近期內(nèi)圍繞重慶試行“政府立法回避制度”的各種議論，似乎大都忽略了立法權(quán)與行政規(guī)制權(quán)之間的根本區(qū)別，也在相當(dāng)程度上誤解了授權(quán)立法的概念。不澄清這一點，不區(qū)別問題群的各種層面，我們就永遠(yuǎn)無法就有關(guān)的制度設(shè)計達(dá)成共識。

　　首先來看國家立法層面。按照薩維尼（Friedrich C. von Savigny）在１８１４年確立的分類方式，立法有三種基本型態(tài)，即（１）為改變現(xiàn)有格局而進(jìn)行的制度創(chuàng)新、（２）作出規(guī)范性決定，以明確行為的標(biāo)準(zhǔn)，以及（３）排除條文的涵意和效力之間抵牾的典章編纂。

　　在我看來，如果進(jìn)一步再做些洗練，也不妨把現(xiàn)代國家的立法劃為“人民意志的公平反映”與“社會結(jié)構(gòu)的客觀體現(xiàn)”這兩大部分。與前者相對應(yīng)的具體的立法手段就是議員提案，與后者相對應(yīng)的就是行政主導(dǎo)。由此可見，行政部門根據(jù)權(quán)力的計劃合理性要求在立法過程中發(fā)揮重要的作用，是有某種內(nèi)在契機或必然性的。實際上，隨著社會結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜多變，立法機關(guān)授權(quán)行政機關(guān)制定規(guī)則的數(shù)量和范圍越來越大，這已經(jīng)成為各國的共同趨勢。

　　但一旦容許行政權(quán)介入立法活動，甚至主導(dǎo)起草和斟酌的作業(yè)，洛克（John Locke）、孟德斯鳩（Ch. de Montesquieu）們提出的經(jīng)典性“三權(quán)分立”框架也就不得不受到修正或有所相對化。與此同時，如何防止行政權(quán)過度侵蝕立法權(quán)，如何克服權(quán)力的計劃合理性要求甚至特殊化的部門利益最終壓倒人民訴求的弊端，就成為法學(xué)者應(yīng)該認(rèn)真推敲的課題。

　　在“人民意志的公平反映”與“社會結(jié)構(gòu)的客觀體現(xiàn)”這兩種理念之間經(jīng)久盤桓，就會發(fā)現(xiàn)：除議員、行政官員們的權(quán)限斗爭以外，立法還存在更本質(zhì)的因素――正當(dāng)化論證。隨著圖騰、王冠、祭壇以及旗幟的神圣光環(huán)陸續(xù)淡出和消逝，對于現(xiàn)代立法程序的設(shè)計而言，最重要的任務(wù)并不是制定條文的步驟方法，而是通過不同條文的競爭和淘汰機制來達(dá)成公平性·民主性和客觀性·科學(xué)性的均衡，使法律規(guī)定能夠因妥善而獲得信奉。

　　換句話說，立法程序的核心在于對各種行為規(guī)范進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪x擇，以確保公布的法律具有充分的實效和權(quán)威。立法程序并不是制造各類文件篇、章、節(jié)、條、款、項的生產(chǎn)線，而是對規(guī)范究竟是妥善、還是不妥善的質(zhì)疑進(jìn)行檢驗和判斷的多重過濾裝置。這意味著從程序公正的視角來觀察，立法者并不能、至少是不應(yīng)該率爾擬訂條文的。借用卡拉夫特（Julius Kraft）的著名表述，就是“成文法可以任意決定，卻不能任意確定”。

　　那么怎樣的制度安排才能有效地防止立法者任意？一般而言，為了解決立法者的“亂作為”問題，必須保證參與決策的人能真正代表民意、在透明化的程序中進(jìn)行辯論并受到定期選舉、互相審察等方式的監(jiān)督；
為了解決立法者的“不作為”問題，必須保證個人有權(quán)直接提出法案動議（initiative）和參加公決（referendum）。在這里，特定的利益訴求倒是制度化的誘因、動力以及信息載體，既沒有必要、也沒有可能把它排除在外。

　　因此，在代議制民主政體下，議員不必諱言自己代表某個利益集團(tuán)的立場。要防止特定利益集團(tuán)扭曲立法機制，關(guān)鍵的因素并非像法院那樣的身份上的中立性和超然性，只需提供公開討論的競技場、保障不同利益集團(tuán)都有機會表達(dá)各自的訴求并通過交涉達(dá)成妥協(xié)即可。倘若不出現(xiàn)某個利益集團(tuán)一手遮天的情形，那就不必?fù)?dān)心立法機關(guān)一意孤行的后果。

