是否將 “私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”寫入中國(guó)憲法,是值得全國(guó)人民關(guān)心與討論的重大問題。在這一討論中,比較其他國(guó)家憲法與產(chǎn)權(quán)之關(guān)系是有啟發(fā)意義的。這種關(guān)系無非兩大類:(1)憲法中沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款,如美國(guó),印度和加拿大等; (2)憲法中有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款,如德國(guó)和南非等。本文將主要討論美國(guó)與德國(guó)的情況。

　　美國(guó)憲法中沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款

　　美國(guó)憲法中沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款,而只是在憲法第5條修正案中有一部分涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)。第 5條修正案全文如下:

　　“無論何人，除非根據(jù)大陪審團(tuán)的報(bào)告或起訴書，不受死罪或其他重罪的審判，但發(fā)生在陸海軍中或發(fā)生在戰(zhàn)時(shí)或出現(xiàn)公共危險(xiǎn)時(shí)服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；
不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；
不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用”。

　　在今日美國(guó)憲法學(xué)研究中，第5條修正案中涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的段落，通常被稱為“充公條款” (taking clause)，而非“財(cái)產(chǎn)條款”(property clause).為什么美國(guó)憲法中沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款呢? 回答這一問題,我們必需追溯到杰斐遜起草的“獨(dú)立宣言”。正如林肯所說，1776年的“獨(dú)立宣言”比1787年的憲法更反映出美國(guó)革命建國(guó)的精神,因?yàn)閼椃ㄒ咽歉锩�后各政治力量妥協(xié)的產(chǎn)物。

杰斐遜在“獨(dú)立宣言”中特意將洛克的“生 命-自 由-財(cái)產(chǎn)”的說法改為“生 命-自 由-對(duì)幸福的追求”。杰斐遜的原話是：

　　“我們視下列各點(diǎn)為不言而喻的真理：人人生而平等；
人人生而具有造物主賦予的某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利；
為了保障這些權(quán)利，政府才在人們中間得以建立，而政府的正當(dāng)權(quán)利則來自被其統(tǒng)治的人民的同意；
但當(dāng)任何一種形式的政府對(duì)政府的原來的目的造成損害時(shí)，人民有權(quán)來改變或廢除它，以建立新的政府”。

　　為什么杰斐遜要改變洛克的說法？長(zhǎng)期以來，人們對(duì)此找不到合理的解釋，只好說杰斐遜閱讀洛克“政府論”的記憶有誤。但美國(guó)著名作家（普列策獎(jiǎng)得主）韋爾斯 (Garry Wills)在其“創(chuàng)建美國(guó)”( “Inventing America”,1978)一書中有力地駁斥了這一誤記論。韋爾斯發(fā)現(xiàn)，在給法國(guó)革命后的“人權(quán)宣言”起草人的一封信中，杰斐遜建議將“財(cái)產(chǎn)權(quán)”從“不 可 轉(zhuǎn) 讓 的 權(quán) 利”的清單中拿出去�？梢�，杰斐遜改變洛克的說法是經(jīng)過深思熟慮的。韋爾斯考證出杰斐遜深受蘇格蘭思想家哈奇森 (Francis Hutcheson)的歷史主義的影響，不象洛克那樣認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)是前社會(huì)，前政治的“自然權(quán)利”。在給麥迪遜的一封信中，杰斐遜指出專利權(quán)，版權(quán)的有效期最多不應(yīng)超過19年。這是他的財(cái)產(chǎn)權(quán)來自社會(huì)而非自然的思想的一個(gè)明證。

　　在美國(guó)革命建國(guó)的一代人中，杰斐遜的財(cái)產(chǎn)觀并不是少數(shù)。本杰明.富蘭克林也明確地說: “私有財(cái)產(chǎn)是社會(huì)的創(chuàng)造,從屬于社會(huì)的需要”。在美國(guó)獨(dú)立后的第一批州憲法中，沒有獨(dú)立的“財(cái)產(chǎn)條款”，甚至也沒有后來美國(guó)憲法第5條修正案中的“充公條款”。這是因?yàn)槊绹?guó)革命無補(bǔ)償?shù)貏儕Z了�；庶h人的財(cái)產(chǎn)（南卡羅里納州除外）。首先在州憲法(1777年)中引入“充公條款”的是佛蒙特州(Vermont)，然后是麻塞諸塞州（1780年）。在麥迪遜的起草和推動(dòng)下，美國(guó)憲法第5條修正案終于寫入了“充公條款”。這一條款可視為杰斐遜的財(cái)產(chǎn)觀和麥迪遜的財(cái)產(chǎn)觀的妥協(xié)。

