摘要：法哲學(xué)提供了一個(gè)對(duì)社會(huì)、國(guó)家、政府與個(gè)人之間關(guān)系研究的獨(dú)特視去理解法與契約精神之間的深層關(guān)系；
法的創(chuàng)制性是法的自身性本質(zhì)，契約理論是權(quán)利轉(zhuǎn)為化為權(quán)力的創(chuàng)制過(guò)程，契約精神的文化本質(zhì)是人對(duì)人自己的立約；
契約具有盟約Covenant（協(xié)約或公約）與合同（Contract or Bargain）的不同，法的精神體現(xiàn)在歷史與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的文化統(tǒng)一之中，契約理論研究的啟示性意義在于：跨越契約論的契約論（理性啟蒙的歷史性），超越法的存在歷史（共時(shí)性），實(shí)現(xiàn)法的自生性與建構(gòu)性的統(tǒng)一。中國(guó)文化中強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)理性和歷史的文化性、人文性完全能夠?qū)崿F(xiàn)為法的創(chuàng)制精神，歷史尊嚴(yán)的文化實(shí)現(xiàn)為個(gè)人尊嚴(yán)的文化，使社會(huì)秩序建立在人與社會(huì)的同一性之中，實(shí)現(xiàn)法的自生性與建構(gòu)性的統(tǒng)一，法的價(jià)值性與規(guī)范性的統(tǒng)一，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)全球化的和文化世界化的今天已經(jīng)提供了這個(gè)偉大的機(jī)遇。

　　1.序言

　　2.法哲學(xué)中人的社會(huì)性

　　3.法的創(chuàng)制性

　　4.契約精神

　　5.權(quán)力的盟約（霍布斯）

　　6.公意的盟約（盧梭）

　　7.財(cái)權(quán)的契約 （洛克）

　　8.法的精神（孟德斯鳩）

　　9.個(gè)人尊嚴(yán)的制度文化

　　1. 序言

　　歷史、文化、社會(huì)是人類存在的不同境域或視域，但很難在其中得到一種透視性的理解，許多人認(rèn)為，中國(guó)文化博大精深，如果不能深入進(jìn)去，就不能窺其堂奧。但同時(shí)也有許多人激烈反對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化，把中國(guó)歷史中的所有黑暗都?xì)w罪于中國(guó)傳統(tǒng)文化，諷刺今天對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化復(fù)興的努力是皇帝的新衣，不過(guò)是挾國(guó)學(xué)以自重的人的口香糖。實(shí)際上，把中國(guó)傳統(tǒng)文化等同為為中國(guó)封建政治文化是一個(gè)常見的誤解，中國(guó)的封建政治特有的文化統(tǒng)治模式確實(shí)包含了中國(guó)封建社會(huì)中最黑暗的一面，在封建王朝家天下的極權(quán)統(tǒng)制中，只有奴隸制式的政治等級(jí)，沒(méi)有人權(quán)、女權(quán)，政治對(duì)文化統(tǒng)治造成了思想梏桎，社會(huì)保守，意識(shí)形態(tài)僵化，……但文化與社會(huì)之間絕不是簡(jiǎn)單的等同或重合，文化與社會(huì)之間的關(guān)系看似淺近，但極難分解分析，比如，國(guó)家作為一個(gè)社會(huì)文化的存在與她的自身制度結(jié)構(gòu)就是一種重合但不是等同的關(guān)系，即便在制度文化充分發(fā)展了的現(xiàn)代西方主流社會(huì)。國(guó)家、政府與個(gè)人之間的關(guān)系也遠(yuǎn)不是一個(gè)理清了或有望達(dá)成高度共識(shí)的問(wèn)題，現(xiàn)代人文、社會(huì)科學(xué)的充份發(fā)展似乎不是使這個(gè)問(wèn)題更容易解決，而是更困難了，歷史、文化的超越性與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)性之間的整合性，一直是最困惑的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題和學(xué)術(shù)問(wèn)題，實(shí)際上，由于不能有效地分解分析社會(huì)與文化、歷史之間的關(guān)系，以文化方式來(lái)理解社會(huì)學(xué)問(wèn)題就與社會(huì)制度的實(shí)證性研究油水難溶，比如，雖然今天西方主流社會(huì)制度一直被認(rèn)為具有代表性，但直至今天，但對(duì)自由、公平、正義、權(quán)利、民主等基礎(chǔ)概念的理解就并不比文藝復(fù)興時(shí)代具有根本性的進(jìn)步。

　　中國(guó)文化早在中國(guó)封建社會(huì)產(chǎn)生之前就發(fā)生了，以儒家為代表的中國(guó)傳統(tǒng)文化基本上是和中國(guó)的封建社會(huì)共生的，儒學(xué)繼承、發(fā)展了中國(guó)文化，儒家文化造就了中國(guó)封建社會(huì)延綿歷史中的輝煌，而且這是主要是通過(guò)中國(guó)封建社會(huì)的帝制官僚政治體系實(shí)現(xiàn)的，中國(guó)封建社會(huì)明顯地區(qū)別于西方社會(huì)的地方就是：社會(huì)文化模式與社會(huì)政治結(jié)構(gòu)交相構(gòu)造，封建社會(huì)制度得益于文化模式（普遍性、統(tǒng)一性）而形成文化式的封建統(tǒng)治體制，即在人治或德治意識(shí)形態(tài)下的文化統(tǒng)治方式，使意識(shí)形態(tài)主導(dǎo)社會(huì)文化，文化也就被自己的創(chuàng)造物統(tǒng)治了。儒家文化與封建政治制度之間共生與超越的關(guān)系，是中國(guó)歷史也是世界歷史中的最深?yuàn)W的課題之一，幾乎所有中國(guó)封建歷史中的輝煌與黑暗都緊密與此相關(guān)。與西方文化不同，中國(guó)文化總是以各種方式直接體現(xiàn)為社會(huì)現(xiàn)實(shí)，在西方歷史和社會(huì)中，文化主要集中地以純文化的方式表現(xiàn)于社會(huì)，或者說(shuō)文化主要透過(guò)純文化方式表現(xiàn)為社會(huì)性，希臘知識(shí)文明和希伯萊宗教文明就是最顯著的代表，因此我們才可以看到，近代西方的社會(huì)革命就是以文藝復(fù)興的方式發(fā)生的，而且當(dāng)時(shí)人們并不知道這是所謂的文藝復(fù)興，以此后在不同的國(guó)家發(fā)生的的暴力或非暴力的政治革命只不過(guò)這種社會(huì)革命的所泛起表層波浪，后者最多不過(guò)是一次革命名義上的風(fēng)暴大潮，而前者是無(wú)意識(shí)方式發(fā)生的，這如同整個(gè)地球海平面升高了一厘米，但卻是你感覺(jué)不到的變化之中所蘊(yùn)藏的巨大的的動(dòng)力之源。因此把政治革命等同于社會(huì)革命只是一種誤解，而暴力革命成為政治革命的唯一方式則是一種歷史的不幸，對(duì)這種暴力革命的正面肯定和堅(jiān)持只是一種歷史的無(wú)知，只有對(duì)用歷史的謙誠(chéng)取代對(duì)歷史的狂妄才能成為理性的文化自覺(jué)。真正的革命確實(shí)是文化的變革，但這種歷史過(guò)程永遠(yuǎn)不是人所能事前認(rèn)識(shí)，或者事中總能及時(shí)意識(shí)到，甚至認(rèn)為可以操縱的，歷史的意識(shí)感是一種文化的理性，史命感可以使人崇高，但這只是對(duì)歷史的獻(xiàn)身而絕不是對(duì)歷史的褻瀆，“誰(shuí)主沉浮”最多只是一種對(duì)歷史的文化信仰，正同于新教對(duì)上帝的信仰不能直接當(dāng)作資本主義搛錢的手段一樣，文化的歷史性變革絕不是對(duì)文化的政治革命，\"無(wú)產(chǎn)階級(jí)文化大革命\"正是通過(guò)對(duì)文化的政治革命而摧毀整個(gè)文化和社會(huì)的，從這一角度出發(fā)對(duì)中國(guó)近、現(xiàn)代歷史，對(duì)現(xiàn)代文化和社會(huì)的研究具有非常重要的意義。

　　文化表現(xiàn)在所有的社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，又超越于社會(huì)，文化具有歷史的共時(shí)性（斯賓格勒，湯因比），但社會(huì)卻是歷時(shí)性的（如黑格爾等），所以社會(huì)充滿了內(nèi)部的動(dòng)力性和劇變性，即使是歷史穩(wěn)定性的中國(guó)封建社會(huì)內(nèi)部，對(duì)抗、分裂、戰(zhàn)爭(zhēng)從沒(méi)就沒(méi)有中斷過(guò)，但中國(guó)傳統(tǒng)文化自身即在其中永存，中國(guó)封建政治制度超歷史階段和超民族地延續(xù)正是中國(guó)封建政治體制借助于傳統(tǒng)文化的實(shí)現(xiàn)的，在中國(guó)大地上不同民族的統(tǒng)治者都幾乎是全盤接受了中國(guó)的特有的政治統(tǒng)治模式而最終自覺(jué)地皈依了儒家文化。中國(guó)文化包容社了社會(huì)內(nèi)部的動(dòng)力性，在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，革命就是合理的改朝換代，\"湯武革命，順乎天而應(yīng)乎人\"（易經(jīng)·革），這種意義上的革命是對(duì)歷史中無(wú)可避免的政治暴力的文化闡釋：\"功參天地，澤被生民：夫是之謂權(quán)險(xiǎn)之平，湯、武是也。\"（荀子·臣道第十三）這種意義上的革命即不是對(duì)政治暴力的肯定，更與以政治暴力方式進(jìn)行社會(huì)革命完全不同，而只是對(duì)歷史的闡釋，即所謂\"述而不作\"的文化理性。由于中國(guó)傳統(tǒng)文化從來(lái)沒(méi)有過(guò)在近代歷史中與一種外在文化相對(duì)的境遇，中國(guó)歷史與文化的緩慢節(jié)拍在近代全球化的大潮中被打破了，中國(guó)式的革命與西方式的革命劇烈雜交，政治革命無(wú)可避免地取代了社會(huì)的變革，在推翻清王朝的歷史大潮的巨大社會(huì)混亂中，同時(shí)摧毀了中國(guó)社會(huì)和文化的全部基礎(chǔ)，一次次的暴力式地否定和再否定使社會(huì)和文化的重建幾不可能，中國(guó)傳統(tǒng)文化和西方文化中對(duì)中國(guó)最具營(yíng)養(yǎng)性的精華也同時(shí)被拒絕、被糟蹋，在中國(guó)近代歷史的破碎性中，甚至找不到一種可以分析的因果性，社會(huì)和歷史被無(wú)數(shù)的偶然性、事件性、沖動(dòng)性所充斥……，中國(guó)文化賦予中國(guó)社會(huì)的歷史的延綿性似乎不復(fù)存在，但是，歷史和文化仍然相互超越存在，你只能以歷史性來(lái)理解因果性，而不能以因果性來(lái)解釋歷史性，你可以用證否性來(lái)檢驗(yàn)科學(xué)性，但不能以科學(xué)性來(lái)代替歷史性，中國(guó)近代社會(huì)不在自身而在歷史中延續(xù)，中國(guó)文化成了近代歷史中的幽靈，這個(gè)幽靈并沒(méi)有死滅，她在中國(guó)的大地上凄風(fēng)苦雨地飄蕩百年，出局而無(wú)所歸宿，忍受著誤解的屈辱、無(wú)助的悲傷，堅(jiān)貞、默默地守候著這貧瘠土地和苦難中奮爭(zhēng)的兒女，…………歷史的血潮終于退盡，吸收了西方物質(zhì)、精神、和形式的文化血液菅養(yǎng)的中國(guó)文化的蘇醒式復(fù)興已經(jīng)悄然開始，但今天已是一個(gè)全球化的大世界了，文化不僅是歷史的共時(shí)，更是多元的互補(bǔ)，中國(guó)文化的復(fù)興即不是道成肉身的的神跡，也不是靈魂的輪回的復(fù)活，而是中西文化在理性互補(bǔ)中的文化再創(chuàng)造，是肉、血、骨、靈的再生的變易，是天人合一的大文化融和和大歷史自身的延綿。

