馬亮亮：比較法學(xué)視野中的公共利益辨析
發(fā)布時(shí)間:2020-06-05 來(lái)源: 幽默笑話 點(diǎn)擊： 
摘要：征收中公共利益條款經(jīng)常被濫用，甚至成為侵害私人財(cái)產(chǎn)利益的法律上的依據(jù)。公共利益需要在法律上被明確界定，否則將會(huì)導(dǎo)致征收權(quán)濫用的嚴(yán)重后果。比較法學(xué)視野中，公共利益的范圍由“公共用途”擴(kuò)展為“公共目的”，西方社會(huì)同時(shí)也經(jīng)歷了從國(guó)家本位到個(gè)人本位再到社會(huì)本位的歷史進(jìn)程�！爸貞c釘子戶事件”要求我們?cè)诜缮蠂?yán)格限定公共利益，從而有利于保護(hù)個(gè)人利益，符合“權(quán)利本位”時(shí)代對(duì)于法律的功利性要求。
關(guān)鍵詞：比較法學(xué)視野；
公共利益；
“重慶釘子戶事件”；
權(quán)利本位時(shí)代
一、問(wèn)題的提出
在某種意義上，比較法學(xué)可以使我們從狹隘的現(xiàn)實(shí)爭(zhēng)論中解脫出來(lái)，以一種更為有說(shuō)服力的宏大視野來(lái)理解中國(guó)的問(wèn)題。正如有的學(xué)者所言，“比較法擦亮了法律學(xué)者們的眼睛，使其能夠發(fā)現(xiàn)本國(guó)法律機(jī)制的一些缺陷與弱點(diǎn)”[1]。本文即以比較法學(xué)的視野來(lái)關(guān)注中國(guó)現(xiàn)實(shí)中的重大事件，直面其中的理論焦點(diǎn)。當(dāng)然這也是本文的基本思路和分析方法。
本文的討論首先從“重慶釘子戶事件”[2]開(kāi)始，關(guān)于拆遷、征收的問(wèn)題從上個(gè)世紀(jì)90年代以后逐漸引起人們的關(guān)注，2004年“修憲”之后此類問(wèn)題成為輿論，政界、學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。2007年3月19—4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開(kāi)發(fā)商達(dá)成和解，他們一家與開(kāi)發(fā)商、當(dāng)?shù)卣�、法院及其中起到重要作用的媒體、網(wǎng)絡(luò)一起上演了一場(chǎng)舉世矚目的公共治理危機(jī)。其中最具“劇場(chǎng)效應(yīng)”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關(guān)注。房屋上的憲法條文，“國(guó)家尊重與保障人權(quán)”、“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，再加上楊武在房頂上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時(shí)間便引起了“轟動(dòng)”的效果。另外備受矚目的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》又剛剛通過(guò)，一些法學(xué)精英又參與了該事件的討論，而且爭(zhēng)論與分歧異常之大，并涉及到一些情緒化的表達(dá)[3]。
“重慶釘子戶事件”的理論爭(zhēng)論主要是由《憲法》修正案第22條[4]引起的，《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償�！逼渲袑W(xué)者們針對(duì)“公共利益”條款進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論，這些爭(zhēng)論分別如下：
第一、開(kāi)發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的。楊武一家主張開(kāi)發(fā)商房不是為了公共利益，拆遷的正當(dāng)性基礎(chǔ)不存在，一些學(xué)者也認(rèn)為“開(kāi)發(fā)商品房”不是為了公共利益，而只是商業(yè)利益。但是，一些學(xué)者主張是公共利益，其中包括著名法學(xué)家江平先生，他認(rèn)為“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，哪個(gè)屬于商業(yè)，哪個(gè)不屬于商業(yè)非常難以區(qū)分”，如果開(kāi)發(fā)商品房可以帶來(lái)就業(yè)增加財(cái)政收入，美化城市環(huán)境，那就有可能構(gòu)成公共利益的目的[5]。
第二、關(guān)于《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的爭(zhēng)論，是“政府利益”還是公共利益。
第三、拆遷前后，公正補(bǔ)償問(wèn)題（拆遷的必備條件之一）與補(bǔ)償公正問(wèn)題（重慶釘子戶獲得的利益明顯高于其它拆遷戶），是商業(yè)利益還是公共利益。
第四、公共利益條款平衡的一方當(dāng)事人（被拆遷人）弱勢(shì)群體是否需要一味地保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為楊武一家涉嫌“權(quán)利濫用”問(wèn)題，所以不應(yīng)當(dāng)受到法律的繼續(xù)保護(hù)。一些人則認(rèn)為被拆遷人是正當(dāng)行使權(quán)利，而指責(zé)前者[6]是權(quán)貴資本圈養(yǎng)的“走狗” [7]。另外，前者回應(yīng)認(rèn)為后者是“民粹主義”[8]。
