對于目前即將要討論審議的物權(quán)法草案，總的感覺是內(nèi)容落后陳舊，語言啰嗦蕪雜，立法技巧不成熟，完全是幾部草案在內(nèi)容上的東拼西湊。當(dāng)然，這不能埋怨法律案的起草者。這是中國目前的社會政治生態(tài)環(huán)境使然。看了很多學(xué)者和官員的發(fā)言，多數(shù)是「歌德派」之類的「吹鼓手」，還有一部分學(xué)者則專注于文字與體系的完善，滿足于「尋章摘句」，但是對于整部物權(quán)法的精神卻棄置不顧！所以其效果未免「南轅北轍」。

　　本文將從幾個(gè)方面來淺述即將討論審議并且志在通過的物權(quán)法草案存在的缺陷，為興致昂揚(yáng)的人們潑潑冷水。

　　一　物權(quán)法草案的制定背景

　　據(jù)民法典草案的起草者梁彗星介紹，「在98年3月，成立了民法起草工作小組，制定民法典分三步走。第一步，是要完成統(tǒng)一合同法，目的是實(shí)現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一，和交易規(guī)則的完善和現(xiàn)代化。當(dāng)時(shí)定的是1999年完成。第二步，是完善財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本規(guī)則，通過制定物權(quán)法來實(shí)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)預(yù)計(jì)要5-6年實(shí)現(xiàn)。第三步，就是完成民法典的編纂。當(dāng)時(shí)的目標(biāo)是2010年之前完成。但是隨著中國加入世貿(mào)組織，中國的立法機(jī)關(guān)提出加快民法典編纂進(jìn)程的要求。李鵬委員長直接提出要求，要在今年（2002年）就完成民法典的草案�！惯@就是民法典草案的制定背景情況。民法典制定的啟動，正如徐國棟教授指出的那樣，是前人大常委會的委員長要趕在退休之前，想效法拿破侖，制定一部名垂青史的法典。因此草案也被徐教授稱之為「退休法典」。

　　拿破侖的確正像他自信的那樣，后世人們記住他不是因?yàn)樗�在�?zhàn)場上的戰(zhàn)無不勝，因?yàn)橐淮位�鐵盧就足以抵消他無數(shù)的勝利，人們記住他是因?yàn)樗�主持制定的民法典。�?dāng)時(shí)的情形是，參政院圍繞民法草案，共召開過102次討論會，拿破侖親任會議主席并參加討論的就有97次，可見他對法典的重視。

　　熟悉法律史的人都應(yīng)該知道，當(dāng)1804年《法國民法典》通過之時(shí)，德國人也是躍躍欲試，急不可耐。1814年，海德堡大學(xué)的法學(xué)教授、古典自然法學(xué)的代表蒂鮑發(fā)表了名為《論統(tǒng)一的民法典對德國的統(tǒng)一的必要性》文章；
呼吁制定一部拿破侖式的法典，以實(shí)現(xiàn)德國的統(tǒng)一。呼吁一發(fā)出，立即遭到薩維尼的強(qiáng)烈反對。他寫了《論當(dāng)代立法和法理學(xué)方面的使命》一文進(jìn)行駁斥，使《德國民法典》的頒布推遲了近100年！這遲來的法典，卻在世界上影響深遠(yuǎn)，其體系之科學(xué)，術(shù)語之精確，讓后人嘆為觀止。

　　兩廂對比，就可以看出我們的心態(tài)──急功近利、浮躁──甚囂塵上。我們是以一種起碼的理性、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)態(tài)度在立法嗎？無論是官方還是學(xué)者個(gè)人，都是各懷私利，根本就已經(jīng)坐不住冷板凳了──「出名要趁早」（張愛玲語）