　　2. 法哲學(xué)中人的社會(huì)性

　　中西文化之間最顯著的區(qū)別就是人的觀念，西方文化中的人是個(gè)體的原子人，從個(gè)人出發(fā)而構(gòu)成社會(huì)，而中國(guó)傳統(tǒng)文化中的人是社會(huì)、倫理中內(nèi)在人，在社會(huì)格局中的人才有個(gè)人的意義，但這并不意味著中西文化的絕對(duì)的對(duì)立，文化的價(jià)值就是多元性的整合、相對(duì)互補(bǔ)的變易，這兩方面的統(tǒng)一才能全面地理解人，成為現(xiàn)代人。從社會(huì)現(xiàn)實(shí)理解人與從歷史或文化理解人不可能沒(méi)有一致性，否則就沒(méi)有人的意義了，問(wèn)題在于如何去尋找這種統(tǒng)一性的視野，法哲學(xué)或許是最好的能橫跨文化與社會(huì)視野的領(lǐng)域之一，它的高度在法社會(huì)學(xué)之上，更具文化性而與哲學(xué)相比少了一些純哲學(xué)性。

　　在西方主流文化觀念中，人是上帝創(chuàng)造的，這不僅是一個(gè)宗教、神學(xué)中的信仰，而且是一個(gè)在理性意義上的精神范式，盡管從科學(xué)知識(shí)的立場(chǎng)出發(fā)，人們可以反對(duì)上帝造人的神話，在憲政中明確國(guó)家與宗教的分離，但是西方人在不同的精神深度上總是相信人是被神創(chuàng)造的，西方文化不同于中國(guó)文化的一個(gè)理性訴求就是必須為個(gè)體的原子人提供先驗(yàn)來(lái)源，但這超越了理性自身的能力（康德），只能終極于信仰，只有在神的創(chuàng)造性才能賦于人的存在權(quán)利；
而在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，個(gè)人不會(huì)有 \"先于\"歷史、社會(huì)的存在這樣的先驗(yàn)問(wèn)題，所以也無(wú)需超驗(yàn)的神的存在，中國(guó)文化中的人就是作為歷史和社會(huì)的文化存在而獲得意義和價(jià)值的。

　　人是被被創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)上是一個(gè)文化暗喻，這就是世俗的人只是分有了上帝的個(gè)體形式（柏拉圖的理念），而在精神上與上帝是同一的（希柏萊的精神），這就是西方主流文化的原生基點(diǎn)，人不斷地以創(chuàng)造自己的世俗生活來(lái)實(shí)實(shí)現(xiàn)自己對(duì)上帝的逃離，同時(shí)卻又不斷地尋求對(duì)上帝的文化回歸，弗洛姆式的自由與逃避自由正是西方文化中人的命運(yùn)。這樣我們就可以理解，為什么近代以來(lái)西方思想文化大潮一次又一次地掀起對(duì)人的本質(zhì)的革命性探索，但每一次人類的理性勝利只不過(guò)是把上帝推入更深的精神層次而已，這只不過(guò)是一次又一次地從上帝手中爭(zhēng)奪自己的世俗本質(zhì)的努力，人的世俗創(chuàng)造就是對(duì)抗神性的創(chuàng)造，這卻是以自身創(chuàng)造的不平等對(duì)抗被創(chuàng)造的平等，人生來(lái)在體質(zhì)和生存環(huán)境中并不平等，體質(zhì)上的全缺，能力上的強(qiáng)弱，生存環(huán)境的優(yōu)劣，生活中的機(jī)緣……這些平等與不平等、自由與不自由的理解從來(lái)就是糾纏不清，被以各種不同的自然性與非自然性的對(duì)立來(lái)理解，這些最集中地表現(xiàn)在近代以來(lái)理性啟蒙的文化思潮中，而與此同時(shí)的社會(huì)變遷卻以制度化的進(jìn)步穩(wěn)定地推進(jìn)著，但這兩者的關(guān)系卻未被清晰地理解過(guò)，法哲學(xué)的任務(wù)就是從這樣一個(gè)角度去闡釋它。

　　法哲學(xué)不能從神學(xué)中尋找證據(jù)，只能建立各種間接的起點(diǎn)，比如黑格爾的\"法哲學(xué)\"就是這樣開始的：\"法的基地一般說(shuō)來(lái)是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實(shí)體和規(guī)定性。\"（第4節(jié)）。這種不徹底性表明，西方法哲學(xué)沒(méi)有為自身也不能為法提供真正的起點(diǎn)，如果法不能從外在的先驗(yàn)起源性中找到自己的起點(diǎn)，也不滿足于以抽象的方式建立先驗(yàn)的前提，那么法就必須為自身的創(chuàng)制提供理論，實(shí)際上，法律的自身創(chuàng)制性才是法律的自身本質(zhì)性，對(duì)于西方文化來(lái)說(shuō)中，法的創(chuàng)制性或許可以被解釋為世俗人的自身的創(chuàng)制，比如，人權(quán)不過(guò)是神權(quán)的世俗化，民主可以替換了神主，這對(duì)于西方法律文化來(lái)說(shuō)不過(guò)是是無(wú)意識(shí)中發(fā)生的精神革命，但這對(duì)沒(méi)有宗教起源而只有歷史本質(zhì)的中國(guó)文化來(lái)說(shuō)是性命悠關(guān)的：法哲學(xué)所揭示的法的自身創(chuàng)制性即是西方法律最深刻的本質(zhì)，也是中國(guó)文化能從西方文化所能得到的最重要的啟示；
中國(guó)文化自身的創(chuàng)制性必然是現(xiàn)代法的創(chuàng)制性的源泉，法哲學(xué)應(yīng)該為此提供這樣一種自覺(jué)，實(shí)際上，中國(guó)的傳統(tǒng)文化、中國(guó)思想、儒學(xué)、儒學(xué)社會(huì)學(xué)的巨大資源和能力完全能為融中西一體法哲學(xué)提供最堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，中國(guó)傳統(tǒng)文化中的法律因素已經(jīng)為近代西方法制的建設(shè)起過(guò)重要的影響，更會(huì)成為中國(guó)法制體系的創(chuàng)制性動(dòng)力與精神。

　　從中國(guó)思想的理解發(fā)出，法哲學(xué)就能夠從法的角度上建立人的本質(zhì)的法律起點(diǎn)，由此決定法的一般性本質(zhì)和基礎(chǔ)；
法學(xué)的基本理論如果是從哲學(xué)高度理解法律的本質(zhì)和基礎(chǔ)，也就必然走向法哲學(xué)，因此法哲學(xué)不僅僅是法學(xué)的哲學(xué)理論，而且體現(xiàn)為法的理性精神，實(shí)際上，每種法哲學(xué)思想都不同程度地作為一種大法文件以不同的形式被表述，如人權(quán)宣言、權(quán)利法案、憲法總綱、總則等等，在這個(gè)意義上，法哲學(xué)是比法律更高位階的法律精神和理想，不成文法之所以能夠具有法律的實(shí)體性意義，就在于在具體的訴訟程序中表達(dá)了法律的精神和氣質(zhì)，法的精神和氣質(zhì)就是人的尊嚴(yán)的文化。

　　社會(huì)的普遍性是由人作為社會(huì)個(gè)體承載的，但個(gè)體的普遍性并不等于個(gè)體自身性，前者是形式的普遍性，而后者是普遍性中的實(shí)質(zhì)性。中國(guó)傳統(tǒng)文化具有鮮明的個(gè)性人的文化特性，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　在中國(guó)文化中，人性是高于獸性的差異性，人性是通過(guò)教化實(shí)現(xiàn)的，人性最就是個(gè)人的文化性并表現(xiàn)為社會(huì)進(jìn)目步的文明性，所以人性表現(xiàn)為個(gè)人的社會(huì)性內(nèi)涵，但缺少表現(xiàn)為個(gè)人的形式普遍性，這樣，中國(guó)傳統(tǒng)文化就缺少一種一般或普遍個(gè)體人的社會(huì)性，比如經(jīng)濟(jì)人、權(quán)利人等，更沒(méi)有個(gè)體人的法律規(guī)定性，如人格、法人等，沒(méi)有一般個(gè)體人的理念，個(gè)人的社會(huì)存在性就不會(huì)在社會(huì)意識(shí)中得到充份表達(dá)，人的個(gè)人人格和權(quán)利就沒(méi)有載體，個(gè)人的實(shí)質(zhì)本體及其附屬也就不能在社會(huì)中充份凸現(xiàn)，沒(méi)有個(gè)人的權(quán)利的基礎(chǔ)，作為個(gè)人的權(quán)利與社會(huì)性的權(quán)力之間就沒(méi)有一種關(guān)系機(jī)制，這樣權(quán)力可以直接取消權(quán)利，權(quán)力幾乎就是直接對(duì)財(cái)富的占有和支配，權(quán)力也就吞沒(méi)了個(gè)人。在近代的啟蒙意識(shí)之前，人的社會(huì)存在性只能依靠文化性間接實(shí)現(xiàn)，比如西方的宗教文化與中國(guó)的歷史文化。西方中世紀(jì)主要依靠宗教和神學(xué)實(shí)現(xiàn)對(duì)人的統(tǒng)治，而中國(guó)封建社會(huì)則是通過(guò)對(duì)人的文化性實(shí)現(xiàn)的，文化統(tǒng)治成為了中國(guó)封建強(qiáng)有力的政治工具，這正是中國(guó)傳統(tǒng)文化逃不脫的歷史命運(yùn)。法哲學(xué)提供了一個(gè)從法律本身的文化角度上研究個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系機(jī)制的起源和本質(zhì)的視角，這樣不僅能使我們更好地理解法理，也能使我們更深刻地理解現(xiàn)代意義的人性和社會(huì)性，并對(duì)現(xiàn)代社會(huì)有所貢獻(xiàn)。

　　3. 法的創(chuàng)制性

　　從中國(guó)思想出發(fā)，西方法律龐大復(fù)雜的傳統(tǒng)體系是建筑在法律自我創(chuàng)制性的本質(zhì)過(guò)程之中，問(wèn)題在于如何去理解法的自生性（如哈耶克等）和法的建構(gòu)性（如羅爾斯等）的統(tǒng)一性，從法哲學(xué)的意義上理解，法的自身創(chuàng)制性即是自生的，也是創(chuàng)制的，法就是在不斷地自身創(chuàng)制中實(shí)現(xiàn)自己，完善自己。從這個(gè)觀點(diǎn)出發(fā)，我們可以理解同為成熟的西方國(guó)家方兩大法律體系的同一性和不同特征。實(shí)際上，梅因 (Henry James Sumner Maine 1822-1888)在“古代法”所分析的“關(guān)于使‘法律’和社會(huì)相協(xié)調(diào)的媒介，有一個(gè)有些價(jià)值的一般命題可以提出。據(jù)我看來(lái)，這些手段有三，即‘法律擬制’、‘衡平’和‘立法’。”（古代法第二章沈景一譯商務(wù)）就是對(duì)法自身的歷史過(guò)程中對(duì)法的創(chuàng)制性的一種統(tǒng)一理解。