第五、在個(gè)人利益、商業(yè)利益、政府利益、公共利益不一致甚至沖突的時(shí)候，如何界定、理解公共利益，什么才是真正的公共利益？
本文的討論則是在針對(duì)這些激烈的論辯而展開(kāi)的，追問(wèn)什么是真正的“公共利益”，公共利益需要限定在何種范圍之內(nèi)，特別是在具體的時(shí)代和社會(huì)背景中闡述“公共利益”的內(nèi)在以及外在的規(guī)定性，從而揭示出這種爭(zhēng)論背后所指涉的內(nèi)容。當(dāng)然文章就這些爭(zhēng)論間接闡述了一些看法，不過(guò)本文無(wú)意就這些爭(zhēng)論作進(jìn)一步的分析，其中問(wèn)題的關(guān)鍵即是如何理解“公共利益”。
二、公共利益的界定：比較法學(xué)視野
為了使對(duì)于公共利益的理解較為明確，因而從比較法學(xué)視野中透視城市房屋拆遷、征收及征用中的公共利益問(wèn)題顯得尤為必要。一方面可以化解現(xiàn)實(shí)中的爭(zhēng)論，同時(shí)為解決實(shí)踐中公共利益與個(gè)人利益沖突提供一個(gè)思路，另一方面也可以防止由于公共利益界定不清而出現(xiàn)損害他人利益的后果。正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”，包括“利益內(nèi)容的不確定性”和“侵害對(duì)象的不確定性” [9]。雖然公共利益的概念內(nèi)涵十分模糊，很難給出一個(gè)法律上的定義，但是學(xué)者們大多提及對(duì)于公共利益還是可以認(rèn)識(shí)的，而且我個(gè)人認(rèn)為也是必需去認(rèn)識(shí)的，這是“學(xué)者們的使命”。
�。ㄒ唬┕怖娼缍ɑ靵y及其后果——功利主義的考量
在我國(guó)的社會(huì)生活中，由于對(duì)于公共利益的理解有十分大的自由裁量權(quán)，政府濫用征收權(quán)的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，非公共利益征收行為大量存在，甚至成為商業(yè)利益追逐的空間。經(jīng)媒體廣泛報(bào)道的不僅僅指“重慶釘子戶事件”，還包括“定海古城被毀事件”、江蘇“鐵本事件”、湖南“嘉禾事件”、北京“野蠻拆遷事件”[10]等等。典型的夾雜政府利益與商業(yè)利益的征收類型可以分為以“教育名義”征收建大學(xué)城、以“體育名義”征收建高爾夫球場(chǎng)和別墅、以“科技園區(qū)名義”征收建開(kāi)發(fā)區(qū)。在征收權(quán)被濫用的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)了所謂的“土地吃人”、“房子吃人”的“圈地運(yùn)動(dòng)”，由此在“公共利益”掩蓋下土地（耕地）大量流失[11]。
《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》被大多數(shù)學(xué)者指責(zé)為一部十分糟糕的行政法規(guī)，它賦予拆遷人強(qiáng)拆的邏輯，公民私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利經(jīng)常受到侵害。在這種背景下拆遷戶的利益得不到有效保護(hù)，于是就同開(kāi)發(fā)商之間的矛盾升級(jí)、矛盾激化，公共利益目的條款限制的征收行為異化為侵犯公民正當(dāng)合法私有財(cái)產(chǎn)的手段。
�。ǘ┪鞣桨l(fā)達(dá)國(guó)家關(guān)于公共利益的界定
西方發(fā)達(dá)國(guó)家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進(jìn)程之中也同樣面臨過(guò)大規(guī)模的城市建設(shè)、工業(yè)開(kāi)發(fā)過(guò)程，也同樣面臨著征收、征用問(wèn)題并大量存在著關(guān)于公共利益與個(gè)人利益沖突的現(xiàn)象。但是，本文關(guān)于公共利益理解的比較，是建立在對(duì)于西方國(guó)家社會(huì)背景以及整體發(fā)展進(jìn)程認(rèn)知上的比較，為中國(guó)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題提供自己的思考。
1、總體趨勢(shì)及背景
第一、對(duì)公共利益的理解由一元抽象轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣唧w。古羅馬時(shí)代著名學(xué)者西塞羅（Ciceros）有一句名言，即 “公益優(yōu)先于私益”。古希臘思想家亞里士多德（Aristotle）把國(guó)家看作是最高的社團(tuán)，其目的是實(shí)現(xiàn)“最高的善”，這種最高的善在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的物化形式就是公共利益[12]。同時(shí)，盧梭（Jean Jacques Rousseau）等著名思想家也有相關(guān)的論述，這時(shí)“公共利益”被視為一個(gè)社會(huì)所必需的一元的、抽象的價(jià)值，是全體社會(huì)成員的共同目標(biāo)。法國(guó)的孟德斯鳩（Charles Louis de Montesquieu）認(rèn)為，“在有關(guān)公共利益問(wèn)題上，公共利益絕不是用政治性的法律或法規(guī)去剝奪個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，或是削減哪怕是它最微小的一部分。在這種場(chǎng)合，必須嚴(yán)格遵守民法；