　　二　物權(quán)法草案的立法環(huán)境的制約

　　首先不說我們在民法理論研究上的準(zhǔn)備不充分，也不說像民國時(shí)期那樣的在全國大規(guī)模的進(jìn)行民事習(xí)俗的調(diào)查也懶得做──現(xiàn)在完全是閉門造車。最主要的是物權(quán)法的起草「生不逢時(shí)」，因?yàn)槲覀兡壳白钊狈﹂_放、多元、自由的政治大環(huán)境！而這樣的環(huán)境的缺乏，必然要產(chǎn)出一個(gè)不倫不類的「畸形兒」！

　　在民法典的編纂體系中，唯有物權(quán)法是最牽動立法者神經(jīng)的一篇，其原因正如劉軍寧先生指出的那樣：「財(cái)產(chǎn)權(quán)是一切政治權(quán)利的先導(dǎo)，是憲政民主的基石�！关�(cái)產(chǎn)權(quán)與憲政的關(guān)系在中國的情形中特別突出。財(cái)產(chǎn)制度涉及到一整套的政治和法律制度，并不僅僅是「我擁有這個(gè)」，「你擁有那個(gè)」的標(biāo)簽。私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的確立是人類創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富的第一推動力。對私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)可以釋放公眾創(chuàng)造財(cái)富的智慧與熱情，進(jìn)而推動社會的文明進(jìn)步──包括政治制度的文明進(jìn)步。同樣，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在客觀上限制了政府權(quán)力的恣意，是抵制政府權(quán)力的專橫與擴(kuò)張的堅(jiān)固屏障。財(cái)產(chǎn)權(quán)開辟了私人自治的領(lǐng)域，界定了政府公權(quán)力的范圍。這就是物權(quán)法的憲政意義。

　　物權(quán)法是調(diào)整私人對自己或者他人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、利用、收益、處分的法律。物權(quán)法對物進(jìn)行了分類，即動產(chǎn)和不動產(chǎn)。其中不動產(chǎn)，尤其是土地，涉及到廣大9億農(nóng)民的利益──生存、尊嚴(yán)、安全、自由等等權(quán)利。從中國財(cái)產(chǎn)權(quán)制度變遷的歷史現(xiàn)實(shí)來看，中國的法律傳統(tǒng)中缺乏明確界定的、神圣不可侵犯的所有權(quán)觀念。私有土地的買賣雖早就得到國家的認(rèn)可，但物主并無完全的自由；
土地的轉(zhuǎn)讓一方面受到共同體內(nèi)部人際關(guān)系的限制，另一方面受到國家抑制兼并的均地政策的限制。因此，中國的土地所有權(quán)一直不是絕對的，其合法性根據(jù)僅在于有據(jù)可查的契約文書以及可供尋根問底的契約之鏈。在界定土地所屬時(shí)，物主唯一能做的就是證明自己占有的土地來歷正當(dāng)，是從契約對方手中合法獲得的，而對方又是從另一占有者手中合法獲得的，如此層層剝削地直到國家承認(rèn)的起點(diǎn)或法律時(shí)效的終點(diǎn)。此特征使得中國的土地所有制度主要不是表現(xiàn)為經(jīng)過登記、獲得排他性的物權(quán)形態(tài)，而是表現(xiàn)為由一系列契約文書所構(gòu)成的債權(quán)形態(tài)；
所有權(quán)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)也具有彈性，呈現(xiàn)出不同層次的多種權(quán)利、權(quán)能不斷分離組合的動態(tài)。近年來，「農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民」三農(nóng)問題持續(xù)成為政府和社會關(guān)注的焦點(diǎn)。這所謂的三農(nóng)問題，我們認(rèn)為僅僅是表像而已！三農(nóng)問題的實(shí)質(zhì)是一個(gè)圍繞土地權(quán)利的博弈而展開的問題！而三農(nóng)問題的形成，又是與農(nóng)民在國家政治生活中的地位邊緣化有關(guān)。我們只要對人大代表的構(gòu)成進(jìn)行觀察，就可以得出這樣的結(jié)論。先以第九屆全國人大代表的組成為例：工人占10.84 %；
農(nóng)民占8.06 %；
干部占33.17 %；
知識分子占21.08 %；
歸僑占1.24 %；
港澳占1.3 %；
解放軍占9 %；
民主黨派和無黨派愛國人士占15.44 %；
再看湖南省第十屆全國人大代表的組成：國家官員（干部）有62人，占54.2 %；
企業(yè)家32人，占27.1 %；
知識分子13人，占11.0 %；
村「干部」3人，占2.5 %；
民主黨派2人，占1.7 %；
宗教界2人，占1.7 %；
體育界1人，占0.8 %；
福利院1人，0.8 % 1）。從以上數(shù)據(jù)就可以看出，全國人大代表實(shí)際上是官商代表。農(nóng)民代表的比例偏小，這樣他們的利益與訴求根本就無法正式表達(dá)出來，他們對土地的權(quán)利要求根本沒有多少發(fā)言權(quán)，其利益被漠視和被限制也是自在情理之中。

