，許多實(shí)證主義者都發(fā)現(xiàn)，權(quán)利或者個(gè)體的權(quán)力都是最終要服務(wù)于一種法律秩序的，而這種法律秩序很難說就是適合權(quán)利化的。所以，即使在民法的范疇，權(quán)利的意義也不可能完全取代作為基礎(chǔ)的民法秩序的全部意義。[24]實(shí)際上，不僅在債的領(lǐng)域，義務(wù)具有突出位置，在民法上的其他某些領(lǐng)域，如人的民事身份或家庭地位，也難以歸結(jié)為權(quán)利系列，在此突出強(qiáng)調(diào)義務(wù)也是十分必要的[25]。當(dāng)然，這些領(lǐng)域雖然也強(qiáng)調(diào)義務(wù)或負(fù)擔(dān)為起點(diǎn)，但理由基礎(chǔ)可能并不相同，在債的關(guān)系中突出義務(wù)，其意義依據(jù)我們以下的分析主要是起因于對(duì)債務(wù)人主體自由地位的考慮，而家庭法上的義務(wù)的強(qiáng)調(diào)則可能意味著對(duì)某種社會(huì)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)的維系。另一方面，即使打算以權(quán)利的形式來組織所有的法律關(guān)系，也要面臨這樣的問題：是否所有的法律關(guān)系都適合采取權(quán)利人關(guān)系本位的方式來達(dá)成其關(guān)乎個(gè)體維護(hù)的目的？在此正確的回答應(yīng)當(dāng)是：每一類法律關(guān)系的發(fā)生條件和作用對(duì)象都存在差異性，這些差異性有時(shí)如此微妙迫使我們不得不慎重對(duì)待，因?yàn)檫@些條件或適用對(duì)象的變異，很可能導(dǎo)致權(quán)利也罷、義務(wù)或者負(fù)擔(dān)也罷，抑或其他效果形式也罷，無法獲得通常情況下的那種適用效果。

　　所以，具體法律關(guān)系的本質(zhì)構(gòu)成問題，存在著法律秩序和相異性兩個(gè)更深層次的限制。"權(quán)利本位"在很多法律關(guān)系上貫徹起來恰如其分，例如在物權(quán)關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系（人格在何種意義上成為權(quán)利客體還有爭(zhēng)議）、著作權(quán)關(guān)系等等領(lǐng)域，權(quán)利本位確實(shí)成為捍衛(wèi)個(gè)體價(jià)值的一種有效手段，這也是因?yàn)樗戏芍刃蛟谶@些領(lǐng)域的本質(zhì)要求――即建立個(gè)體"主權(quán)"式秩序的要求。單純從權(quán)利的內(nèi)容來看，任何一種法律權(quán)利都是法律賦予給個(gè)體的一種針對(duì)他人的合法的權(quán)力或不平等地位，所以從致力于維護(hù)個(gè)體利益的民法正義理念出發(fā)，這種"不平等權(quán)力"只有在與之并行不悖的情形才能夠取得合法性。以物權(quán)關(guān)系為例，其"權(quán)利本位"的不平等設(shè)計(jì)的理由基礎(chǔ)在于在物的支配秩序上唯有如此可以建立一種符合個(gè)體對(duì)客觀世界的自由的財(cái)產(chǎn)支配秩序來，因?yàn)檫@種"自由的或完整的所有權(quán)結(jié)構(gòu)，如同自由的法律主體、自由意志和自由的合同結(jié)構(gòu)一樣，都應(yīng)被理解為消除封建的、等級(jí)的秩序的斗爭(zhēng)概念"，[26]或者說，因?yàn)檫@種所有權(quán)本位、物權(quán)本位的設(shè)計(jì)體現(xiàn)了以個(gè)人自由和尊嚴(yán)為最高價(jià)值的社會(huì)里有關(guān)分配性公平的思想[27]。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

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