民法是財(cái)產(chǎn)的保障”[13]。隨著西方國(guó)家的發(fā)展，“福利國(guó)家”成為新的方向，此時(shí)公共利益在法律之上的限定逐漸放寬，不再局限于公共設(shè)施、公共工程建設(shè)等公用事業(yè)，甚至包括能給政府帶來(lái)財(cái)政收益、解決就業(yè)問(wèn)題、改善城市環(huán)境的商業(yè)目的。
第二、公共利益的范圍由“公共用途”延伸為“公共目的”。西方國(guó)家對(duì)于公共利益的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了從“國(guó)家本位到個(gè)人本位再到社會(huì)本位”的歷史過(guò)程。德國(guó)對(duì)征收公共利益的界定經(jīng)歷了“古典征收理論”、“擴(kuò)張后征收概念”、“基本法中的征收的憲變” [14]。而美國(guó)、德國(guó)主亦有相類似的經(jīng)歷：由“公用征收”的概念已演變?yōu)椤肮嬲魇铡薄?/p>
第三、對(duì)公共利益目的征收由限制過(guò)多過(guò)渡為自由裁量。對(duì)于公共利益限制各國(guó)立法制約較多，特別是憲法中的條款，確定為實(shí)質(zhì)的、直接的、法定的公共利益，并且要求公正補(bǔ)償，否則不能征收。如法國(guó)人權(quán)宣言第17條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利。除非由于合法認(rèn)定的公共需要的明顯的要求，并且在事先公平補(bǔ)償?shù)臈l件下，任何人的財(cái)產(chǎn)不能被剝奪。”美國(guó)憲法所規(guī)定的“征收”——美國(guó)憲法修正案規(guī)定人民私有財(cái)產(chǎn)不得在未予公正補(bǔ)償后收為公用——初期亦是典型的“公用征收”。后來(lái)到了1954年，美國(guó)發(fā)生了Berman V. Parper案，Donglas大法官則將憲法所使用的“公用”擴(kuò)張解釋為：只要立法者立法為了是達(dá)成任何公共目的，即符合憲法的要求[15]。
綜上分析，回到文章開(kāi)頭提出的問(wèn)題，即開(kāi)發(fā)商品房能否構(gòu)成公共利益。江平先生的觀點(diǎn)我認(rèn)為表達(dá)了一種理想主義的主張，而忽視了中國(guó)社會(huì)當(dāng)前的社會(huì)發(fā)展階段。具體言之，其一，中國(guó)社會(huì)處于從國(guó)家本位到個(gè)人本位或者說(shuō)是“義務(wù)本位到權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)型過(guò)程中，當(dāng)今中國(guó)是“商土中國(guó)”[16]，既有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、商業(yè)文化又有鄉(xiāng)土氣息，并且這個(gè)時(shí)代社會(huì)矛盾突出，將開(kāi)發(fā)商品房界定為“公共利益”勢(shì)必會(huì)助長(zhǎng)征收權(quán)的濫用，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到商業(yè)利益的侵害，法律演化為激發(fā)社會(huì)矛盾的導(dǎo)火索。其二，對(duì)公共利益進(jìn)行嚴(yán)格限制，保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，勢(shì)必會(huì)激發(fā)人們創(chuàng)造財(cái)富的激情，這既是符合世界潮流的正確選擇，同時(shí)又是符合歷史發(fā)展的基本規(guī)律，更為重要的是將公共利益限制在“公用”的范圍內(nèi)，將會(huì)有助于建構(gòu)起法治之于中國(guó)社會(huì)的基本秩序。因而，開(kāi)發(fā)商品房不能構(gòu)成法律上界定的公共利益。
2、具體界定
第一、公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)“比例原則”。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠(chéng)信原則”在民法居于“帝王條款之地位” [17]。比例原則泛指國(guó)家權(quán)力行使要適當(dāng)、必要、均衡，不能過(guò)度行使，不得對(duì)公民權(quán)利造成非法侵犯。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在1965年12月15日的一個(gè)判決中明確指出：“比例原則是憲法國(guó)家即法治原則的結(jié)果，只有在保護(hù)公共利益的情況下才能夠限制關(guān)于基本權(quán)利的明確規(guī)定，基本權(quán)利是個(gè)人要求相對(duì)國(guó)家權(quán)力的自由的一種表達(dá)方式” [18]。許多英美法系國(guó)家也對(duì)比例原則進(jìn)行了移植。比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則三項(xiàng)基本內(nèi)容[19]。對(duì)于法律上界定公共利益，即衡量公共利益的關(guān)系，處理二者的利益沖突。