　　我們現(xiàn)在的社會面臨的環(huán)境是一種集權(quán)化的體制。這是我國各種病態(tài)政治現(xiàn)象的總根源。一方面，對于農(nóng)民的土地權(quán)利以及土地的市場化問題，由于受當(dāng)前的意識形態(tài)和政治環(huán)境的影響，不可能突破現(xiàn)行憲法對于這個(gè)比較敏感的問題的規(guī)定，所以，草案的起草者只能是在「戴著鐐銬跳舞」。其效果怎么樣，不說也明白。再則，由于城鄉(xiāng)二元體制的存在，農(nóng)民作為社會弱勢群體，導(dǎo)致了其缺乏一個(gè)正常的利益表達(dá)機(jī)制。此機(jī)制的缺乏，必然導(dǎo)致農(nóng)民在事實(shí)上成為立法者話語下的客體。由此他們在教育、就業(yè)、醫(yī)療、衛(wèi)生、文化、社保等各個(gè)方面所受到的待遇產(chǎn)生了嚴(yán)重的問題。將來的發(fā)展可以預(yù)期，那廢除此種管理體制是必然的，城里人和鄉(xiāng)下人將不再具有身份的色彩。隨著城鄉(xiāng)二元體制的廢棄，建立在此體制基礎(chǔ)之上的經(jīng)濟(jì)制度必將廢除，將不會再有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的概念，也不會再有所謂的集體所有權(quán)。相應(yīng)地，以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份（即農(nóng)民身份）為前提的土地承包經(jīng)營權(quán)也會喪失存在的基礎(chǔ)。現(xiàn)行的農(nóng)村集體所有權(quán)是一種帶有原始氏族社會性質(zhì)的土地制度，雖在特定的條件下促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展，但必將會嚴(yán)重阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展，在條件具備的時(shí)候必須改革�，F(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)只是改革過程中的過渡性措施，遠(yuǎn)非改革的終點(diǎn)。將來的改革可分兩階段完成。第一階段屬于明確產(chǎn)權(quán)階段，有兩條路可走：一是農(nóng)村土地國有化，農(nóng)民有永久使用權(quán)；
二是直接私有化。不管走哪條路，農(nóng)民對土地的產(chǎn)權(quán)都將得以明確。第二階段屬于土地集中利用階段，可以實(shí)行適度規(guī)模的土地集中，集中的方法可以多樣化，既可以通過股權(quán)化的方式，也可以實(shí)行土地使用權(quán)（土地國有化的情況下）或所有權(quán)（私有化的情況下）購買的方式。現(xiàn)階段，我國農(nóng)村土地改革剛處于發(fā)軔之機(jī)，有些地方，如廣東省，正嘗試進(jìn)行股份化改革。在此背景下，以物權(quán)法的方式來固定農(nóng)村的集體經(jīng)濟(jì)所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)不僅有新瓶裝舊酒之嫌，而且也會阻礙改革的繼續(xù)進(jìn)行2。這就是我國當(dāng)前不具備制定物權(quán)法的條件原因之二。