　　普通法系（英美法系）是以普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的法律法制體系，英美法系來(lái)自古代的不成文慣例，起源于十一世紀(jì)諾曼人入侵后逐漸形成的判例形式的積累，普能法的基本意義就是不成文法，普通法的實(shí)體是普通法法院所所組成的法律規(guī)范體系，法規(guī)是由判例衍生習(xí)慣法。當(dāng)然可以由習(xí)慣歸納出法理，也有通過(guò)政府機(jī)制形成各類具體的成文法，但整個(gè)法律體制不成統(tǒng)一體例，也不存在一種在國(guó)家意義上的大法。普通法基于由當(dāng)事人訴訟產(chǎn)生的法律訴訟程序，由陪審團(tuán)制度實(shí)現(xiàn)社會(huì)判罪，在嚴(yán)格的程序性背后，普通法系依是依靠程序性和法官的高素質(zhì)支持的。普通法的基特點(diǎn)就是普通法自身所具有的生成法律規(guī)范的機(jī)制，即遵循先例、法官造法的創(chuàng)制制度。普通法形成于封建關(guān)系中，它是從與王權(quán)的對(duì)立和分裂中而形成的，因此得名于相對(duì)于教權(quán)、封建王權(quán)的普通性。由于普通法基于宗教意義中的世俗生活，開始時(shí)主要調(diào)整封建性質(zhì)的土地、財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系，涉及到國(guó)王、教會(huì)、大臣、地方長(zhǎng)官、民眾之間的多種關(guān)系，因此普通法系同時(shí)具有私法與公法的性質(zhì)，這樣普通法也就具有了憲政的功能，即所謂普通法憲政主義。

　　大陸法系以羅馬法為淵源，由國(guó)家（立法機(jī)關(guān)）制定法律，以成文法為主要形式，具有憲法和憲法以下的法律法規(guī)體系和相應(yīng)的實(shí)行法律的實(shí)體建制，法官代表國(guó)家解釋法律、執(zhí)行法律，法官判罪，法律基于法律的本質(zhì)性和邏輯性。大陸法系包括法國(guó)法系和德國(guó)法系兩個(gè)支系，法國(guó)法系以1804年\"法國(guó)民法典\"為基礎(chǔ)，充分表現(xiàn)人民主權(quán)，重視個(gè)人權(quán)利；
德國(guó)法系以1896年\"德國(guó)民法典\"為基礎(chǔ)，比較強(qiáng)調(diào)國(guó)家干預(yù)下的社會(huì)利益。大陸法系淵源于比較完善的作為私法的民法典范，民法不具有憲政性質(zhì)，因此大陸法系就有與私法相對(duì)的公法的憲政性創(chuàng)制必要，這樣就形成公法與私法相對(duì)獨(dú)立的統(tǒng)一法制體制。

　　雖然普通法系與大陸法系明顯不同，但有一種東西是相同的，那就是法的法律、法制的創(chuàng)制性，這最本質(zhì)地表現(xiàn)就是憲政創(chuàng)制性。普通法在自己的習(xí)慣中形成了自己的特殊形式，同時(shí)具有了憲政創(chuàng)制性；
大陸法系的公法雖具有建構(gòu)的意義，由于憲政就意味著創(chuàng)制國(guó)家形式和國(guó)家權(quán)力，因此，憲政就是通過(guò)法的創(chuàng)制性而得以實(shí)現(xiàn)，就是說(shuō)憲政創(chuàng)制實(shí)質(zhì)上是通過(guò)法的創(chuàng)制實(shí)現(xiàn)的。

　　對(duì)于普通法系來(lái)說(shuō)，英國(guó)是一個(gè)自然地域性的民族性國(guó)家，歷史因素形成的國(guó)王的權(quán)力具有直接的宗教觀念來(lái)源，上帝授予了國(guó)王的統(tǒng)一權(quán)力，普通法的憲政意義就是將上帝授權(quán)明確為國(guó)王與國(guó)家之間的相對(duì)權(quán)力制衡，文化上的闡釋就是由人與上帝的立約改變?yōu)槿伺c人的立約，憲政就是創(chuàng)制相對(duì)于王權(quán)的國(guó)家形式的權(quán)力；
對(duì)于大陸法系來(lái)說(shuō)，國(guó)家是民族間互動(dòng)中的自立形成，文化的闡釋就是自然人將一部份自然權(quán)利契約式地讓渡為統(tǒng)一的國(guó)家權(quán)力，兩種法系的契約式的文化解釋方式都可以導(dǎo)致對(duì)一個(gè)共同的本質(zhì)的理解：憲政的創(chuàng)制就是通過(guò)法的創(chuàng)制性實(shí)現(xiàn)的。這二者區(qū)別在于普通法系是通過(guò)對(duì)法自身的創(chuàng)制實(shí)現(xiàn)了憲政創(chuàng)制，大陸法系是通過(guò)法本身的創(chuàng)制性完成憲政創(chuàng)制。通過(guò)對(duì)憲政創(chuàng)制性的理解，使我們對(duì)普通法系和大陸法系有了更本質(zhì)性的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

　　近代的憲政就是創(chuàng)制權(quán)力國(guó)家的形式，由于這種權(quán)力的形成是通過(guò)法的創(chuàng)制實(shí)現(xiàn)的，表現(xiàn)為條約形式法律、法規(guī)，所以憲政創(chuàng)制總是具有雙方的相對(duì)性，形而現(xiàn)代國(guó)家的本質(zhì)——有限集中的權(quán)力形式，因此授權(quán)、賦權(quán)和限權(quán)就是憲政的核心，這種條約性質(zhì)一般地在憲法前言或總則就明確地被表達(dá)出來(lái)，比如美國(guó)憲法的序言就是這樣的；
\"我們美利堅(jiān)合眾國(guó)的人民，為了組織一個(gè)更完善的聯(lián)邦，樹立正義，保障國(guó)內(nèi)的安寧，建立共同的國(guó)防，增進(jìn)全民福利和確保我們自己及我們後代能安享自由帶來(lái)的幸福，乃為美利堅(jiān)合眾國(guó)制定和確立這一部憲法。\"這里的每一句都可以有相當(dāng)靈活的文化闡釋性，但明顯的三個(gè)層次的關(guān)系：首先是人民作為主方所要求的最終目的是什么，其次是這個(gè)目的要通過(guò)確立一個(gè)國(guó)家而實(shí)現(xiàn)，最后就是這個(gè)國(guó)家由這個(gè)憲法創(chuàng)制形成。

　　\"五月花公約\"可以看作是英美法律聯(lián)接的橋梁；
\"我們這些簽名者，為上帝的榮耀、基督教的進(jìn)步和我們君主與國(guó)家之榮譽(yù)，已決心遠(yuǎn)航弗吉尼亞北部，去開墾第一個(gè)殖民地。茲由在場(chǎng)者在上帝面前、在彼此面前莊嚴(yán)地互訂契約，把我們自己聯(lián)合為一個(gè)公民團(tuán)體，以便更好地實(shí)施、維護(hù)和推進(jìn)上述計(jì)劃，并根據(jù)公認(rèn)為只適于和最有利于殖民地普遍福利的原則，隨時(shí)隨地出于至誠(chéng)地制定、設(shè)立和構(gòu)造出如此正義與公平的法律、條例、措施、組織與機(jī)構(gòu)。我們約定：所有的人都應(yīng)當(dāng)服從與遵守這一切。作為證人，我們簽名于下。\"這里幾乎包含了所有的法的文化內(nèi)容，明確地表達(dá)了上帝、國(guó)王與國(guó)家之間的關(guān)系的重要性和人們訂立契約的創(chuàng)制性，是法的憲政創(chuàng)制性最杰出的范例。

　　4.契約精神

　　國(guó)家和政府的起源性質(zhì)是近代社會(huì)思想家集中研究的課題，如霍布斯(Thomas Hobbes 1588-1679)、洛克（John Locke 1632-1704）、孟德斯鳩(Charies Louis de Secondat Montesquieu 1689-1755)、盧梭（Jean Jacques Rousseau ，1712-1778）等，從人類的自然狀態(tài)出發(fā)是那個(gè)時(shí)代的共識(shí)，如何從人類的自然狀態(tài)邏輯地推導(dǎo)出理性的人類社會(huì)，人們可以有不同的理解，由于契約方法是一種理性的社會(huì)組織實(shí)現(xiàn)形式，所以不管對(duì)國(guó)家起源、過(guò)程、狀態(tài)的歷史和解釋有種種不同的意見，那個(gè)時(shí)代的一個(gè)理性共識(shí)就是國(guó)家都是通過(guò)契約方法組織實(shí)現(xiàn)的，雖然契約形式在古今中外廣泛存在，但只有近代社會(huì)思想家們才把契約精神從歷史的不同形態(tài)中剝離出來(lái)，真正捕獲到這個(gè)本質(zhì)：契約是人與人之間的理性關(guān)系的一種普遍表達(dá)的過(guò)程和形式，這實(shí)質(zhì)成為了近代以來(lái)西方社會(huì)的理性精神的主旨。通過(guò)這些先賢們的研究，人們才意識(shí)到，國(guó)家、法律與契約有了一種本質(zhì)的同一性，契約從一種自生自發(fā)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的組織形式而被認(rèn)識(shí)到是國(guó)家、法律的創(chuàng)制機(jī)制是一個(gè)文化闡釋過(guò)程，而且這一直在現(xiàn)代社會(huì)中發(fā)生作用，在今天仍被爭(zhēng)論、解釋、表現(xiàn)和付諸行動(dòng)。

　　但這種共識(shí)仍然處于西方文化的最終歸宿中，表面看來(lái)，與各種原始自然起源說(shuō)不同，契約來(lái)源于市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活，契約精神作為一種政治思想是對(duì)宗教和神學(xué)權(quán)威來(lái)源的反抗，但人類社會(huì)自身的起源性質(zhì)仍可以歸屬于神的創(chuàng)造，因此契約最終還是被還原為人與神的立約的世俗化形式這樣一種理解，所以文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動(dòng)雖然反抗教會(huì)的梏桎和世俗治權(quán)的專制，但并不反抗上帝，這樣，契約的本質(zhì)并沒(méi)有真正的自身的闡釋，甚至對(duì)契約本身的理解都存在嚴(yán)重的混亂。

　　有兩條次交錯(cuò)的思想線索總是未清理地纏繞在一起：那就是契約具有盟約（Covenant協(xié)約或公約）與合同（Contract or Bargain）的不同（其它復(fù)雜情況在此不論）,而且這兩者的不同具有實(shí)質(zhì)性和現(xiàn)實(shí)性，并表現(xiàn)在歷史事實(shí)中。盟約的性質(zhì)是權(quán)力性質(zhì)的，通過(guò)結(jié)盟形成主權(quán)實(shí)體；
而合同是權(quán)利讓渡性質(zhì)的，前者是政治行為，后者是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，雖然這兩者具有相似性，比如，參與者具有相對(duì)自主性，通過(guò)協(xié)商產(chǎn)生具執(zhí)行能力的條約等，但這種相似的對(duì)比并不能使人信服這兩種不同的契約如何具有本質(zhì)的同一性，人們認(rèn)識(shí)到契約精神而成為現(xiàn)代國(guó)家的創(chuàng)制性動(dòng)力與契約機(jī)制在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的存在的自然合理性的一致才是問(wèn)題的關(guān)鍵。實(shí)際上，國(guó)家和政府是通過(guò)權(quán)利的讓渡形成具有第三方性質(zhì)的權(quán)力實(shí)體，只有這種基于權(quán)利的轉(zhuǎn)讓形成權(quán)力主體才能實(shí)現(xiàn)的制憲性本質(zhì)，而這個(gè)過(guò)程和實(shí)質(zhì)人們并不十分清楚，盟給與契約這兩者在意義、起源解釋、目的和實(shí)現(xiàn)上均表現(xiàn)不同，這就造成了西方同一文化背景下不同的歷史和社會(huì)事實(shí)。