第二、公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對(duì)于公共利益的界定十分具體，操作性較強(qiáng)，但是無(wú)法窮盡所有的事項(xiàng)，現(xiàn)實(shí)中總會(huì)出現(xiàn)無(wú)法涵納入的情形。如《韓國(guó)土地征收法》第2條對(duì)公益事業(yè)進(jìn)行了列舉，《日本土地征收法》（昭和二十六年公布，昭和五十三年最后修正）第3條列舉了35大項(xiàng)49種可以征用的具有公共利益性質(zhì)的事業(yè)，其分類由道路設(shè)施，至社會(huì)福利事業(yè)，宇宙開(kāi)發(fā)事業(yè)等等，可稱包羅萬(wàn)象，琳瑯滿目[20]�！兜聡�(guó)民法典》、《法國(guó)民法典》的規(guī)定，以及我國(guó)《憲法》、《物權(quán)法》[21]等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點(diǎn)就是靈活，可以應(yīng)對(duì)時(shí)代變遷、社會(huì)發(fā)展，但同時(shí)這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無(wú)法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權(quán)的后果。
第三、公共利益征收的補(bǔ)償問(wèn)題。如前所述1989年的法國(guó)人權(quán)宣言第17條確定了事先公平補(bǔ)償原則，1791年美國(guó)憲法修正案第5條同時(shí)規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；
非有公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得征為公用�！表n國(guó)憲法第23條規(guī)定：“因公需要，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)需征收、使用或限制及由此的補(bǔ)償，均由法律規(guī)定，并應(yīng)支付正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償�！比毡緫椃ǖ�29條規(guī)定：“私有財(cái)產(chǎn)在公正補(bǔ)償下得收歸公用。”[22]公正補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)是市場(chǎng)價(jià)格，而中國(guó)社會(huì)征收補(bǔ)償中是按照估價(jià)計(jì)算的。作為土地之上的房屋所有權(quán)，來(lái)源于土地上的權(quán)利，在農(nóng)村被稱為“宅基地使用權(quán)”，所有權(quán)歸屬于集體，在城市被稱為“建設(shè)用地使用權(quán)”，土地所有權(quán)歸屬于國(guó)家。沒(méi)有市場(chǎng)也就沒(méi)有所謂的“公正補(bǔ)償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據(jù)的�！爸貞c市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶與開(kāi)發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國(guó)現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶的利益差額，當(dāng)然這仍然是“沒(méi)有市場(chǎng)價(jià)格就沒(méi)有公正補(bǔ)償問(wèn)題”。
第四、公共利益的司法審查“中立的第三方”。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
司法對(duì)公共利益的審查極為重要，德國(guó)學(xué)者黑伯爾就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“由司法決定公益” [23]，這樣就會(huì)有效地平衡各方的利益沖突。對(duì)于一些純粹為了增加政府財(cái)政收入的而進(jìn)行的土地開(kāi)發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國(guó)巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認(rèn)為，國(guó)庫(kù)利益并非征收上所謂的公益[24]。就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學(xué)者認(rèn)為是有問(wèn)題的，法院沒(méi)有對(duì)什么是“公共利益”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只是形式上舉辦了一個(gè)聽(tīng)證會(huì)，最后對(duì)楊武家房子進(jìn)行強(qiáng)制拆除的裁定，相反沒(méi)有緩和沖突，甚至制造了更大的危機(jī)，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。