　　三　物權(quán)法草案的理論準(zhǔn)備的不足

　　物權(quán)法是私法。是一部關(guān)于調(diào)整私人之間的因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法。對私有制的確認(rèn)是它的邏輯起點(diǎn)。這是制訂物權(quán)法的基本認(rèn)識。如果偏離了這點(diǎn)，則物權(quán)法就不會是私法體系中的基本法與核心。

　　另外，必須明白的是，物的歸屬與利用主體一定是能夠明確界定的，即，特定化，而不能夠是含混與模糊的。因?yàn)�，物�?quán)說到底，它必須昭示的一個(gè)基本事實(shí)是──「誰」在占有與利用這個(gè)「物」。

　　下面的分析將遵循這個(gè)認(rèn)識而展開。

　　1. 國家、集體和私人所有權(quán)？

　　在草案中，出現(xiàn)這樣的所有權(quán)主體的排列形式，據(jù)說是本草案的「中國特色」。有學(xué)者說西方資本主義國家的物權(quán)法只保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)，而我們卻保護(hù)國家、集體和私人的財(cái)產(chǎn)，體現(xiàn)了平等保護(hù)的憲法原則。這是我們的優(yōu)越性。說這話的人完全不懂私法的本質(zhì)與精神是甚么。在這里我們不想討論那些玄學(xué)上的東西。我們只問一個(gè)最簡單，但是最有效的問題：國家所有權(quán)的主體是誰？是國務(wù)院嗎？是地方政府嗎？如果是的話，那么，它們是如何行使對物的管領(lǐng)與支配的？如果是通過投資來進(jìn)行的話──比如是通過設(shè)立公司──那么，這時(shí)投資的財(cái)產(chǎn)的歸屬還是屬于國家的嗎？答案是否定的。公司法的基本原理告訴我們，投資后的財(cái)產(chǎn)歸屬于公司，公司擁有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。但是我們來看看草案第58條的規(guī)定：

　　[五十八條] 國家投資設(shè)立的企業(yè)，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)規(guī)定分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益。

　　很顯然，國家投資設(shè)立的企業(yè)，是由中央人民政府和地方人民政府享有所有者權(quán)益的。但是，從國家設(shè)立的目的進(jìn)行倫理意義上的追問：國家應(yīng)該擁有自己的私產(chǎn)──或者說小金庫嗎？能夠與民角逐經(jīng)濟(jì)利益嗎？

　　集體所有權(quán)的主體又是誰？草案第60條和61條分別作了這樣的規(guī)定：

　　[第六十條] 城鎮(zhèn)集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于勞動群眾集體所有。

　　[第六十一條] 農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體的成員集體所有。

　　很顯然，城鎮(zhèn)集體所有的物權(quán)，屬于勞動群眾集體所有。農(nóng)民集體所有的物權(quán)，屬于本集體的成員所有。

　　而第62條則進(jìn)一步規(guī)定了「屬于農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)；
屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)�！�

　　[第六十二條] 集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂，依照下列規(guī)定行使所有權(quán)：（一）屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)；
（二）分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)；
（三）屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)。

　　看到這里，我們不免胡涂起來：

　　（1）「村集體經(jīng)濟(jì)組織」是個(gè)甚么組織？其組織結(jié)構(gòu)如何？意思如何形成？代表人是誰？與村委會有何區(qū)別？在現(xiàn)實(shí)中有沒有？

　　（2）「村內(nèi)各集體經(jīng)濟(jì)組織」又是個(gè)甚么組織？其組織結(jié)構(gòu)如何？意思如何形成？代表人是誰？在現(xiàn)實(shí)中有沒有？

　�。�3）「村民小組」本身就是一個(gè)集體，它又怎么代表村民小組集體行使所有權(quán)呢？

　　（4）「鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)組織」是個(gè)甚么組織？如何組建的？其組織結(jié)構(gòu)如何？意思如何形成？代表人是誰？與鄉(xiāng)政府有何區(qū)別？在現(xiàn)實(shí)中存不存在？

