日前，華南理工學(xué)院召開了“許霆取款案”的專題研討會(huì)。來(lái)自北京大學(xué)、清華大學(xué)、華南理工大學(xué)5名法學(xué)專家以及部分廣州律師，在對(duì)因銀行ATM機(jī)出現(xiàn)故障、打工仔許霆分171次取款17.5萬(wàn)元后被法院一審以盜竊金融機(jī)構(gòu)罪判處無(wú)期徒刑一事，進(jìn)行了充分討論，絕大多數(shù)參與討論的法學(xué)專家傾向認(rèn)為該案“一審量刑過(guò)重”，同時(shí)認(rèn)為判決書對(duì)于判決未給出事實(shí)和法律理由，過(guò)于武斷。

　　其實(shí)對(duì)這一個(gè)案件，社會(huì)公眾雖沒(méi)有專家學(xué)者那樣的法學(xué)素養(yǎng)，但對(duì)判決結(jié)果如此之重表示驚異和不滿卻是相當(dāng)普遍的共識(shí)，理由只是一些簡(jiǎn)單的比較和邏輯推理。例如，如果一位官員貪污或受賄數(shù)十萬(wàn)乃至上百萬(wàn)之巨，結(jié)果未必判無(wú)期徒刑，一般只是在十五年以下量刑，而兩者的主觀惡性與社會(huì)危害性完全不可相提并論。許霆的問(wèn)題只是在ATM機(jī)出錯(cuò)的時(shí)候未能克制自己的貪欲，多次取款，非法侵占銀行財(cái)產(chǎn)，且潛其蹤跡。此處的ATM機(jī)可以理解為銀行的工作人員，只是此時(shí)這位“工作人員”精神不正常，而許霆看出其不正常之處，惡意利用牟取利益。對(duì)許霆的行為從刑法上可以有兩種分析，可以認(rèn)為這是一種非法侵占，因?yàn)閺姆缸飿?gòu)成的客觀方面來(lái)看，許霆取得銀行的17.5萬(wàn)元是通過(guò)正常程序運(yùn)作，至少在表面上維持了某種正當(dāng)性，且公開進(jìn)行，與潛入銀行秘密竊取的犯罪不可同日而語(yǔ)，從主觀方面來(lái)說(shuō)，許霆的犯意是在發(fā)現(xiàn)銀行機(jī)有問(wèn)題之后產(chǎn)生，欲將錯(cuò)就錯(cuò)收獲不當(dāng)利益。以這樣的分析，許霆如果在銀行要求返還侵占財(cái)物時(shí)采取合作的態(tài)度，則屬于不當(dāng)?shù)美�返還，不構(gòu)成犯罪。另一種分析是，可以認(rèn)為許霆在發(fā)現(xiàn)銀行機(jī)出錯(cuò)之后乘勢(shì)竊取金融財(cái)產(chǎn)，卷款潛逃，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，且屬于盜竊銀行財(cái)產(chǎn)，依法應(yīng)從嚴(yán)判處刑罰。

　　兩種分析或者可以爭(zhēng)議。但無(wú)可爭(zhēng)議的是，許霆在主觀上并無(wú)預(yù)謀盜竊銀行的故意，他的悲哀是在巨大利益誘惑面前未能立定腳跟，貪心過(guò)重，與精心謀劃掏墻鑿壁盜竊銀行的大盜相比，只是一個(gè)不入流的小角色，不想由此收獲了一個(gè)無(wú)期徒刑。如果他知道金圣嘆的故事，或者會(huì)說(shuō)一句，“無(wú)期徒刑，至重也，許霆以無(wú)意得之，大奇！”