　　因此真正的問(wèn)題是，如何去理解契約觀念中所包含的權(quán)利與權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系，即權(quán)利是如何成為權(quán)力的，個(gè)人主義的功利性權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)樾问交�體制權(quán)力的創(chuàng)制性才是這一過(guò)程的真正關(guān)鍵。個(gè)人利益與社會(huì)利益之間并不是總和關(guān)系，也不是一種因果決定關(guān)系，經(jīng)濟(jì)契約的發(fā)生是個(gè)人經(jīng)濟(jì)權(quán)利之間的關(guān)系，而國(guó)家的產(chǎn)生與性質(zhì)是主權(quán)權(quán)力的本質(zhì)問(wèn)題，權(quán)利與權(quán)力之間的轉(zhuǎn)化關(guān)系才是真正理解憲政創(chuàng)制性的關(guān)鍵。人們不應(yīng)當(dāng)滿足在自由、權(quán)利、權(quán)力、國(guó)家、法律等等概念之間相互定義，而應(yīng)該分析它們之間的深層社會(huì)學(xué)性質(zhì)，實(shí)際上，人類社會(huì)制度的起源和性質(zhì)只能從社會(huì)自身的闡釋中得到理解，就是說(shuō)，應(yīng)從契約自本的本質(zhì)性，即立約和契約形成過(guò)程中發(fā)生的社會(huì)因素、性質(zhì)和動(dòng)因上理解契約，，不是僅僅是以契約的方式來(lái)理解社會(huì)制度，而是把契約精神與法的創(chuàng)制性理解為一種本質(zhì)性的關(guān)系，因此，契約精神只是對(duì)法的創(chuàng)制性的文化理解方式，這是正確的，但我們并不能滿足于此。

　　一般說(shuō)來(lái)，權(quán)利最基本地可以解釋為人類生存自由的權(quán)利，但是自由并不能直接理解為權(quán)利，在自然狀態(tài)下，人并不會(huì)有這種自覺(jué)，比如自然狀態(tài)的平等的權(quán)利實(shí)際是沒(méi)有權(quán)利的無(wú)意識(shí)，權(quán)利只有被意識(shí)到才具有權(quán)利的意義，因此權(quán)利首先是是對(duì)權(quán)利的意識(shí)，對(duì)自然狀態(tài)的意識(shí)才成為自然的權(quán)利，但這時(shí)候的權(quán)利就已經(jīng)處于一種被自覺(jué)的到的監(jiān)護(hù)狀態(tài)之中，這種監(jiān)護(hù)就是一種自我權(quán)力狀態(tài)，但是這種權(quán)力狀態(tài)對(duì)于主體并沒(méi)有意義，比如動(dòng)物的活動(dòng)范圍只有受到侵入時(shí)才會(huì)表現(xiàn)出來(lái)，就是說(shuō)所謂的自由權(quán)利、自然權(quán)力只有在社會(huì)相對(duì)性的意識(shí)中才有意義和實(shí)質(zhì)性——個(gè)人的權(quán)利，這種社會(huì)相對(duì)性對(duì)于人類社會(huì)來(lái)說(shuō)就是一種偉大的進(jìn)步。

　　認(rèn)識(shí)到自己的權(quán)利和對(duì)這種權(quán)利的權(quán)力是所有契約的前提，這樣，從文化闡釋的角度看，契約精神的本質(zhì)首先是是人對(duì)人自己的立約，西方文化中人與上帝的立約不過(guò)是人與自己的立約的文化隱喻，人與自已的立約具有神對(duì)人的立約相同本質(zhì)性。當(dāng)人與人之間建立契約時(shí)，人們轉(zhuǎn)讓了個(gè)人自己的權(quán)利，權(quán)力的對(duì)象發(fā)生了改變，雙方的權(quán)利就處于一種共同的監(jiān)護(hù)狀態(tài)之中，第三方權(quán)力就產(chǎn)生了，這樣我們才能理解人與人的契約為什么會(huì)變?yōu)槿伺c政府之間的契約，這是啟蒙時(shí)代的思想家們一直沒(méi)有深入清晰化的問(wèn)題，他們沒(méi)有深層社會(huì)學(xué)，因此不可能理解權(quán)利轉(zhuǎn)換為國(guó)家主權(quán)權(quán)力的過(guò)程和性質(zhì)。契約精神與社會(huì)的理性狀態(tài)是一致的，文藝復(fù)興繼起的啟蒙運(yùn)動(dòng)的真諦就是市民社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中自發(fā)的普遍的經(jīng)濟(jì)契約的行為狀態(tài)成為了契約精神的社會(huì)意識(shí)形態(tài)，這就是資本主義精神的一個(gè)社會(huì)基礎(chǔ)，是現(xiàn)代國(guó)家與社會(huì)之間一個(gè)有機(jī)構(gòu)成部份，契約精神表現(xiàn)人對(duì)自己權(quán)利的理性意識(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　是一種理性的對(duì)權(quán)利的權(quán)力自覺(jué)的共識(shí)，契約精神是資本主義精神在人格上的投影，所謂\"從身份到契約\"的轉(zhuǎn)換的近代實(shí)現(xiàn)：“用以逐步代替源自‘家族’各種權(quán)利義務(wù)上那種相互關(guān)系形式的，究竟是個(gè)人與個(gè)人之間的什么關(guān)系。用以代替的關(guān)系就是‘契約’。在以前，‘人’的一切關(guān)系都是被概括在‘家族’關(guān)系中的，把這種社會(huì)狀態(tài)作為歷史上的一個(gè)起點(diǎn)，從這一個(gè)起點(diǎn)開始，我們似乎是在不斷地向著一種新的社會(huì)秩序狀態(tài)移動(dòng)，在這種新的社會(huì)秩序中，所有這些關(guān)系都是因“個(gè)人”的自由合意而產(chǎn)生的�！保ü糯�法第五章）當(dāng)然梅因并未理解人與人的契約與人與自已的立約的深層關(guān)系，因此他也未能精確定義什么是“身份”：但他還是能夠的把契約精神與人格狀態(tài)的進(jìn)步性聯(lián)系起來(lái)：“‘身分’這個(gè)字可以有效地用來(lái)制造一個(gè)公式以表示進(jìn)步的規(guī)律，……因此，如果我們依照最優(yōu)秀著者的用法，把‘身分’這個(gè)名詞用來(lái)僅僅表示這一些人格狀態(tài)，并避免把這個(gè)名詞適用于作為合意的直接或間接結(jié)果的那種狀態(tài)，則我們可以說(shuō)，所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身分到契約’的運(yùn)動(dòng)�！�。

　　在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，契約精神最集中、規(guī)范的表現(xiàn)形式就是法律體制體系，法律的體制體系最基本地也就是對(duì)社會(huì)生活中所有個(gè)人權(quán)利的監(jiān)護(hù)形式，法律本身具有立約性質(zhì)，在這些意義上我們也就可以理解，國(guó)家和政府也就是基于契約本質(zhì)性的一種實(shí)體形式，因此契約精神就是法的立憲創(chuàng)制精神，契約精神所表現(xiàn)的權(quán)力狀態(tài)最高主旨就來(lái)源于對(duì)自身本質(zhì)性的保證——?jiǎng)?chuàng)制立約的自由，只有在這個(gè)意義上，權(quán)力的主體才是憲政國(guó)家。權(quán)力是可強(qiáng)制執(zhí)行的能力狀態(tài)，只有在權(quán)利讓渡的契約狀態(tài)中，權(quán)力才能成為權(quán)力主體的控制能力和資格。權(quán)力的本質(zhì)就是用于保障權(quán)利，因此權(quán)力由契約約束，服從于權(quán)利，服務(wù)于權(quán)利，基于這種理解，法與國(guó)家、政府才具有與契約精神的同一性。

　　現(xiàn)代法學(xué)不能從神學(xué)出發(fā)，因此理論上可以理解憲法源于、基于民法，因?yàn)槊穹▽?shí)質(zhì)是權(quán)利法，憲法能夠獨(dú)立出來(lái)是一種后進(jìn)的理性，這是對(duì)契約精神一種理性的政治共識(shí)，這就是人們所理解的人民與政府間的第三方契約的本質(zhì)，因此是間接的權(quán)利法，是限權(quán)的權(quán)力法，而不是直接的權(quán)力法。從文化闡釋的角度上，只有歷史性（普通法系）和社會(huì)性（大陸法）的統(tǒng)計(jì)表一性上才可以解釋法的來(lái)源，只有權(quán)利契約讓渡權(quán)力的理論才能解釋國(guó)家和法的關(guān)系和本質(zhì)，所謂神的意志、國(guó)王的意志，人民的意志，階級(jí)的意志，民族的意志等等都只是無(wú)意識(shí)的不同表達(dá)方式，如果不理解契約精神的本質(zhì)，就會(huì)產(chǎn)生無(wú)意或有意的誤導(dǎo)。

　　5.權(quán)力的盟約（霍布斯）

　　霍布斯所理解的利維坦，是一種權(quán)力國(guó)家的人格，這種人格對(duì)抗上帝的神格，是由歷史過(guò)程中形成的，因此在霍布斯的理論中，自然與歷史過(guò)去同義，權(quán)力的產(chǎn)生實(shí)質(zhì)是歷史狀態(tài)的自覺(jué)，直接表現(xiàn)為人的意志權(quán)力，因此他直接從集合的權(quán)力的產(chǎn)生開始：

　　\"自然使人在身心兩方面的能力都十分相等，……幾乎所有的人都認(rèn)為自己比一般人強(qiáng)；
\"\"所以在人類的天性中我們便發(fā)現(xiàn)：有三種造成爭(zhēng)斗的主要原因存在。第一是競(jìng)爭(zhēng)，第二是猜疑，第三是榮譽(yù)。第一種原因使人為了求利、第二種原因使人為了求安全、第三種原因則使人為了求名譽(yù)而進(jìn)行侵犯�！�…在沒(méi)有一個(gè)共同權(quán)力使大家攝服的時(shí)候，人們便處在所謂的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)之下。這種戰(zhàn)爭(zhēng)是每一個(gè)人對(duì)每個(gè)人的戰(zhàn)爭(zhēng)。\"（利維坦，第十三章，黎思復(fù)等譯）

　　雖然霍布斯定義\"權(quán)利的互相轉(zhuǎn)讓就是人們所謂的契約。\"霍布斯也指出人與人唯一的純?nèi)徽��?dāng)?shù)年P(guān)系只是利益關(guān)系，但霍布斯直接需要的是對(duì)契約的保衛(wèi)權(quán)力：\"在單純的自然狀態(tài)下（也就是在每一個(gè)人對(duì)每一個(gè)人的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)下）只要出現(xiàn)任何合理的懷疑，這契約就成為無(wú)效。但如果在雙方之上有一個(gè)共同的并具有強(qiáng)制履行契約的充分權(quán)利與力量時(shí)，這契約便不是無(wú)效的。\"（十四章）

　　這樣，霍布斯理解的國(guó)家就是權(quán)力的結(jié)盟而不是權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，他以人與人的盟約取代了對(duì)神的信約，以人與人的盟約產(chǎn)生的集體人格——利維坦，代替了神所賦予的人格和神權(quán)下的國(guó)家，這是中世紀(jì)歷史的前進(jìn)腳步：