3、日本釘子戶事件及其啟示
季衛(wèi)東先生曾指出日本善于向它國(guó)學(xué)習(xí)的品質(zhì)是日本在戰(zhàn)后走出滿日瘡夷的破壞局面而迅速邁向世界強(qiáng)國(guó)的關(guān)鍵，中國(guó)處于后發(fā)展國(guó)家，至今仍處于急劇工業(yè)化進(jìn)程中，有所謂的“后發(fā)者利益” [25]。今天的中國(guó)與上個(gè)世界60-70年代的日本在工業(yè)化、城市化進(jìn)程中有許多相似的地方，當(dāng)時(shí)日本也發(fā)生了十分嚴(yán)重的“釘子戶事件”。
日本的“釘子戶事件”源于成田機(jī)場(chǎng)的建設(shè)，而最初選址在富里的地方，遭到了當(dāng)?shù)剞r(nóng)民強(qiáng)烈的反對(duì)，后來(lái)選址千葉三里家芝崎地區(qū)，由于皇室牧場(chǎng)不夠，需征大量土地，經(jīng)內(nèi)閣會(huì)議決定而征收當(dāng)?shù)剞r(nóng)民的土地，當(dāng)?shù)剞r(nóng)民堅(jiān)決反對(duì)，并進(jìn)行了持續(xù)不斷的抵抗，后雖大多農(nóng)民均已遷走，然至2005年仍有7戶頑強(qiáng)的“釘子戶” ，“抗?fàn)?0年，迫使首相謝罪”。
公共利益的征收并沒(méi)有因?yàn)槠淠康亩孀畲蠡?966年日本政府給成田機(jī)場(chǎng)的建設(shè)預(yù)算為1350億日元，后來(lái)的實(shí)際花費(fèi)十倍于預(yù)算。學(xué)者余澤弘文在1992年專門(mén)圍繞成田“釘子戶”著書(shū)《“成田”是什么——戰(zhàn)后日本的悲劇》，他認(rèn)為，成田機(jī)場(chǎng)的紛爭(zhēng)體現(xiàn)了戰(zhàn)后日本的悲劇，是民主主義未成熟和急速工業(yè)化和開(kāi)發(fā)至上主義導(dǎo)致的結(jié)局[26]。
“開(kāi)發(fā)至上主義”同時(shí)也給中國(guó)社會(huì)發(fā)展帶來(lái)諸多警示，其中法律——公共利益條款應(yīng)當(dāng)成為平衡利益沖突的重要因素，否則悲劇同時(shí)也可能會(huì)在中國(guó)社會(huì)上演。以公共利益嚴(yán)格限制征收權(quán)，保障公民的合法權(quán)利，同時(shí)也能起能起到緩解利益沖突的效果。重慶的釘子戶事件同時(shí)告誡我們：法律如果沒(méi)有起到平衡利益沖突的作用，就會(huì)直接導(dǎo)致各方利益的最小化而非最大化，釘子戶是在抗?fàn)幹袑で笳?dāng)合法利益，相對(duì)方開(kāi)發(fā)商、政府的利益同時(shí)會(huì)受到損失；
如果“拆遷問(wèn)題中釘子戶”常態(tài)發(fā)展，最終是災(zāi)難性、破壞性的后果，無(wú)論是政府、開(kāi)發(fā)商壓制釘子戶，還是釘子戶的擴(kuò)大化社會(huì)生產(chǎn)無(wú)法進(jìn)行，都會(huì)將社會(huì)發(fā)展引向深淵，前者表現(xiàn)為專制獨(dú)裁，后者表現(xiàn)為極端個(gè)人主義的社會(huì)混亂。
三、公共利益辨析：從利益沖突到權(quán)利本位
比較法學(xué)的視野，讓我們看清了世界各國(guó)先進(jìn)的法律制度，開(kāi)闊了眼界，明確了中國(guó)法律中的缺陷。但是它并沒(méi)有讓我們明確什么才是真正的公共利益，中國(guó)法律與實(shí)踐中如何界定公共利益，因而確實(shí)有必要回到本文開(kāi)頭提到的問(wèn)題，即在個(gè)人利益，商業(yè)利益、政府利益、公共利益不一致甚至沖突的時(shí)候，如何理解和準(zhǔn)確界定公共利益。
1、公共利益的性質(zhì)——不可界定與法律之上的確定性
在征收中公共利益是一個(gè)典型的“不確定法律概念，”古今中外沒(méi)有任何一位學(xué)者能夠給出一個(gè)完善的法律界定，然而法律需要確定性表達(dá)。誠(chéng)如上文所論及的公共利益無(wú)法界定便成為一個(gè)抽象的概念，成為征收權(quán)被濫用法律之上的根源。
公共利益不可表達(dá)、不可界定并不意味著不可被認(rèn)知。我們確實(shí)需要澄清公共利益的歧義，以此來(lái)限制及消除征收權(quán)的濫用。而要尋找到界定公共利益的有效方式，首先需要破除概念式思維方式的禁錮，其次是本質(zhì)主義的追問(wèn)，的確我們“在沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的選擇之中”無(wú)法擺脫“本質(zhì)主義的肆虐”，但這種本源式的思考方式就公共利益而言，即對(duì)公共利益的理解一定要結(jié)合時(shí)代與歷史的規(guī)律來(lái)界定。而我們的時(shí)代正從“國(guó)家本位轉(zhuǎn)向個(gè)人本位”，法律上表現(xiàn)為“從義務(wù)本位向權(quán)利本位過(guò)渡”，歷史的規(guī)律就是在這個(gè)階段對(duì)于公共利益的嚴(yán)格限制、對(duì)征收權(quán)的制約。下面我將從兩種哲學(xué)角度論述公共利益的內(nèi)涵。