　　根據(jù)波考克( John Pocock) 等學(xué)者的研究，在近代大西洋政治思想中，“共和主義”是和“自由主義”同樣重要甚至更重要的流派。杰斐遜的財(cái)產(chǎn)觀正是“共和主義”的財(cái)產(chǎn)觀，而麥迪遜的財(cái)產(chǎn)觀則是“自由主義”的。兩者對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的目的有不同的認(rèn)識(shí)。前者認(rèn)為，私有財(cái)產(chǎn)的目的是使每個(gè)人有基本經(jīng)濟(jì)保障，從而能夠不依附與他人，平等地參與公共事務(wù)。后者認(rèn)為，私有財(cái)產(chǎn)的目的是劃清公私界限，從而能夠在私人經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不受政府干預(yù)隨心所欲（麥迪遜在美國(guó)革命中反對(duì)無補(bǔ)償?shù)貏儕Z了�；庶h人的財(cái)產(chǎn)之理論根據(jù)在此）。顯然，在“共和主義”看來，私有財(cái)產(chǎn)從屬于一個(gè)更高的社會(huì)目標(biāo)，它既為一個(gè)平等參與的良序社會(huì)而設(shè)立，也在必要時(shí)可為社會(huì)而犧牲。而“自由主義”則視私有財(cái)產(chǎn)僅僅為實(shí)現(xiàn)個(gè)人目標(biāo)的手段。美國(guó)憲法第5條修正案中的“充公條款”，可以被解讀為“共和主義”的財(cái)產(chǎn)觀與“自由主義”的財(cái)產(chǎn)觀的妥協(xié)。所謂“不給予公平賠償， 私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用”，其實(shí)并不挑戰(zhàn)私有財(cái)產(chǎn)可以充公本身，而只是要求“給予公平賠償”。

　　但什么是“公平賠償”？“公平賠償”是否足以保障私有財(cái)產(chǎn)？這是困擾美國(guó)最高法院有關(guān)“充公條款”的司法審查的大問題，至今仍未有共識(shí)。問題的關(guān)鍵在于，在日益復(fù)雜的現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，充公已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“政府為修路而強(qiáng)迫拆遷”的范圍。許多重大的政府經(jīng)濟(jì)政策和法規(guī)，似乎均可被視為“充公”，因?yàn)檎�策和法�?guī)影響到私有財(cái)產(chǎn)所有者的現(xiàn)實(shí)的和預(yù)期的收益。這方面的經(jīng)典判例是1922年的麻洪訴賓州煤礦公司案 ( Pennsylvania Coal Co. v. Mahon)。1921年，賓州議會(huì)通過一項(xiàng)法案，禁止煤礦公司在他人的地面建筑之下開采無煙煤，以防地基下沉。但美國(guó)最高法院判定這一法案違憲，因執(zhí)行這一法案減少了賓州煤礦公司的收益而又沒有賠償。最高法院這一判決的多數(shù)意見執(zhí)筆人是霍姆斯法官，而持不同意見的布蘭德斯法官則不認(rèn)為賓州議會(huì)的法案是沒有賠償?shù)某涔�。我們可以認(rèn)為，在這一判決爭(zhēng)議中，霍姆斯法官采用了“自由主義”的財(cái)產(chǎn)觀，而布蘭德斯法官則采用了“共和主義”的財(cái)產(chǎn)觀。

　　至此，我們可以將美國(guó)憲法與財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系簡(jiǎn)單概括為：沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款；
“充公條款”及其司法反映著”共和主義”的與“自由主義”的財(cái)產(chǎn)觀的沖突和妥協(xié)。

　　德國(guó)憲法具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款

　　德國(guó)現(xiàn)行憲法與美國(guó)不同，具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款，即其基本法第14章和第15章。第14章共分3節(jié)，全文如下：

　　“（1） 財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)受到保障。它們的內(nèi)容和限度將由法律決定。