　　\"人類的協(xié)議則只是根據(jù)信約而來(lái)，信約是人為的。因之，如果在信約之外還需要某種其他東西來(lái)使他們的協(xié)議鞏固而持久便不足為奇了，這種東西便是使大家畏服、并指導(dǎo)其行動(dòng)以謀求共同利益的共同權(quán)力。\"\"震懾是一種抑制和安撫的力量，可使臣民因畏懼而不生亂。專制國(guó)家讓人民充滿威懾感并由此剝奪了人民的理性能力。如果要建立這樣一種能抵御外來(lái)侵略和制止相互侵害的共同權(quán)力，以便保障大家能通過(guò)自己的辛勞和土地的豐產(chǎn)為生并生活得很滿意，那就只有一條道路：——把大家所有的權(quán)力和力量付托給某一個(gè)人或一個(gè)能通過(guò)多數(shù)的意見把大家的意志化為一個(gè)意志的多人組成的集體。這就等于是說(shuō)，指定一個(gè)人或一個(gè)由多人組成的集體來(lái)代表他們的人格，每一個(gè)人都承認(rèn)授權(quán)于如此承當(dāng)本身人格的人在有關(guān)公共和平或安全方面所采取的任何行為、或命令他人作出的行為，在這種行為中，大家都把自己的意志服從于他的意志，把自己的判斷服從于他的判斷。這就不僅是同意或協(xié)調(diào)，而是全體真正統(tǒng)一于唯一人格之中；
這一人格是大家人人相互訂立信約而形成的，其方式就好象是人人都向每一個(gè)其他的人說(shuō)：我承認(rèn)這個(gè)人或這個(gè)集體，并放棄我管理自己的權(quán)利，把它授與這人或這個(gè)集體，但條件是你也把自己的權(quán)利拿出來(lái)授與他，并以同樣的方式承認(rèn)他的一切行為。這一點(diǎn)辦到之后，象這樣統(tǒng)一在一個(gè)人格之中的一群人就稱為國(guó)家，在拉丁文中稱為城邦。這就是偉大的利維坦的誕生。\"（利維坦，第十七章）

　　這樣，我們就清楚地看出，權(quán)力結(jié)盟的的盟約與權(quán)利交換的合同并不相同，權(quán)力的結(jié)盟就是集中了盟約者的權(quán)力為國(guó)家權(quán)力，直接表現(xiàn)為結(jié)盟者的共同人格，國(guó)家就是盟約的直接結(jié)果，所以不會(huì)有與第三方的契約性質(zhì)：

　　 \"信約本身只是空洞的言辭，除開從公眾的武力中得到的力量以外就沒(méi)有任何力量來(lái)約束、遏制、強(qiáng)制或保護(hù)任何人；
所謂從公眾的武力中得到的力量，指的是從具有主權(quán)的一個(gè)人或一群人組成的不受束縛的集體的手中取得的力量。這個(gè)人或這個(gè)集體的行為得到全體的保證、并以大家結(jié)合在本身之中的力量來(lái)予以執(zhí)行。但如果是一個(gè)集體被推為主權(quán)者時(shí)，任何人便都不會(huì)設(shè)想在按約建立國(guó)家時(shí)成立了任何這種信約。因?yàn)榕e一個(gè)例子來(lái)講，沒(méi)有人會(huì)笨到一個(gè)程度，以致說(shuō)羅馬城邦的人民和羅馬人訂立了一項(xiàng)信約，規(guī)定根據(jù)某某條件保有主權(quán)。這種信約要是沒(méi)有履行的話，羅馬人依法就會(huì)有權(quán)廢黜羅馬城邦的人民了。\"（第十八章）

　　權(quán)力結(jié)盟只是一種政治協(xié)定，比如霍布斯說(shuō)\"就好象是人人都向每一個(gè)其他 的人說(shuō)：我承認(rèn)這個(gè)人或這個(gè)集體，并放棄我管理自己的權(quán)利，把它授予這個(gè)或這個(gè)集體。\"（第17章）但這只是對(duì)權(quán)力的權(quán)利的誤用，由對(duì)權(quán)力在先，所以才會(huì)有直接權(quán)力結(jié)盟的國(guó)家而不是以法方式創(chuàng)制的國(guó)家，雖然霍布斯成功地建立了世俗國(guó)家的理論，但這不過(guò)是對(duì)抗神權(quán)的世俗極權(quán)，而且同神權(quán)一樣具有對(duì)權(quán)利的不受約束性權(quán)力，這樣利維坦的進(jìn)步性和有限性就是非常清楚的了。

　　6. 公意的盟約（盧梭）

　　盧梭的\"社會(huì)契約論\"一開始就定位于權(quán)力或權(quán)威的約定：

　　\"正因?yàn)槿魏稳藢?duì)他人都沒(méi)有天然的權(quán)力，正因?yàn)楸┝Σ荒墚a(chǎn)生權(quán)利，所以人類社會(huì)的任何合理的權(quán)威就都應(yīng)建于人民之間的相互約定。\"（第一冊(cè)第四章，其林譯）：

　　但盧梭對(duì)契約的理解并不是權(quán)利的契約，而是權(quán)力在先的協(xié)約或公約，即約定集合權(quán)力以保衛(wèi)權(quán)利：

　　\"個(gè)人的力量是有限的，只有他們團(tuán)結(jié)起來(lái)，才是他們保存自己的唯一方式：結(jié)成一體，用力量的總和來(lái)攻艱克難，群策群力。如此集體力量只能由一群人的合作來(lái)實(shí)現(xiàn)。但既然每個(gè)人的力量和自由是其謀生的主要手段，個(gè)人如何能夠善用此一集體力量，而不傷及自己和自己的利益？這一問(wèn)題可以這樣表達(dá)：\"設(shè)計(jì)一種人類的集合體，以用集體力量來(lái)保障每一個(gè)加盟的個(gè)體和他的財(cái)產(chǎn)。在這一集體中，個(gè)體雖然和整體聯(lián)系在一起，但依然自由如初，只聽從自己的意志。\"這就是社會(huì)契約要解決的根本問(wèn)題。……這些要件，正確的理解之下，都?xì)w于一條，就是每個(gè)加盟成員都把自己的權(quán)利奉獻(xiàn)給整個(gè)社會(huì)�！�…此等奉獻(xiàn)既然毫無(wú)保留，……協(xié)約的結(jié)果立刻就產(chǎn)生了加盟的集合體，而代替了參與協(xié)約的每個(gè)單獨(dú)的個(gè)體，它包含了參加表決的所有個(gè)體成員。此一統(tǒng)一獨(dú)立的實(shí)體擁有集體的自我、和自己的生命與意志。這種由其他個(gè)體加盟而成的法人實(shí)體，我們叫它城市，現(xiàn)在的稱呼是共和國(guó)或政體。在被動(dòng)的狀態(tài)，它稱為\"國(guó)家\"；
在主動(dòng)的狀態(tài)，它稱為\"主權(quán)者\(yùn)"；
在和其他同類實(shí)體相比較時(shí)，它又稱為\"政權(quán)\"；
它的成員從集體的角度稱自己為\"人民\"；
從分享主權(quán)者權(quán)威的個(gè)人的角度，稱自己為\"公民\"；
從服從國(guó)家法律的角度，可以稱自己為\"臣民\"。\"（第一冊(cè)第六章）

　　\"社會(huì)公約在公民中建立了一種平等，他們從屬于同一條件，享有同樣的權(quán)利，或說(shuō)，以社會(huì)公約的本質(zhì)，任何主權(quán)的協(xié)約，也就是一般意志的真正協(xié)約，對(duì)所有公民的義務(wù)和利益都是均等的，……\"（第二冊(cè)第四章）

　　這樣盟約實(shí)際上要求毫無(wú)保留地奉獻(xiàn)個(gè)人權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)集體的權(quán)力，這種盟約就必然是所有人的意志和能力的集合，所以主權(quán)就是公意和能力高度集中的權(quán)力，這樣的主權(quán)自然具有盧梭的定義：主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓；
主權(quán)不可分割；
主權(quán)不可代表；
主權(quán)至高無(wú)上神圣不可侵犯。這里也就沒(méi)有人與人之間的契約和國(guó)家和人民之間的第三方契約關(guān)系存在的必要，所謂主權(quán)也就是赤裸裸的權(quán)力的直接立法：

　　\"國(guó)家中只有一個(gè)契約：結(jié)成社會(huì)的公約，它是完全排他的。不能想象還會(huì)有其他公約的存在而不破壞原有的約定。\"（第三冊(cè)十六章）\"主權(quán)者除了立法權(quán)力外沒(méi)有任何其他力量，它只能通過(guò)法律起作用，既然法律只不過(guò)是一般意志的真正表達(dá)，主權(quán)者也只有在人民集會(huì)的時(shí)候才能體現(xiàn)。\"（第三冊(cè)十二章）

　　這種立法權(quán)只是意志權(quán)力的一種過(guò)程，基于意志而不是基于權(quán)利的立法不是權(quán)利的契約而只是權(quán)力的協(xié)約，這樣的法律是共同意志的直接體現(xiàn)，這樣的國(guó)家、政府就直接處于一種公意志的干涉之下，失去了基本的穩(wěn)定性。由于國(guó)家不具有契約性質(zhì)，只是公共意志與與能力的完全統(tǒng)一體，因此分權(quán)就是分裂主權(quán)（見第二冊(cè)第二章），盧梭完全沒(méi)有權(quán)力制衡的憲政思想，他的誤區(qū)在今天仍有警示的意義。

　　盧梭的\"主權(quán)在民\"并沒(méi)有成為一種制憲性事實(shí)，這正是盟約的本質(zhì)決定的，結(jié)盟完全出于意志的共同性，個(gè)人意志集合成為主權(quán)意志，所以他的人民主權(quán)是一種直接的意志的權(quán)力，導(dǎo)致了法國(guó)大革命中極權(quán)暴政的不可避免的發(fā)生。盟約的意志權(quán)力只有宗教理想能與之共處，所以盧梭的人民主權(quán)思想，雖然反抗君權(quán)神授論和專制政府，但在西方文化背景下只能走向以人民的名義直接復(fù)制上帝的權(quán)力。

　　盧梭的所表達(dá)的基于社會(huì)最下層基礎(chǔ)上的人權(quán)——公民的政治權(quán)利，把權(quán)利與權(quán)力統(tǒng)一于自覺(jué)意志個(gè)人，從而使\"天賦人權(quán)，主權(quán)在民\"的中號(hào)充滿了強(qiáng)烈的人文主義精神，人權(quán)的意識(shí)正是人性的近代覺(jué)醒，獨(dú)立意志的自由、人與人之間的平等和博愛(ài)是對(duì)抗神權(quán)和所有獨(dú)裁專制的強(qiáng)大武器，但這必須有真正的社會(huì)契約機(jī)制來(lái)承載這種意識(shí)。盧梭的理解是在直接權(quán)力的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，但他深化了霍布斯的理想，他的權(quán)力的盟約由人的意志推動(dòng)從而具有社會(huì)動(dòng)力性，而這種意志來(lái)自人民，在這種情況下的法律只是公共意識(shí)的直接表達(dá)，而公共意識(shí)的劇烈變化，造成了大革命時(shí)期憲法危機(jī)的大混亂。

　　7. 財(cái)權(quán)的契約（洛克）

　　洛克的\"政府論\"精細(xì)地引證和分析了圣經(jīng)的文本的含義，指出統(tǒng)治權(quán)（權(quán)力）和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（權(quán)利）不同，上帝給予的只是人對(duì)地上創(chuàng)造物即財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)（權(quán)利）而不是人對(duì)人的統(tǒng)治權(quán)（權(quán)力），但是世俗的權(quán)力卻是來(lái)自于權(quán)利，這是他最杰出的眼光，他認(rèn)論證說(shuō)：