　　法學(xué)理論中有一個(gè)價(jià)值排序原則，是指不同的法律原則在發(fā)生沖突的時(shí)候誰(shuí)優(yōu)誰(shuí)次，比如權(quán)利與秩序相比，則權(quán)利優(yōu)先。本案中的重輕兩種觀念的背后其實(shí)正是權(quán)利優(yōu)先還是秩序優(yōu)先的不同考量。若權(quán)利優(yōu)先，本案中的法官判決應(yīng)當(dāng)更多考慮具體個(gè)案具體人的特殊性，并在認(rèn)定事實(shí)和適用法律存疑的時(shí)候，遵循“有利于被告人的原則”，以保證社會(huì)個(gè)體的權(quán)利得到更為可靠的保證；
若堅(jiān)持秩序優(yōu)先于權(quán)利，則斷案中將更多地考慮社會(huì)管理方面的需要，為“殺雞儆猴”而將個(gè)人權(quán)利置于服從的地位，比如在本案中就可能會(huì)著眼于保障金融安全，從嚴(yán)從重定罪量刑。值得注意的是，權(quán)利優(yōu)先于秩序的價(jià)值排序和刑事司法中的“有利于被告人原則”都是現(xiàn)代法學(xué)理論和司法實(shí)踐中的基本共識(shí)。

　　實(shí)際上，說(shuō)許霆取款案爭(zhēng)議的背后是兩種不同的價(jià)值取向還不是事實(shí)的全部，因?yàn)槟承┨囟ǖ男淌掳讣��?zhēng)議背后其實(shí)還往往隱藏著“權(quán)力與權(quán)利”的博弈。今日之中國(guó)，雖然憲法規(guī)定了人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，但事實(shí)上權(quán)力和權(quán)勢(shì)的干預(yù)經(jīng)常發(fā)生，而且這種干預(yù)是通過(guò)“正�！钡墓俜角�道。例如，在涉及販賣私鹽、煙草專賣之類刑事案件中，相關(guān)管理部門和利益部門往往顯得特別活躍，或找到法院直接提出從嚴(yán)懲處的意見和要求，或找出上級(jí)黨委和政府領(lǐng)導(dǎo)出面與法院交涉，理由總是堂皇正大，“為了打擊犯罪，為了整頓秩序，為了全局利益”云云，于是，這些意見、建議和要求或者是指示，不能不對(duì)法院最終判決產(chǎn)生強(qiáng)大的影響。

　　我以為，對(duì)于許霆取款案，如果有一點(diǎn)基本的人道關(guān)懷，或者考慮到人性的弱點(diǎn)和在刑法理論中的“期待可能性原則”，即使以盜竊定罪，也應(yīng)該按照刑訴法的有關(guān)規(guī)定在法定刑以下量刑，并逐級(jí)報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。現(xiàn)在，一審法院沒(méi)有這樣做，甚至在判決中都沒(méi)有詳細(xì)闡述定罪量刑的理由，證明了法院和法官的價(jià)值取向或者還有更深藏背后的權(quán)力與權(quán)利的博弈。或許，許霆的行為觸及了金融安全秩序這根高壓線，他被重判的倒霉結(jié)果應(yīng)當(dāng)是意料之中的事。我還是希望二審能夠?qū)Υ擞兴�改變。鑒于當(dāng)事人犯罪的主觀惡性并不是特別嚴(yán)重，后果也不是特別惡劣，希望二審法官對(duì)這個(gè)今年才24歲的年輕人，有一種人道主義的關(guān)懷。

　　說(shuō)到底，一個(gè)社會(huì)秩序的維護(hù)，不應(yīng)當(dāng)過(guò)分依賴于嚴(yán)刑酷法。而法官之所以應(yīng)當(dāng)成為公眾仰視的社會(huì)精英人物，乃是因?yàn)槠鋺?yīng)具有一般人難以企及的法律理性和人性關(guān)懷，能夠針對(duì)每個(gè)特殊的個(gè)案正確解釋和適用法律以維護(hù)社會(huì)公平和正義。如果教條式的死搬硬套就能擔(dān)此法官重任，我們的確無(wú)須法官，交由“電腦量刑”可能是一條更便捷更經(jīng)濟(jì)的選擇。事實(shí)上，本案中除許霆的個(gè)人命運(yùn)之外，最引人注目的正是中國(guó)刑事法官重嚴(yán)打重罰的秩序維護(hù)、輕對(duì)被告人的權(quán)利保護(hù)和人性關(guān)懷的普遍傾向。

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