　　只要本著實(shí)事求是的精神進(jìn)行上述追問，我們會發(fā)現(xiàn)，所有這些問題都是物權(quán)法草案沒有解決的。其實(shí)這些條文憲法早就規(guī)定了，而正是因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的模糊性，導(dǎo)致了實(shí)際生活中農(nóng)村集體的主體缺位，導(dǎo)致村委會、地方政府濫用權(quán)利損害農(nóng)民利益。我們的物權(quán)法如果不能解決農(nóng)村土地所有權(quán)主體在事實(shí)上缺位的問題，那么它制定的價(jià)值何在？意義何在？

　　2. 農(nóng)村土地的市場化問題

　　草案將建設(shè)用地使用權(quán)嚴(yán)格限制在國家所有的土地。目前在我們的生活中，農(nóng)民的土地往往先是由國家以低價(jià)出面征收后，然后再以市場價(jià)進(jìn)入建設(shè)市場，給農(nóng)民的利益造成重大損失，這是利益分配不公的重要根源，是政府官員貪污腐化的良機(jī)，是許多解決農(nóng)村土地所有權(quán)主體在事實(shí)上缺位的問題，地方政府與農(nóng)民關(guān)系緊張的導(dǎo)火索�，F(xiàn)在媒體上到處是充斥著農(nóng)民因?yàn)橥恋乇坏蛢r(jià)征收后集體上訪的舊聞！(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　因此，可以說我們國家到了該考慮的時(shí)候了，對農(nóng)民利益的限制要到甚么時(shí)候?yàn)橹梗哭r(nóng)民要為城市的建設(shè)付出多大的代價(jià)？當(dāng)然，允許農(nóng)村土地直接進(jìn)入建設(shè)市場，并不意味著國家對農(nóng)村土地放手不管，國家要搞好宏觀調(diào)控，要制定土地利用的總體規(guī)劃，耕地還是要嚴(yán)格保護(hù)。

　　3. 公共利益的「陷阱」

　　草案第49條規(guī)定，為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個(gè)人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償；
沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償。

　　現(xiàn)在值得討論的是：甚么是公共利益？如何界定其范圍？甚么是合理補(bǔ)償？我們公共利益是與商業(yè)利益相對的概念，而國家利益是與私人利益相對而言的，國家利益跟私人的利益，這是一個(gè)矛盾。私人利益不能侵犯國家利益。但是，國家行為也不一定都是為了社會公共利益，只有社會公共利益需要的時(shí)候，才能征收、征用私人的財(cái)產(chǎn)，這一點(diǎn)是明確的，它是區(qū)分商業(yè)目的和社會公共利益為目的。但是很遺憾，我們國家由于建設(shè)發(fā)展需要征用農(nóng)民的土地，或者由于城市發(fā)展需要進(jìn)行拆遷，往往都籠統(tǒng)地說是社會公共利益，其實(shí)全然不是這樣。我們現(xiàn)在最大的問題是把一切國家社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都稱為社會公共利益。只要看看失地農(nóng)民集體上訪的原因，其土地的失掉，絕大多數(shù)都是在這些似是而非的帽子下被征收的。如果我們現(xiàn)在不能對公共利益的范圍進(jìn)行界定，那么它就必然會成為農(nóng)民土地被征收的一個(gè)危險(xiǎn)「陷阱」。從正面去界定「公共利益」的范圍可能麻煩點(diǎn)，但是我們可以考慮從反面去界定，即凡是屬于商業(yè)利益的，一定不是屬于「公共利益」。這是個(gè)立法技巧問題。

　　對于合理補(bǔ)償?shù)姆秶�，目前一般是以《土地管理法》�?guī)定的補(bǔ)償費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，具體包括土地補(bǔ)償費(fèi)，安置補(bǔ)償費(fèi)，新菜地開發(fā)基金，被征收土地上的附著物和青苗補(bǔ)助費(fèi)。但是這些補(bǔ)償費(fèi)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能和那些被征收的土地的市場價(jià)值相比。這也是那些失地農(nóng)民要集體上訪的主要原因。