　　\"第一、根據(jù)這個(gè)賜予（創(chuàng)世記第一章第二十八節(jié)），上帝并沒(méi)有給予亞當(dāng)以對(duì)人類、對(duì)他的兒女、對(duì)他自己同類任何直接的權(quán)力，因此，他并沒(méi)有基于這種特許而成為統(tǒng)治者或\"君主\"。第二、基于這個(gè)賜予，上帝給予他的不是他對(duì)低級(jí)生物的\"個(gè)人統(tǒng)治權(quán)\"，而是與一切人類相同的權(quán)利，所以他也不能由于這里給予他的所有權(quán)而成為\"君主\"。\"

　　\"如果有一個(gè)國(guó)家的絕對(duì)君主，吩咐我們的作者去\"制服這地上世界\"，并給予他以對(duì)世界生物的統(tǒng)治權(quán)，但卻不許他從羊群中取走一只小山羊或小綿羊來(lái)充饑，那么我猜想他恐怕不會(huì)把自己當(dāng)作是那個(gè)地方或在那個(gè)地方的畜群的主人或所有者，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而會(huì)看出一個(gè)牧羊人可能具有的支配權(quán)和作為一個(gè)所有者所享有的完全所有權(quán)之間的分別。\"（上卷第四章）

　　洛克這就清楚地告訴了讀者，統(tǒng)治權(quán)（權(quán)力）與財(cái)產(chǎn)權(quán)（權(quán)利）不相同，但這并不意味著這兩者沒(méi)有任何關(guān)系，這兩者之間的關(guān)系正是洛克所要揭示的政府的本質(zhì)。洛克花發(fā)大量的篇幅努力地說(shuō)明了，一方面，統(tǒng)治權(quán)不是父權(quán)的承繼，（這與中國(guó)傳統(tǒng)觀念和其他理論家如梅因等不同，）人都是由上帝創(chuàng)創(chuàng)造的，因此父子之間也只有平等的權(quán)利，父子之間是一種自然關(guān)系，真正有意義的世俗關(guān)系是普遍的基于財(cái)產(chǎn)的關(guān)系；
另一方面，統(tǒng)治權(quán)的的合法性也不能由對(duì)神授的合法性的申稱而得到，因排除上述的來(lái)源之后權(quán)力來(lái)源才是直正的問(wèn)題：

　　\"一個(gè)不能證明其具有統(tǒng)治我之權(quán)力的神權(quán)的人，正如一個(gè)不能證明世界上真有這種來(lái)自神權(quán)的權(quán)力的人一樣，是不能享有使我應(yīng)對(duì)他服從的神權(quán)的。\"

　　\"我認(rèn)為，為要確立世間的政府，為要使一切人從內(nèi)心接受服從的義務(wù)，我們必須象告訴人們?cè)诟赣H死了以后，長(zhǎng)子有權(quán)繼承一樣，使他們明白當(dāng)在位者死后，又沒(méi)有兒子直接繼承他的時(shí)候，誰(shuí)有權(quán)利取得這種\"權(quán)力\"、這種\"父權(quán)\"。

\"（上篇第十一章）

　　由此可以看出，洛克把世俗治權(quán)看作權(quán)力的權(quán)利，權(quán)利是一種自覺(jué)或不自覺(jué)的服從而不是被迫的服從如基于暴力，因此，權(quán)力的權(quán)利就意味著權(quán)力性質(zhì)就與權(quán)利具有同質(zhì)性，這就排除了神權(quán)，也排除了暴力權(quán)力，而這一點(diǎn)就是基于烙克對(duì)權(quán)利的來(lái)源的的獨(dú)特理解。洛克認(rèn)為世俗社會(huì)的形成的前提是上帝把他所創(chuàng)造的地上之物（神權(quán)地）賦予了人，這就是洛克理論中的自然狀態(tài)，即圣經(jīng)表達(dá)的上帝對(duì)所有人的立約，所有財(cái)產(chǎn)共有也就無(wú)所謂有財(cái)產(chǎn)，但人類用自已的勞動(dòng)形成了世俗生活的私人財(cái)產(chǎn)占有性（權(quán)利），洛克的這種權(quán)利論與梅因論述的“先占”或“時(shí)效”理論不同：“……由于現(xiàn)代法律學(xué)接受了這個(gè)論點(diǎn)，認(rèn)為土地及其果實(shí)在過(guò)去一度是無(wú)主物，同時(shí)也由于它對(duì)于“自然”的特殊見解使得它毫無(wú)猶豫地假定人類在組織民事社會(huì)前很久就確實(shí)實(shí)行過(guò)無(wú)主物的“先占”，我們可以立刻得到這樣一個(gè)推理：即‘先占’是一個(gè)手續(xù)程序，通過(guò)了這個(gè)手續(xù)程序，原始世界的‘無(wú)人物件’在世界歷史中即成為個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)�！保ü糯�法第八章）當(dāng)然這種不同與對(duì)勞動(dòng)這一概念的理解有關(guān)，但洛克的這種勞動(dòng)權(quán)利論完全不同于不同于勞動(dòng)價(jià)值論，他實(shí)際上得到了具體勞動(dòng)性的個(gè)人性與財(cái)產(chǎn)私人占有性的一致性的重要思想，就是說(shuō)，勞動(dòng)是人類自己的世俗社會(huì)形成的動(dòng)因：

　　\"土地和一切低等動(dòng)物為一切人所共有，但是每人對(duì)他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒(méi)有這種權(quán)利。他的身體所從事的勞動(dòng)和他的雙手所進(jìn)行的工作，我們可以說(shuō)，是正當(dāng)?shù)貙儆谒�的。所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個(gè)東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動(dòng)，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財(cái)產(chǎn)。既然是由他來(lái)使這件東西脫離自然所安排給它的一般狀態(tài)，那么在這上面就由他的勞動(dòng)加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權(quán)利。……勞動(dòng)使它們同公共的東西有所區(qū)別，勞動(dòng)在萬(wàn)物之母的自然所已完成的作業(yè)上面加上一些東西，這樣它們就成為他的私有的權(quán)利了。誰(shuí)會(huì)說(shuō)，因?yàn)樗�不曾得到全人類的同意使橡�?shí)或蘋果成為他的所有物，他就對(duì)于這種撥歸私用的東西不享有權(quán)利呢？這樣把屬于全體共有的東西歸屬自己，是否是盜竊行為呢？如果這樣的同意是必要的話，那么，盡管上帝給予人類很豐富的東西，人類早已餓死了。我們?cè)谝院霞s保持的共有關(guān)系中看到，那是從共有的東西中取出任何一部分并使它脫離自然所安置的狀態(tài)，才開始有財(cái)產(chǎn)權(quán)的；
\"（下卷第五章）

　　洛克的貢獻(xiàn)就是強(qiáng)調(diào)了世俗的權(quán)利唯一的是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，雖然他并沒(méi)有集中清晰地討論這種唯一性，但這個(gè)思想貫穿整個(gè)\"政府論\"：

　　\"殊不知政府除了保護(hù)財(cái)產(chǎn)之外，沒(méi)有其他目的\"（下冊(cè)第七章），\"人們聯(lián)合成為國(guó)家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)。\"（下卷第九章）\"最高權(quán)力，未經(jīng)本人同意，不能取去任何人的財(cái)產(chǎn)的任何部分。因?yàn)�，既然保護(hù)財(cái)產(chǎn)是政府的目的，也是人們加入社會(huì)的目的，這就必然假定而且要求人民應(yīng)該享有財(cái)產(chǎn)權(quán)\"（下卷第十一章）

　　這正是他的契約思想的真正基礎(chǔ)，洛克和其他一樣本著契約觀念討論政府的起源和本質(zhì)，但他的契約就基本上建立在財(cái)產(chǎn)權(quán)利的意義上，這樣當(dāng)人們締約時(shí)就是真正的權(quán)利的契約，這也就排除了人的生命權(quán)、自由權(quán)、立約權(quán)等不可讓渡的權(quán)利。雖然洛克并沒(méi)有專門論述契約的本質(zhì)過(guò)程和性質(zhì)，但他的契約理念就是基于對(duì)權(quán)利的契約，因此權(quán)利不是直接的人與人的社會(huì)關(guān)系，權(quán)力才是人與人之間的直接社會(huì)關(guān)系，契約基于對(duì)權(quán)利的讓渡，權(quán)力關(guān)系在人與人的契約中形成，普遍的契約關(guān)系成為了社會(huì)意識(shí)形態(tài)，所以人們說(shuō)締約形成成政府只不過(guò)是對(duì)這種意識(shí)形成形態(tài)過(guò)程的學(xué)術(shù)上的表達(dá)而已，這樣形成的政府就是基于契約的有限政府，也就有了賦權(quán)、限權(quán)的本質(zhì)。洛克把契約精神真正地引入到國(guó)家與政府的本質(zhì)性之中，對(duì)政府權(quán)力的服從就是對(duì)私人財(cái)產(chǎn)關(guān)系的合法性服從，政府的的合法性也就是基于這一點(diǎn)，洛克強(qiáng)調(diào)議會(huì)主權(quán)，也就是強(qiáng)調(diào)議會(huì)的承諾性：保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)最有效最適合的政府形式是由民選的議會(huì)掌握最高權(quán)力的憲政政府。普通法系所具有的制憲性也就是來(lái)源于此：

　　\"未經(jīng)人民自己或其代表同意，決不應(yīng)該對(duì)人民的財(cái)產(chǎn)課稅。\"（下卷第十一章） \"我認(rèn)為政治權(quán)力就是為了規(guī)定和保護(hù)財(cái)產(chǎn)而制定法律的權(quán)利，判處死刑和一切較輕處分的權(quán)利，以及使用共同體的力量來(lái)執(zhí)行這些法律和保衛(wèi)國(guó)家不受外來(lái)侵害的權(quán)利；
而這一切都只是為了公眾福利。\"（下卷第一章）

　　霍布斯的利維坦建立在國(guó)家與社會(huì)同一層次的理解上，盧梭的契約論也是社會(huì)的，洛克給了我們一個(gè)不同層次的概念分別，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的世俗社會(huì)與契約政府相區(qū)別，只要財(cái)產(chǎn)關(guān)系所決[定的社會(huì)性質(zhì)不發(fā)生改變，政府的危機(jī)就不是社會(huì)革命， \"政府論\"中的政府基于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的世俗社會(huì)，因此對(duì)嚴(yán)重危害權(quán)利秩序的政府進(jìn)行政治革命是正當(dāng)?shù)�，英�?guó)光榮革命非社會(huì)革命的而只是社會(huì)政治危機(jī)的解決，光榮于此，競(jìng)與中國(guó)古典革命本義相同，算是對(duì)革命的一種歷史驕傲吧。

　　 \"濫用職權(quán)并違反對(duì)他的委托而施強(qiáng)力于人民，這是與人民為敵，人民有權(quán)恢復(fù)立法機(jī)關(guān)，使它重新行使權(quán)力。因?yàn)椋�人民設(shè)置一個(gè)立法機(jī)關(guān)，其目的在于使立法機(jī)關(guān)在一定的時(shí)間或在有需要時(shí)行使制定法律的權(quán)力，如果他們?yōu)閺?qiáng)力所阻，以致不能行使這一對(duì)社會(huì)如此必要的、關(guān)系到人民的安全和保護(hù)的權(quán)力，人民便有權(quán)用強(qiáng)力來(lái)加以掃除。在一切情況和條件下，對(duì)于濫用職權(quán)的強(qiáng)力的真正糾正辦法，就是用強(qiáng)力對(duì)付強(qiáng)力。\"（下篇第十三章）