　　（2） 財(cái)產(chǎn)權(quán)伴隨著社會(huì)責(zé)任。它的使用應(yīng)服務(wù)于公共福利。

　�。�3） 只有為了公共福利，才可將私有財(cái)產(chǎn)充公。必須有確定補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)和范圍的法規(guī)，財(cái)產(chǎn)充公才能生效。確定補(bǔ)償?shù)脑瓌t是公共利益與原所有者利益的公平的平衡。在補(bǔ)償數(shù)額發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，可訴諸普通轄區(qū)內(nèi)的法庭 �！�

　　德國(guó)憲法第15章的全文如下：

　　“土地，自然資源和生產(chǎn)資料可以為社會(huì)化的目的而轉(zhuǎn)為公有制或其他形式的集體企業(yè)。必須有確定補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)和范圍的法規(guī)，其補(bǔ)償原則適用第14章第3節(jié)”。

　　不難看出，獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款及其具體行文（“財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)受到保障”），使德國(guó)憲法保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的力度比美國(guó)憲法的“充公條款”更大。正如德國(guó)憲法法院在一項(xiàng)判決中所說，基本法第14章的功能主要不在防止無補(bǔ)償?shù)某涔�，而在于保障現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)所有者的權(quán)利本身。換言之，現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)所有者可以拒決私產(chǎn)充公，盡管補(bǔ)償是公正和充分的。這不僅是德國(guó)現(xiàn)行憲法區(qū)別于美國(guó)之處，而且也是它與德國(guó)兩次世界大戰(zhàn)之間的魏瑪憲法的不同所在。魏瑪憲法第153章規(guī)定有補(bǔ)償?shù)某涔�不再受司法挑�?zhàn)。這顯然是保障財(cái)產(chǎn)的貨幣等價(jià)物，而不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利本身。

　　但從另一個(gè)角度看，德國(guó)憲法保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的力度又不如美國(guó)。德國(guó)基本法第14章第1節(jié)的第二句話是：財(cái)產(chǎn)權(quán)的“內(nèi)容和限度將由法律決定”，這完全否定了財(cái)產(chǎn)權(quán)是前政治的自然權(quán)利。第14章第2節(jié)又說：“財(cái)產(chǎn)權(quán)伴隨著社會(huì)責(zé)任。它的使用應(yīng)服務(wù)于公共福利”。這就使德國(guó)憲法完全體現(xiàn)著“共和主義”的財(cái)產(chǎn)觀，而不是如美國(guó)憲法的“充公條款”那樣，體現(xiàn)著“共和主義”的與“自由主義”的財(cái)產(chǎn)觀的沖突和妥協(xié)。最突出表明德國(guó)憲法的 “共和主義”的財(cái)產(chǎn)觀的案例，是德國(guó)憲法法院關(guān)于企業(yè)“共同決定法”的判決。1976年，德國(guó)議會(huì)通過了“共同決定法”，規(guī)定2000人以上的企業(yè)的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)（監(jiān)視會(huì)）必須有50%的工人代表。德國(guó)雇主協(xié)會(huì)上訴到憲法法院，認(rèn)為“共同決定法”嚴(yán)重破壞了股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)。但德國(guó)憲法法院判定，德國(guó)基本法第14章第1節(jié)的第二句話（財(cái)產(chǎn)權(quán)的“內(nèi)容和限度將由法律決定”）意味著德國(guó)議會(huì)通過“共同決定法”正是在界定財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容和限度。因此，“共同決定法”并不違憲。

　　至此，我們可以將德國(guó)憲法與財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系簡(jiǎn)單概括為：具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)條款，該條款完全體現(xiàn)著“共和主義”的財(cái)產(chǎn)觀。

　　在對(duì)美國(guó)和德國(guó)的憲法與財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系進(jìn)行了比較考察后，我們要回到本文開頭的問題：是否將 “私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”寫入中國(guó)憲法？ 顯然，美國(guó)憲法的充公條款和德國(guó)憲法的第14章均沒有“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的說法。美國(guó)憲法著眼于私有財(cái)產(chǎn)充公時(shí)必須有公正補(bǔ)償，德國(guó)憲法完全體現(xiàn)著“共和主義”的財(cái)產(chǎn)觀。如果將 “私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”寫入中國(guó)憲法，中國(guó)很可能將成為世界各國(guó)憲法中保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)之最強(qiáng)者。這是我們所想要的嗎？

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