　　目前中國的問題卻很特殊――立法的主導(dǎo)權(quán)握在行政機關(guān)手里，人民代表大會的功能基本上限于表決通過。雖然與英國眾議院那樣的“承認(rèn)型議會”或者日本的“內(nèi)閣法案占優(yōu)勢”格局不無類似之處，但是，起草作業(yè)絕大部分由某個相關(guān)的政府部門包辦承攬，代議機構(gòu)的審議活動也大都流于形式，相當(dāng)多的法律還是采取具有命令性質(zhì)的行政法規(guī)的形式，表現(xiàn)出鮮明的奇異色彩。這就很容易導(dǎo)致立法權(quán)被行政權(quán)吸納的事態(tài)，甚至出現(xiàn)個別主管部門為了防止束縛手腳、維護(hù)既得權(quán)益而爭奪規(guī)則制定權(quán)的現(xiàn)象。

　　顯而易見，造成政府部門在立法方面有機會營私茍且的根本性弊端，既不單純是行政主導(dǎo)的法案起草，也未必就是利益相關(guān)者參與決策，歸根結(jié)底還是在保障公開辯論和反復(fù)審議方面的程序殘缺。由此回過頭來重新審視重慶的政府立法回避制度，就會發(fā)現(xiàn)所謂的三種“回避”（當(dāng)然也包括不是出于主動的“忌避”）的事由都還有些可以商榷的余地。

　　例如，主管部門最了解有關(guān)領(lǐng)域的實際情況，因而也最有條件使規(guī)范充分體現(xiàn)社會結(jié)構(gòu)的需要，排除它就意味著立法作業(yè)失去這個領(lǐng)域的信息優(yōu)勢、或者將增大相應(yīng)的調(diào)查成本。何況跨部門的綜合性立法作業(yè)本來就不應(yīng)由某個部門來主導(dǎo)，國務(wù)院法制辦公室的基本職能之一恰恰是在不同部門之間折沖樽俎的協(xié)調(diào)。所以，完全拒斥主管部門參與立法作業(yè)、把綜合調(diào)整的職責(zé)轉(zhuǎn)化為部門委托或社會招標(biāo)的舉措難免留下矯枉過正、荒誕不經(jīng)的話柄。

　　至于高度專業(yè)性問題委托技術(shù)機構(gòu)提供意見，本來就與主動的回避和被動的忌避是風(fēng)馬牛不相及的，也完全不屬于授權(quán)立法的范疇――我國立法法第９－１１條和第６５條，尤其是禁止再授權(quán)的第１０條３款已經(jīng)作了非常明確的界定。

　　根據(jù)有關(guān)報道，重慶的“政府立法回避制度”的適用范圍不僅涵蓋地方性法規(guī)，而且涉及地方政府規(guī)章，這就混淆了地方性立法權(quán)與行政規(guī)制權(quán)這兩個完全不同的概念。行政規(guī)制權(quán)包括根據(jù)法律制定個別性具體規(guī)則的權(quán)限，有關(guān)的政府部門是不應(yīng)該回避的，否則就有推諉職責(zé)的嫌疑。至于如何防止部門利益污染行政規(guī)制權(quán)，則屬于依法行政和監(jiān)察的層次。

　　另外還不得不坦率地指出，重慶市政府把六種行政性規(guī)則的起草作業(yè)委托給大學(xué)、區(qū)·縣政府以及公安局和工商局的做法，其實既與“立法”或“授權(quán)立法”無關(guān)，也談不上什么“回避”，甚至反倒還有可能強化“部門利益”。在這里，并無制度創(chuàng)新可言。

　　盡管如此，還是要看到重慶市進(jìn)行這類制度實驗也一定的價值。沿著有關(guān)現(xiàn)象和話語的蛛絲馬跡，我們至少能找到如下幾點啟示：為了減少乃至消弭行政部門利益被直接轉(zhuǎn)換成法律的危險，必須健全民主程序、加強立法審議；
鑒于全國立法權(quán)與地方自治權(quán)之間存在不同的屬性，應(yīng)該準(zhǔn)備兩套程序公正的準(zhǔn)則，分別適用于中央與各省、直轄市以及自治區(qū)；
因為既存的法律體系被行政部門打上了很深的烙印，在結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型之際勢必要對現(xiàn)行法規(guī)進(jìn)行全面而徹底的審查和修改――這樣繁重的任務(wù)迫使我們還不得不把目光投向政協(xié)，力爭調(diào)動這一大筆被閑置多年的立法權(quán)資源，并在讓政協(xié)在清理舊法的過程中逐步享有立法權(quán)，進(jìn)而轉(zhuǎn)化成一個作為職能代表制或者地方代表制的第二院，等等。

　　總之，重慶的經(jīng)驗和教訓(xùn)提醒我們有必要參照牛羊之類偶蹄動物的反芻胃來改進(jìn)國家立法程序，通過各種專家小組（瘤胃）、主管部門和國務(wù)院法制辦（蜂巢胃）、全國人大及其常務(wù)委員會和專門委員會（重瓣胃）以及全國政協(xié)（皺胃）復(fù)數(shù)化的審議機制，使各種規(guī)章制度經(jīng)得起公開辯論和審議的正當(dāng)性咀嚼，容易被社會吸收消化。

　　（2007年7月18日初稿，載《財經(jīng)》總第１９０期）

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