　　\"……但是，如果君主或任何執(zhí)政者拒絕這種解決爭(zhēng)議的方法，那就只有訴諸上天。\"（下篇第十九章）（\"the appeal then lies no where but to heaven\"，There would be attention of not \"God\"）

　　8. 法的精神（孟德斯鳩）

　　孟德斯鳩的研究是直接通從法的本質(zhì)開始的，他把法的本質(zhì)置于自然和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)存在中，他的\"論法的精神\"的基點(diǎn)就是法是所有事物的本質(zhì)關(guān)系：

　　\"從最大限度的廣義上說(shuō)，法是源于客觀事物性質(zhì)的必然關(guān)系。從這個(gè)意義上推斷，所有的存在物都有屬于自己的法，……法就是這個(gè)淺顯理性與各種存在物之間關(guān)系的總和，同時(shí)也體現(xiàn)著所有客觀存在物彼此之間的關(guān)系。……在人為法確定之前，已存在著公正�！�…但是智能世界卻不能像物質(zhì)世界那樣永恒地遵守其規(guī)律，……上帝便以宗教的法規(guī)讓他們回憶起這一切。這樣的存在物隨時(shí)也會(huì)忘卻他自己；
哲學(xué)家以道德規(guī)范警示他。為了在社會(huì)中生存，他必定要有所作為，但是，他可能將別人置之度外；
立法者們以政治和民事法律促使他們盡其義務(wù)。\"（上冊(cè)第一章，孫立堅(jiān)等譯）

　　孟德斯鳩主張從法律與其他事物的普遍聯(lián)系中探求法的精神實(shí)質(zhì)。因此他認(rèn)為：

　　\"法律應(yīng)該和國(guó)家的自然狀態(tài)有關(guān)系；
和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；
和土地的質(zhì)量、形勢(shì)與面積有關(guān)系；
和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系；
和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。最后，法律和法律之間也有關(guān)系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序也有關(guān)系。應(yīng)該從所有這些觀點(diǎn)去考慮法律。這便是我力圖在這部著作里闡述的各種觀點(diǎn)的目的。我將對(duì)所有的關(guān)系進(jìn)行研究。這些關(guān)系和觀點(diǎn)的綜合便構(gòu)成了所謂\"法的精神\"。\"（第一章）

　　這樣，孟德斯鳩成了社會(huì)法學(xué)的奠基人，他的法學(xué)具有濃厚的文化研究性質(zhì)，他實(shí)際具有了文化國(guó)家的觀念，而法主要的表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)社會(huì)中法的精神：

　　\"所有規(guī)律產(chǎn)生前，便有了自然法。人們之所以如此稱謂，是因?yàn)樗鼈儨Y源于我們生命的構(gòu)成。……和平應(yīng)該是自然法的頭條規(guī)則�！�…另一條便是啟發(fā)人類去覓食。……人類相互間的自然需求和愛(ài)慕，應(yīng)該是自然法的第三條�！�…于是他們隨之產(chǎn)生了一種相互結(jié)合的新動(dòng)機(jī)：生活在社會(huì)中的意愿。這就是自然法中的第四條�！�…我并沒(méi)有將政治法和民事法截然分開。因?yàn)槲姨接懙牟⒉皇欠�律本身，而是法的精神，而且這個(gè)精神蘊(yùn)涵于所有的法律所涉及的各種事物之間的可能存在的各種關(guān)系之中，因此我應(yīng)該盡量遵循這諸多關(guān)系和事物的內(nèi)在秩序，而將法律的自然秩序置于其次。我將首先致力于對(duì)每一個(gè)政體的性質(zhì)和原則相關(guān)聯(lián)的法律的研究。因?yàn)檎�體的原則在法律中具有至高無(wú)上的影響力，我將潛心致力于對(duì)它的精確認(rèn)識(shí)。一旦我的論證得以確認(rèn)，人們將會(huì)看到法律會(huì)從原則里脫穎而出，就像噴涌而出的泉水一般。于是，我進(jìn)而探討其他看上去似乎特殊的關(guān)系�！�…一般意義上說(shuō)，作為支配地球上所有人民的法律是人類的倫理所在；
每個(gè)國(guó)家的政治法和民事法應(yīng)該不是在特殊情況下而適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用這一人類的倫理�！�…這些法律是為某國(guó)的人民而制定的，所以理應(yīng)十分貼切地適用于該國(guó)民眾；
如果這些法律適用于另一個(gè)國(guó)家，那只是極其偶然的事。\"（上冊(cè)，第一章）

　　孟德斯鳩從廣泛的文化觀點(diǎn)出發(fā)，廣泛地研究了不同國(guó)家、不民民族的政治法律情況，雖然他對(duì)中國(guó)封建社會(huì)并不十分了解甚至誤解，但他對(duì)中國(guó)封建政治制度的理解還是深刻的：

　　\"在亞洲，人們總是看到有大的帝國(guó)存在，而在歐洲從來(lái)沒(méi)有過(guò)這種大的帝國(guó)。這是因?yàn)閬喼抻写蟮钠皆�。亞洲由海洋分割成較大的板塊，而且由于它比較偏南，所以水源容易枯竭，山脈積雪較少，而且河流不夠大，不能給人形成障礙。因此，在亞洲就必須始終實(shí)行專制統(tǒng)治。如果那里的奴役統(tǒng)治不走向極端的話，便會(huì)形成割據(jù)的局面，這是地域的性質(zhì)所不容許的。\"（第十七章）

　　\"中國(guó)古代的帝王并不是征服者，他們?yōu)榱嗽鰪?qiáng)自己的實(shí)力所做的第一件事就是最能證明他們聰明才智的事。人們會(huì)看到治理了洪水之后，帝國(guó)的版圖上的這兩個(gè)最美麗的省份。這是通過(guò)人民的辛勤勞動(dòng)建造起來(lái)的。這兩個(gè)省的土地異常肥沃，給歐洲人的印象是這個(gè)泱泱大國(guó)的人民是最幸福的。但是，要使帝國(guó)的這么大的一塊土地不受到破壞，就需要對(duì)它不斷進(jìn)行必要的保護(hù)和培育，需要一個(gè)智慧的民族的美德，而不是一個(gè)好逸惡勞民族的惡習(xí)；
需要君主的合法權(quán)力，而不是暴君的專制統(tǒng)治。政權(quán)就應(yīng)該像過(guò)去的埃及和今天的荷蘭一樣溫和。大自然給荷蘭那樣不便的條件就是要它關(guān)心自己，而不要因懶散或任性而使土地荒蕪。所以，雖然由于中國(guó)氣候的緣故，人們很自然地表現(xiàn)出奴隸般的服從，雖然由于帝國(guó)幅員遼闊會(huì)發(fā)生各種恐怖，但是中國(guó)最初的立法者們不得不制定非常好的法律，而政府往往不能不遵守這些法律。\"（第十八章）

　　他明確指出民主政治的品德就是法律高于一切個(gè)人，民主政治的品德就是法的精神的道德化，沒(méi)有這樣一種自覺(jué)性，法律和民主就沒(méi)有現(xiàn)實(shí)性和動(dòng)力性，法的品德是法的精神在現(xiàn)實(shí)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的最高表現(xiàn)：

　　\"君主政體和專制政體的自我維護(hù)和支持并無(wú)更多的道義可言。君主政體具有法律的力量，專制政體有君王永遠(yuǎn)高懸的手臂，兩者治理或支撐著一切。但是在平民政治的國(guó)家里，卻需要一種更為強(qiáng)悍的原動(dòng)力，這就是品德。我所敘述的觀點(diǎn)不但被歷史學(xué)界證實(shí)，而且非常符合事物的特性。因?yàn)槟鞘秋@而易見的，在君主國(guó)里執(zhí)行法律的人自認(rèn)為是凌駕于法律之上的，因此應(yīng)具備的品德水準(zhǔn)低于平民政治的國(guó)家。而平民政治的國(guó)家里，執(zhí)法的人覺(jué)得自己也要服從于法律，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　并且要承擔(dān)其責(zé)任。\"（第三章）

　　\"教育的法律是我們最先接受的法律�！�…教育的法律在各種政體中也有所區(qū)別。在君主國(guó)里，教育的法律應(yīng)該是榮譽(yù)；
在共和國(guó)里，則應(yīng)該是品德；
在專制國(guó)里就是恐怖了。\"（第四章）

　　 \"民主政治的腐化，不僅在于當(dāng)人們喪失平等精神的時(shí)候，而且還會(huì)在于產(chǎn)生極端平等傾向時(shí)，每個(gè)人都要與他們所推舉的領(lǐng)導(dǎo)他們的人平起平坐。此時(shí)，人民甚至不能容忍他們所委托的人擁有權(quán)力。任何事情都想自己去做，諸如審理元老院的問(wèn)題，代替官吏們行使職權(quán)，替法官們判決案件。這樣，共和國(guó)就喪失了品德。人民要行使官吏們的職權(quán)，官吏們就不再受到尊重了。元老院的審議也變得無(wú)足輕重；
因此，人們對(duì)元老們不屑一顧，對(duì)老者也失去尊重感，繼而也不孝敬父輩，婦女們不順從丈夫，奴仆們不服從主人。所有的人都沉湎于這種放縱，指揮和服從使人們同樣產(chǎn)生厭煩情緒。妻子、兒女、奴隸不服從任何人。沒(méi)有了風(fēng)紀(jì)，不再有秩序，最終，也不再有品德。\"（第八章）

　　在自然法的基礎(chǔ)上，孟德斯鳩界定了人為法，人為法就是與自然法相對(duì)的人的理性的法，但他不是抽象地從起源性上去尋找法的本質(zhì)（霍布斯），沒(méi)有以抽象演繹的和思辯方式分析國(guó)家和法自身的本質(zhì)問(wèn)題，或者從社會(huì)過(guò)渡到政府（洛克），所以也不是從歷史的過(guò)程和經(jīng)驗(yàn)的的材料入手，他直接從法所實(shí)現(xiàn)的社會(huì)實(shí)體中研究法的本質(zhì)性，他甚至認(rèn)為抽象的概念推理誤導(dǎo)了社會(huì)現(xiàn)實(shí)中復(fù)雜因素的組合性：

　　\"霍布斯認(rèn)為人類初始的欲望是相互征服，這是不合乎道理的。權(quán)力和統(tǒng)治意念是一個(gè)十分復(fù)雜的組合過(guò)程，而且有賴于其他思想的輔佐，因此，絕不是人類最初的思想�！�…霍氏卻沒(méi)有意識(shí)到，他把人類社會(huì)建立以后發(fā)生的事情強(qiáng)加到了人類社會(huì)建立以前的人類身上。\"（第一章）

　　因此，法是現(xiàn)實(shí)的，孟德斯鳩無(wú)需抽象的概念定義，可以直接用法律來(lái)界定實(shí)質(zhì)的民主、自由：

　　\"確實(shí)在民主國(guó)家里，人民好像想于什么就干什么。然而，政治自由并不是想干什么就干什么的。在一個(gè)國(guó)家里，即在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由只能是人們能夠做應(yīng)該做的事，而不是被迫做不應(yīng)該做的事。應(yīng)該記住什么是獨(dú)立，什么是自由。自由是做一切法律所允許做的事情的權(quán)利。然而，如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止做的事情話，那么他就不再有自由了，因?yàn)槠渌�人同樣有這個(gè)權(quán)利。\"（第十一章）

　　孟德斯鳩的卓越見識(shí)是：法存在在一切實(shí)體之中，法不過(guò)是以法的實(shí)體形式被意識(shí)到和被表達(dá)出來(lái)，這樣，現(xiàn)實(shí)的法律就是直接源于政體性質(zhì)的法律，政府就是法的現(xiàn)實(shí)，這就是\"法的精神\"精髓所在：