2、公共利益表述的兩種哲學(xué)維度
這兩種哲學(xué)維度對(duì)于公共利益的理解極為不一致，甚至可以說(shuō)是完全對(duì)立的，然而在我看來(lái)，毋寧說(shuō)它們之間是對(duì)立的，還不如說(shuō)它們是血肉相連的兩個(gè)系統(tǒng)，共同構(gòu)成了生命的血液循環(huán)。第一種對(duì)于公共利益的理解是建立在自由主義與功利主義基礎(chǔ)之上的，張千帆先生認(rèn)為不存在超越個(gè)人之上的“公共”利益或“集體”利益，“公共利益”就是私人利益總和，征收中公共利益的界定就是成本效益分析，即私人利益總和最大化[27]。第二種哲學(xué)維度的理解建立在集體主義與社群主義基礎(chǔ)之上，認(rèn)為“公共利益”是整體性、抽象的利益，而不是個(gè)人利益的簡(jiǎn)單相加，并且認(rèn)為“公益”優(yōu)于“權(quán)利”，“真正的善就是個(gè)人之善與社群之善的有機(jī)結(jié)合”，“作為個(gè)人的自我的善和社群中其他同胞的善是同一的，我追求我的利益絕不會(huì)與他追求他的利益相沖突”，這種共同的善表現(xiàn)為“公共利益”[28]。
個(gè)人主義與功利主義的維度消解了作為神圣形象的公共利益概念，似乎并不存在共同利益之上的公共利益，公共利益成為歷史而被揚(yáng)棄，取而代之的就是“私人利益之和最大化”。這種界定，具有極強(qiáng)的操作性，只要認(rèn)定征收或不征收的決定哪一種“私人利益”之和最大化即可，可以化解實(shí)踐中的諸多難題。但是，這種關(guān)于神圣形象的消解或許只能是符號(hào)上的去除，由于只是以成本效益分析 “私人利益之和最大化”的方法來(lái)處理具體的利益沖突，沒(méi)能直面沖突各方的利益需求和各自主張，未必能夠完全符合實(shí)際中的需要，終會(huì)導(dǎo)致極為不公正的結(jié)果，反而有可能使得原來(lái)的分歧、沖突加劇。原因在于由于沒(méi)有公共利益觀念基礎(chǔ)上的合作意識(shí)，而現(xiàn)實(shí)中的確是存在較為一致的公共利益，這種不合作會(huì)引發(fā)利益分歧之后極為嚴(yán)重的后果，也損害了人類共同生活的基礎(chǔ)。
社群主義的維度首先面對(duì)的是國(guó)家與社會(huì)的分離，“福利國(guó)家”與公民社會(huì)的產(chǎn)生，它所追求的是個(gè)人利益之上的社群——共同的善，“公益”的善優(yōu)于個(gè)人權(quán)利。這種界定否定了個(gè)人利益與公共利益的沖突，而只認(rèn)為它們之間是協(xié)調(diào)一致的，不存在與個(gè)人利益相矛盾的公共利益。一方面，這種理解有助于征收中的合作，即便是商業(yè)目的非公用征收只要符合公共利益，能夠帶來(lái)社群中就業(yè)的增加、改善城市居住環(huán)境也認(rèn)為是法律之上的公共目的征收。另一方面，誠(chéng)如許多學(xué)者所反對(duì)的那樣，“公共利益就是公共悖論” [29]，包括多數(shù)選擇與正義原則之間的沖突，產(chǎn)生“虛假的集體主義”；
個(gè)人理性與公共利益的沖突，產(chǎn)生大量的搭便車行為，導(dǎo)致集體行動(dòng)的困境；
政府利益與公共利益之間的沖突，產(chǎn)生政府利益侵害個(gè)人利益的情況。
3、從利益沖突到權(quán)利本位
利益，征收中僅僅是利益的沖突與利益的權(quán)衡？一切僅僅是為了利益嗎？我個(gè)人認(rèn)為未必，首先拆遷之前體現(xiàn)為情感上的依戀，房屋對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)是生活的家園，其次面對(duì)公共利益條款的重壓，在無(wú)力改變被拆遷的情況下，表達(dá)為利益的訴求。對(duì)于一個(gè)國(guó)家而言，商業(yè)目的拆遷的大量珍貴文物遺址，則代表了國(guó)家的過(guò)去以及民族的靈魂。那么，這種大量存在的非物質(zhì)財(cái)富在公共利益之中應(yīng)當(dāng)如何界定，似乎成為了公共利益無(wú)法權(quán)衡的難題。
因而憲法中公共利益征收條款局限性十分明顯，公共利益無(wú)法涵蓋非物質(zhì)財(cái)富。行文至此，我不是為了定義公共利益而去定義之，公共利益本身是什么現(xiàn)實(shí)中人們并不會(huì)刻意去追問(wèn)，至于以公共利益名義剝奪個(gè)人財(cái)產(chǎn)之時(shí)人們所關(guān)注的焦點(diǎn)仍只是個(gè)人利益，所以就有必要將個(gè)人利益的表達(dá)經(jīng)正當(dāng)程序上升為法律之上的權(quán)利主張。利益是不穩(wěn)的，極有可能沖擊現(xiàn)存的社會(huì)秩序[30]，公共利益作為一種利益的代表同樣如此，而且由于公共利益適用的廣泛性，公共利益的危害性可能更為嚴(yán)重，而實(shí)踐中的征收權(quán)的濫用即是明證。