　　我們認(rèn)為，合理的補(bǔ)償就是按照市場價(jià)格來補(bǔ)償。為了切實(shí)保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)益，還應(yīng)該規(guī)定：補(bǔ)償費(fèi)必須在土地被征收之前到位。

　　4. 物權(quán)法的法律性質(zhì)

　　表面看起來，這不是個(gè)問題──至少在起草者的書本上或者腦子里不是問題──但是看看我們的物權(quán)法草案，只要涉及到法律責(zé)任時(shí)，卻到處充斥著行政法上或者刑事法上的責(zé)任條款，以至于我們還以為翻錯了法律文本。因此，我們建議刪除 「不動產(chǎn)登記」一節(jié)中的登記管理制度，刪除相關(guān)章節(jié)中關(guān)于行政責(zé)任、刑事責(zé)任的宣示性規(guī)定。我們認(rèn)為，物權(quán)法屬于民事法律，調(diào)整的民事關(guān)系乃平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，屬于私法范疇。而不動產(chǎn)登記管理，目前在我國仍然屬于國家的行政管理活動，由行政管理法律、法規(guī)規(guī)范調(diào)整。因此，平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和國家的行政管理活動形成的行政管理關(guān)系，屬于不同的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由不同的部門法調(diào)整。否則，會出現(xiàn)所謂的公私法性質(zhì)不分的立法現(xiàn)象。盡管目前出現(xiàn)了所謂的私法公法化、或者公法私法化現(xiàn)象，但是它們一般也僅出現(xiàn)在某些公私法律性質(zhì)難以分清的社會活動領(lǐng)域，例如競爭關(guān)系，勞動法律關(guān)系等。從物的歸屬和利用所產(chǎn)生的關(guān)系看，其平等主體之間的關(guān)系的性質(zhì)還是十分明確的。另外，為了保持物權(quán)法單純的民事法律性質(zhì)，有關(guān)章節(jié)中關(guān)于行政責(zé)任、刑事責(zé)任的宣示性規(guī)定（例如第 24 條、第 43 條第 2 款、第 68 條第 3 款、第 71 條、第 72 條、第 86 條第 2 款）也應(yīng)當(dāng)予以刪除。我們認(rèn)為，追究這些責(zé)任的法律規(guī)范的依據(jù)不是物權(quán)法而是憲法，在物權(quán)法中刪除這些宣示性規(guī)定不會影響依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定追究相關(guān)當(dāng)事人的相關(guān)責(zé)任。

　　5. 抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓效力

　　物權(quán)法草案對于抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力規(guī)定是明顯錯誤的。不但不符合擔(dān)保法的基本原理，也與草案規(guī)定的第210條「不得對抗善意第三人」的內(nèi)容不符。

　　[第二百一十四條] 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債權(quán)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的行為無效。

　　登記的抵押因具有公示公信力，即使抵押物的所有權(quán)流轉(zhuǎn)，其具有的追及力使得抵押權(quán)不受影響，因此，沒有必要規(guī)定上述轉(zhuǎn)讓行為無效。另外，抵押人即使已經(jīng)將物設(shè)定了抵押，但是，抵押人仍然是物的所有人，因此，他依然可以自由的轉(zhuǎn)讓該物。所以上述轉(zhuǎn)讓行為仍然有效，轉(zhuǎn)讓人與受讓人的關(guān)系依照合同法中的權(quán)利瑕疵擔(dān)保、違約責(zé)任等規(guī)定處理（這是由合同自由與債的相對性原理決定的），但登記的擔(dān)保物權(quán)可以對抗任何人，包括受讓人。此外，受讓人可以通過代替清償債務(wù)來消滅抵押權(quán)，所以應(yīng)增加一款，即「滌除權(quán)」方面的規(guī)定。