　　\"政體有三種類型：共和政體、君主政體、專制政體。即使是最沒(méi)有學(xué)識(shí)的人們的見解也足以發(fā)現(xiàn)其性質(zhì)。我假定三個(gè)定義，或者更確切地將它們稱之為三個(gè)事實(shí)：共和體制就是全體人民或部分人民擁有最高權(quán)力的體制；
君主政體意味著只有一個(gè)人統(tǒng)治國(guó)家，只不過(guò)遵循業(yè)已建立和確定的法律；
至于專制政體非但毫無(wú)法律與規(guī)章，而且由獨(dú)自一人按照自己的意志以及變化無(wú)常的情緒領(lǐng)導(dǎo)國(guó)家的一切。以上便是我所謂的每個(gè)政體的性質(zhì)說(shuō)。應(yīng)該看到直接伴隨這些性質(zhì)所產(chǎn)生出什么樣的法律。因此，這些法律便是最初的基本法。\" （第二章）

　　雖然孟德斯鳩沒(méi)有直接討論成文或不成法的形成和性質(zhì)等問(wèn)題，但他以對(duì)政府性質(zhì)的分析表現(xiàn)了法的本質(zhì)，政府的性質(zhì)就是法的性質(zhì)，法的精神表現(xiàn)在政府的構(gòu)成之中，所以建設(shè)一個(gè)理性的政府也就是法的創(chuàng)制的實(shí)現(xiàn)。正是在對(duì)政府的結(jié)構(gòu)和性質(zhì)的分析和對(duì)比中，他得到了清晰的現(xiàn)代政府的建立的主要原則：

　　\"法律必須同業(yè)已建立或?qū)⒁�建立的政體的性質(zhì)及原則相吻合；
無(wú)論這些法律是為其構(gòu)成政體而制定的政治法，還是為了維護(hù)其政體而制定的民事法。\"（第一章）

　　\"民主政治和貴族政治的國(guó)家，在性質(zhì)上并不是自由的國(guó)家。政治自由只有在溫和的政體里存在。但是，它并不總是存在于政治上溫和的國(guó)家里，而是只有那里的國(guó)家權(quán)力不被濫用的時(shí)候才存在。不過(guò)一切有權(quán)力的人都容易走向?yàn)E用權(quán)力，這是一條千古不變的經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人直到把權(quán)用到極限方可休止。誰(shuí)能料想到，道德本身也需要界限!從對(duì)事物的支配來(lái)看，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力�？梢杂羞@樣一種政體，不強(qiáng)迫任何人去做法律所不強(qiáng)迫他做的事，也不阻止任何人去做法律所許可他做的事。\"（第十一章）

　　因此，三權(quán)分立的原則就是必然的了。以分權(quán)形式制衡權(quán)力在羅馬共和國(guó)和其它君主國(guó)以各種不同的方式存在過(guò)，孟德斯鳩從理論上梳理了它們，孟德斯鳩把司法權(quán)獨(dú)立出來(lái)，明確地提出了立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)三權(quán)分立的原則，甚至制衡比分權(quán)更重要，孟德斯鳩以完善的理論方式完成了現(xiàn)代法制國(guó)家的法律創(chuàng)制，從而為憲政國(guó)家的實(shí)現(xiàn)提供了施工圖：

　　\"如果司法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人之手或同一機(jī)構(gòu)之中，就不會(huì)有自由存在。因?yàn)槿藗儠?huì)害怕這個(gè)國(guó)王或議會(huì)制定暴虐的法律并強(qiáng)制執(zhí)行這些法律。如果司法權(quán)不與立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由同樣也就不復(fù)存在了。如果司法權(quán)與立法權(quán)合并。公民的生命和自由則將任人宰割，因?yàn)榉ü倬陀袎褐苿e人的權(quán)力。如果同一個(gè)人或者由顯要人物、貴族和平民組成的同樣的機(jī)構(gòu)行使以上所說(shuō)的三種權(quán)力，即立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)，后果則不堪設(shè)想。\"（第十一章）

　　\"法的精神\"使契約精神的文化闡釋轉(zhuǎn)為變?yōu)樯鐣?huì)實(shí)體的實(shí)證分析，\"法的精神\"是社會(huì)法學(xué)和文化法學(xué)相結(jié)合的實(shí)例，梅因指責(zé)孟德斯鳩“書中不斷地提出的推測(cè)是：法律是氣候、當(dāng)?shù)厍闆r、偶然事件或詐騙的產(chǎn)物——是除了相當(dāng)經(jīng)常發(fā)生作用的原因以外任何原因的產(chǎn)物。在事實(shí)上，孟德斯鳩似乎把人類的本性看做是完全可塑性的，它只是在被動(dòng)地重復(fù)著它從外界所接受的印象，在絕對(duì)地聽命著它從外界所接受的刺激。而他的制度所以不能成為一個(gè)制度，無(wú)疑地，錯(cuò)誤就是在這里。”（古代法第五章）這是因?yàn)槊芬蛞詺v史與文化的統(tǒng)一性性排斥文化與社會(huì)性的統(tǒng)一，梅因認(rèn)為“古代法特別使我看到粗糙形式的和成熟時(shí)期的\"契約\"間存在著一個(gè)很遠(yuǎn)的距離。在開始時(shí)，法律對(duì)于強(qiáng)迫履行一個(gè)允約，并不加以干預(yù)。使法律執(zhí)有制裁武器的，不是一個(gè)允約，而是附著一種莊嚴(yán)儀式的允約。儀式不但和允約本身有同樣的重要性，儀式并且還比允約更為重要；
因?yàn)槌墒斓姆�律學(xué)著重于仔細(xì)分析據(jù)供一個(gè)特定的口頭同意的心理?xiàng)l件，而在古代法中則著重于附著在儀式上的言語(yǔ)和動(dòng)作。如果有一個(gè)形式被遺漏了或用錯(cuò)了，則誓約就不能強(qiáng)行，但是，在另一方面，如果所有形式經(jīng)表明已完全正確進(jìn)行，則縱使以允約是在威脅或欺騙之下作出為辯解，也屬徒然。從這樣一種古代的看法，轉(zhuǎn)變而成為一個(gè)\"契約\"的熟習(xí)觀念，其轉(zhuǎn)化過(guò)程在法律學(xué)史中是顯然可見的。在起初，儀式中有一個(gè)或二個(gè)步驟省略了；
后來(lái)其他的也簡(jiǎn)化了或者在某種條件下忽略了；
最后，少數(shù)特殊的契約從其他契約中分離出來(lái)，準(zhǔn)許不經(jīng)任何儀式而締結(jié)定約，這種選定的契約都是些社會(huì)交往活動(dòng)和力量所依靠的。心頭的約定從繁文縟節(jié)中遲緩地但是非常顯著地分離出來(lái)，并且逐漸地成為法學(xué)專家興趣集中的唯一要素。

這種心頭約定通過(guò)外界行為而表示，羅馬人稱之為一個(gè)\"合約\"（Pact）或\"協(xié)議\"（Convention）；
當(dāng)\"協(xié)議\"一度視為一個(gè)\"契約\"的核心時(shí)，在前進(jìn)中的法律學(xué)不久就產(chǎn)生了一種傾向，使契約逐漸和其形式和儀式的外殼脫離。在這以后，形式只在為了要保證真實(shí)性和為了要保證謹(jǐn)慎和細(xì)心時(shí)才加保留。一個(gè)\"契約\"的觀念是完全地發(fā)展了，或者，用羅馬人的用語(yǔ)來(lái)說(shuō)，\"契約\"是吸收在\"合約\"中了。

”(古代法第九章)孟德斯鳩的學(xué)術(shù)思想和方法雖然他本人沒(méi)有充份意識(shí)到，而且也未能超越他所研究的領(lǐng)域范圍，未觸及到法的精神與當(dāng)時(shí)正在上升的資本主義精神之間的深層關(guān)系，但他的工作出了已經(jīng)成為歷史珍貴的遺產(chǎn)，孟德斯鳩的思想在十九世紀(jì)末就進(jìn)入了中國(guó)封建政治的憲政改革，一百年后又具有了全新的歷史意義，歷史沒(méi)有如果，但歷史永遠(yuǎn)也是機(jī)遇。

　　9. 個(gè)人尊嚴(yán)的制度文化

　　啟蒙時(shí)代的思想家和后繼的學(xué)者們的所有努力為我們提供了一個(gè)歷史、文化、社會(huì)統(tǒng)一的背景下法的精神與法的實(shí)體的統(tǒng)一理解的基礎(chǔ)，從這些偉大的足跡中，依靠我們自己的文化思想，我們才能理解，法是歷史過(guò)程與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一，也是道德與契約的互補(bǔ)統(tǒng)一，法的精神表現(xiàn)在社會(huì)現(xiàn)實(shí)的意識(shí)或無(wú)意識(shí)過(guò)程之中，通過(guò)法的創(chuàng)制而成為法，法是自身實(shí)體表現(xiàn)和表達(dá)的形式和過(guò)程的統(tǒng)一，法的創(chuàng)制性是法的本質(zhì)，不管是在法的創(chuàng)制時(shí)還是在成熟的法制體系中都是這樣，比如今天對(duì)法解釋和司法審查就是實(shí)現(xiàn)法的精神的法律本質(zhì)過(guò)程之一，法的規(guī)程序性也是法的本質(zhì)，法的程序性正是法的創(chuàng)制的形式本質(zhì)。法是人創(chuàng)制的，人創(chuàng)制法而又服從法，這正是人的理性的光輝，透過(guò)文化的廣闊視野，在這些廣泛的意義上理解，法就是現(xiàn)代社會(huì)中個(gè)人尊嚴(yán)的文化。

　　當(dāng)然，法的全部精神和實(shí)質(zhì)永遠(yuǎn)不是一個(gè)解決了的問(wèn)題，即使是在法制建設(shè)已經(jīng)非常成熟的西方主流國(guó)家，法的差別性和不同的問(wèn)題也層出不窮，而且從法的創(chuàng)制到龐雜的具體的法律之間已經(jīng)很難穿透性地看到一種統(tǒng)一性，但法的精神表現(xiàn)在所有的法的實(shí)體之中，從中國(guó)思想的理解上，法的創(chuàng)制性就是法的變易性的本質(zhì)的實(shí)現(xiàn)，成文法和不成文法在法的精神和實(shí)體上具有內(nèi)在的同一性。法律文化是西方文化中最珍貴的部份之一，契約精神是自由、民主、公平、正義這些近代高尚理想的現(xiàn)實(shí)精神，法的精神是法的社會(huì)性與文化性的統(tǒng)一，而歷史性總是蘊(yùn)藏其中。契約理論研究的啟示性意義在于：跨越契約論的契約論（理性啟蒙的歷史性），超越法的存在歷史（共時(shí)性），實(shí)現(xiàn)法的自生性與建構(gòu)性的統(tǒng)一。中國(guó)文化中強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)理性和歷史的文化性、人文性完全能夠?qū)崿F(xiàn)為法的創(chuàng)制精神，歷史尊嚴(yán)的文化實(shí)現(xiàn)為個(gè)人尊嚴(yán)的文化，使社會(huì)秩序建立在人與社會(huì)的同一性之中，實(shí)現(xiàn)法的自生性與建構(gòu)性的統(tǒng)一，法的價(jià)值性與規(guī)范性的統(tǒng)一，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)全球化的和文化世界化的今天已經(jīng)提供了這個(gè)偉大的機(jī)遇。

　　與本文相關(guān)的觀點(diǎn)可參見周劍銘論中國(guó)思想和中西文化系列文章

　　二○○六年十一月于岳陽(yáng)市南湖大道楊樹塘9-2-6-1號(hào)蝸居　

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