從利益沖突到權(quán)利本位表達(dá)了這樣一些理念：其一、權(quán)利時(shí)代[31]私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的正當(dāng)性。這個(gè)時(shí)代是從國(guó)家本位轉(zhuǎn)向個(gè)人本位，同時(shí)也蘊(yùn)涵著巨在的矛盾與沖突，對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)應(yīng)當(dāng)常歸化，而不是現(xiàn)實(shí)中個(gè)人與政府的對(duì)峙方式。其二、征收權(quán)的公用目的限制的適時(shí)性。如果在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，不能將公共利益條款明晰化、確定化，使其具有可操作性，濫用公共利益的征收就無(wú)法避免。其三、中國(guó)社會(huì)對(duì)于法律的制度化要求。從重慶釘子戶事件中，我們可以明顯得出“法律的功能性缺失”，事件的平息得益于政府力量的強(qiáng)大，法院沒(méi)能對(duì)公共利益進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，從而建構(gòu)起法治的秩序。
四、余論：釘子戶事件與公共利益
重慶“釘子戶”事件是我國(guó)法治進(jìn)程中的一個(gè)標(biāo)志性事件，確實(shí)也凸現(xiàn)出極為中國(guó)個(gè)殊性的因素，但無(wú)疑是在世界全球化、中國(guó)現(xiàn)代化的背景中產(chǎn)生的。在這個(gè)過(guò)程中，“公共利益”卻成為了侵害個(gè)人利益的手段，法律中對(duì)征收限制的條款異化為征收權(quán)泛濫的根據(jù)。同時(shí)，這一事件也展現(xiàn)出了中國(guó)現(xiàn)代化背景中的公共性危機(jī)，貧富差距、社會(huì)分化中的社會(huì)沖突持續(xù)不斷，開(kāi)發(fā)至上主義不利于社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。其中，至為關(guān)鍵的是法律的功能性缺失，法院的權(quán)威何在，人們對(duì)于法律的信任尚存？我想，這大概是值得中國(guó)法律∕法學(xué)去認(rèn)真思考的！
公共利益，在這個(gè)時(shí)代成為困擾著我們的難題�？梢灶A(yù)見(jiàn)，在不同的歷史和文化的規(guī)定性面前，公共利益同樣會(huì)進(jìn)入人們的主流視野，無(wú)論人們是批判之抑或贊揚(yáng)之。
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[1] [德]伯恩哈德·格羅斯菲爾德：《比較法的力量與弱點(diǎn)》，孫世彥、姚建宗譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第19頁(yè)。
[2] 參見(jiàn)張悅：《重慶“釘子戶”事件內(nèi)幕調(diào)查》，載于《南方周末》，2007年3月29日，A1-A2；
張悅：《那十五天發(fā)生了什么——一場(chǎng)舉國(guó)矚目的公共治理危機(jī)化解內(nèi)幕》，載于《南方周末》，2007年4月12日，A1、A3。
[3] 參見(jiàn)鞏獻(xiàn)田：《這種“釘子戶”精神好得很：——談重慶史上最牛“釘子戶的意義”》，http://www.wyzxsx.com/Article/Class21/200703/16837.html，2007年5月5日訪問(wèn)。張宏良：《釘子戶把什么釘入中國(guó)歷史》，http://www.wyzxsx.com/Article/Class21/200704/17076.html，2007年5月5日訪問(wèn)。
[4] 同時(shí)2004年的憲法修正案第20條第3款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償�！�
[5] 江平：《不是弱勢(shì)群體都該保護(hù)》，http://article.chinalawinfo.com/article/jrtj/article_display.asp?articleId=37650，2007年5月5日訪問(wèn)。
[6] 這里指的是持“弱勢(shì)群體”不是在任何情況下均需要得到保護(hù)，釘子戶涉嫌“權(quán)利濫用”并且在合理補(bǔ)償之后就應(yīng)拆除房屋觀點(diǎn)的學(xué)者。
[7] 張宏良：《釘子戶把什么釘入中國(guó)歷史》，http://www.wyzxsx.com/Article/Class21/200704/17076.html，2007年5月5日訪問(wèn)。
[8] 江平：《不是弱勢(shì)群體都該保護(hù)》，http://article.chinalawinfo.com/article/jrtj/article_display.asp?articleId=37650，2007年5月5日訪問(wèn)。
[9] 陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁(yè)。