　　6. 共有不明時(shí)的推定

　　在司法實(shí)踐中，當(dāng)共有關(guān)系的存在已經(jīng)得到證明時(shí)，共有人之間就某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)究竟屬于共有還是個(gè)人所有發(fā)生爭執(zhí)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬得不到證明時(shí)，一般是推定為共有財(cái)產(chǎn)，對共有財(cái)產(chǎn)的爭執(zhí)，還可能表現(xiàn)為該財(cái)產(chǎn)究竟是共同共有還是按份共有。按照《民通意見》第88條的規(guī)定，對共有關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定，各共有人意見不一且無法查明的，推定為共同共有。在物權(quán)法草案第108條中，立法者卻無視《民通意見》第88條之規(guī)定，對共有關(guān)系不明時(shí)，作了與之完全相反的推定。

　　[第一百零八條] 共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等以外，視為按份共有。

　　此條這樣規(guī)定，在邏輯上是矛盾的：既然是共有關(guān)系處于不明狀態(tài)，此時(shí)推定為按份共有，但是問題就出在「按份」這里了──按多少份？誰該多誰該少？這本身就是不明的。物權(quán)法定紛止?fàn)幍墓δ茉诖藭r(shí)就完全消失了。比較一下臺灣民法典第817條第2款就可以看出草案規(guī)定的不妥之處，「各共有人之應(yīng)有部分不明者，推定其為均等」。臺灣民法典所說的「均等」之意就比草案規(guī)定的「按份共有」的意思要明確。「均等」其實(shí)就是共同共有之意。

　　閱讀草案，有個(gè)比較突出的印象，就是物權(quán)法草案的用語使用相當(dāng)累贅、混亂及不規(guī)范。關(guān)于這點(diǎn)，徐國棟教授有專文《物權(quán)法草案文字輸理》進(jìn)行了歸納，并且認(rèn)為「原因在于起草者在這方面的能力不夠」。

　　最后，我們要討論的是，如果這部草案能夠通過的話，其負(fù)面影響在那里？作為一部基本法，民事法律的核心部分，一旦在盲目的激情下獲得通過，則在將來要修改就會困難重重！廢止更是渺茫！因?yàn)椤溉绻��?jīng)常修改法律，那么人們在特定時(shí)間將很難發(fā)現(xiàn)法律的規(guī)定是甚么，人們將陷入修改法律的憂慮之中，因?yàn)樗麄兯�了解的法律已成為過去」。人們對于法律的信心也必將大打折扣。

　　從整體上說，這不是一部精心編纂的「法典」，而是一部七拼八湊的「法律匯編」！在內(nèi)容上，我們可以看到多么熟悉的身影：這里是憲法的影子、那里是土地管理法的影子；
這里是農(nóng)村經(jīng)營承包法的內(nèi)容，那里是擔(dān)保法的內(nèi)容。所以說它是一部法律匯編絕不是妄言。

　　這難道是我們苦苦追尋的市民社會里人民安身立命的法典嗎？

　　主要參考數(shù)據(jù)：

　　(1)北京大學(xué)「中國民法百年：回顧與前瞻」研討會上梁彗星先生的發(fā)言 　

　　(2)劉軍寧著：《風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)──政治理論視野中的財(cái)產(chǎn)權(quán)與文明》，載《公共論叢?自由與社群》，三聯(lián)書店1998版，第141頁

　　(3)劉軍寧著：《財(cái)產(chǎn)權(quán)：憲政的基石》

　　(4)季衛(wèi)東著：《中國憲法改革的途徑與財(cái)產(chǎn)權(quán)問題》，載《憲政新論》，北京大學(xué)出版社2005年版。

　　(5)

　　http://www.zjol.com.cn/05iptvlm/system/2007/01/28/008136684.shtml

　　(6)

　　http://bbs.phoenixtv.com/fhbbs/archiver/?tid-2109911.html

　　(7)李應(yīng)利著：《物權(quán)法草案的總體評價(jià)及80條具體修改建議》，見http://forum.lnnu.edu.cn/showpost.php?p=1367005 　

　　(8)參見臺灣民法典第867條：不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，得將不動產(chǎn)讓與他人。但其抵押權(quán)不因此而受影響。

　　(9)[英]約瑟夫?拉茲：《法律的權(quán)威：法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版。

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