[10] 《定海古城不見(jiàn)了》，載于《南方周末》，2000年6月23日；
《鐵本之亂》，載于《財(cái)經(jīng)》2004年第10期；
《嘉禾拆遷事件，誰(shuí)在撒謊》，載于《北京青年報(bào)》，2004年5月22日；
《政府發(fā)出強(qiáng)制搬遷通知書(shū)，老人手持憲法進(jìn)行抵制》，載于《中國(guó)青年報(bào)》，2004年4月5日。
[11] 張洪河、陳芳：《“公共利益”掩蓋下的土地大量流失》，http://news.xinhuanet.com/house/2004-07/26/content_1649082.htm，2007年5月5日訪問(wèn)。
[12] [古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
商務(wù)印書(shū)館1965年版，第132頁(yè)。
[13] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，下冊(cè)，商務(wù)印書(shū)館1963年版，第190頁(yè)。
[14] 邢益精：《第十六章 公益原則》，載于胡建淼主編：《論公法原則》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第579頁(yè)。
[15] 陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第442頁(yè)。
[16] 參見(jiàn)邱本：《商土中國(guó)及其法治建設(shè)》，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期。
[17] 陳新民：《行政法學(xué)總論》，載于《行政法學(xué)研究》1988年第1期。
[18] 石佑啟：《論公共利益與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載于《法學(xué)論壇》2006年第6期。
[19] 參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版。
[20] 邢益精：《第十六章 公益原則》，載于胡建淼主編：《論公法原則》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第581頁(yè)。
[21] 2007年3月16日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第42條：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；
征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件任何單位和個(gè)人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用�！钡�43條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地�！钡�44條規(guī)定：“因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)。被征用的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)使用后，應(yīng)當(dāng)返還被征用人。單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。”
[22] 范進(jìn)學(xué)：《定義“公共利益”的方法論及概念詮釋》，載于《法學(xué)論壇》2005年第1期。
[23] 邢益精：《第十六章 公益原則》，載于胡建淼主編：《論公法原則》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第584頁(yè)。
[24] 石佑啟：《論公共利益與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載于《法學(xué)論壇》2006年第6期。
[25] 參見(jiàn)李衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第278-284頁(yè)。
[26] 黃文煒：《日本“釘子戶”抗?fàn)?0年 迫使首相謝罪》，載于《南方周末》2007年5月10日，B12。
[27] 張千帆：《“公共利益”的構(gòu)成——對(duì)行政法的目標(biāo)以及“平衡”的意義之探討》，載于《比較法研究》2005年第5期。
[28] 俞可平：《權(quán)利政治與公益政治》，社會(huì)科學(xué)出版社2003年版，第271-277頁(yè)。
[29] 麻寶斌：《公共利益與公共悖論》，載于《江蘇社會(huì)科學(xué)》2002年第1期。
[30] 參見(jiàn)張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。
[31] 參見(jiàn)張文顯、姚建宗：《權(quán)利時(shí)代的理論景象》，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第5期。
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