集團(tuán)訴訟是當(dāng)代世界共同關(guān)注的重要的法律和政治問題。然而，各國對(duì)于集團(tuán)訴訟的態(tài)度、政策、制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐卻是千差萬別，顯示出多元化的趨勢(shì)。本文以功能主義分析方法探討了通過不同的法律制度解決這一相同的時(shí)代課題的可能；
分析了當(dāng)代世界各國解決群體性糾紛和集團(tuán)訴訟問題上的差別及其原因，從政治和司法體制、訴訟文化、法律技術(shù)與傳統(tǒng)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度以及法律職業(yè)等角度比較了集團(tuán)訴訟運(yùn)作的社會(huì)條件和移植的可能性；
并指出了經(jīng)濟(jì)全球化背景下集團(tuán)訴訟問題的重要性及各國應(yīng)有的政策立場(chǎng)。本文將解決中國群體性糾紛的問題意識(shí)貫穿始終，主張充分考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)，避免簡(jiǎn)單移植某一種集團(tuán)訴訟制度并依賴其解決各種群體性糾紛，而應(yīng)以一種多元化的思路應(yīng)對(duì)糾紛解決的社會(huì)需求和經(jīng)濟(jì)全球化的挑戰(zhàn)。

　　關(guān)鍵詞 集團(tuán)訴訟 民事訴訟程序 功能主義比較法 群體性糾紛

　　集團(tuán)訴訟是當(dāng)代世界共同關(guān)注的一個(gè)重要的法律和政治問題。[i]國際社會(huì)在制裁集團(tuán)性侵害和保護(hù)分散性利益等方面面臨著相同的課題，并都在致力于為公眾提供有效的救濟(jì)機(jī)制。然而，各國對(duì)于集團(tuán)訴訟的態(tài)度、政策、制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐卻是千差萬別，顯示出一種多元化的趨勢(shì)。顯而易見，對(duì)這個(gè)問題的研究決不能停留在純理論的分析和普適性原理的照搬上，而必須借助法律社會(huì)學(xué)的實(shí)證研究和比較法的方法，以探尋現(xiàn)象背后的原因和更深層次的發(fā)展規(guī)律，并需找適合本國實(shí)際的合理解決方案。在比較法社會(huì)學(xué)的視野中，任何制度的存在都有特定的原因和條件。人類社會(huì)在面對(duì)相同的課題和實(shí)踐需求時(shí)，既可能采取相同或相似的應(yīng)對(duì)，也可能也會(huì)有完全不同的選擇——面對(duì)相同的問題，基于不同的理念和側(cè)重點(diǎn)，設(shè)計(jì)建構(gòu)出迥然不同的制度。形式不同的制度既可能承載相同或相似的功能，殊途同歸；
也可能沿著自身的價(jià)值選擇和內(nèi)在邏輯，走向截然不同的方向。每一制度在運(yùn)行中又可能或多或少地與預(yù)期目標(biāo)發(fā)生游離，衍生或演變出一系列新的方法或制度。對(duì)于各國形形色色的制度，可以采用相同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較和衡量，例如，社會(huì)效果、利弊、效益等等，同時(shí)這種比較和衡量又必須與該制度所在的特定環(huán)境和時(shí)代背景相契合。而這些研究最終應(yīng)服務(wù)于一個(gè)實(shí)際目的，即借鑒移植或制度建構(gòu)。

　　一、功能主義比較法的研究路徑

　　規(guī)范的比較法研究是從法律規(guī)范和制度的比較出發(fā)的，即對(duì)世界各國相關(guān)的法典、判例和制度進(jìn)行從概念、原理到法律技術(shù)和具體設(shè)計(jì)方面的比較。然而，比較法決不能停留在這個(gè)起點(diǎn)上。否則充其量只能看到各種制度與規(guī)范之間的同異，而難以發(fā)現(xiàn)其背后的原因，也無法揭示其中的規(guī)律，更不能實(shí)現(xiàn)比較法的實(shí)踐目的——對(duì)本國的制度建構(gòu)提供合理可行的方案。因此，比較法研究更重視一種功能主義的方法，或稱之為一種從問題出發(fā)的方法，本質(zhì)上也是一種法社會(huì)學(xué)方法。“具體地說，就是應(yīng)該這樣提出問題：‘在本國法律秩序中有通過這種法律制度處理的某種法律需求，而外國是通過什么方式滿足這一需求的’，而調(diào)查的范圍，除了制定法和習(xí)慣法外，還必須遍及判例、學(xué)說、格式合同、普通合同條款、交易慣例等等該法律秩序中構(gòu)成法律生活的一切形式。而且正因?yàn)楸容^法要求如此廣闊的視野，所以，與其提出個(gè)別性的問題，不如把相互關(guān)聯(lián)的各種問題包容在一起，作為綜合性問題提出更為恰當(dāng)”。[ii]

　　在集團(tuán)訴訟問題上，功能主義比較法不失為一種很好的研究路徑。其思路是，對(duì)于小額多數(shù)侵害的救濟(jì)是現(xiàn)代社會(huì)必須共同應(yīng)對(duì)的問題，但每個(gè)國家以何種方式去解決這一問題，卻可能有完全不同的理念和具體做法。這一問題不僅涉及法律制度的設(shè)計(jì)，而且取決于一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展程度，政治體制，司法權(quán)威和功能，法律職業(yè)，當(dāng)事人，社會(huì)觀念以及法律文化等多種因素，只有充分掌握這些因素，才有可能找到最適合本國社會(huì)基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)條件、成本與風(fēng)險(xiǎn)最小、最適用的解決方案。否則，就可能在盲目移植過程中付出深重的代價(jià)。

　　當(dāng)代各國的集團(tuán)訴訟（group litigation）基本上可分屬四種基本形態(tài)，即共同訴訟或訴訟合并（Consolidation）、代表人訴訟（Representative proceeding）、團(tuán)體訴訟(Verbandsklage)和實(shí)驗(yàn)或典型訴訟（test action或model Suits）。其中每一種都各有利弊及局限性，但是又有一個(gè)共同點(diǎn)，即最初都是為了實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)而建立的，但都可能被作為現(xiàn)代小額多數(shù)侵害的救濟(jì)途徑而發(fā)揮作用。比較這些制度的優(yōu)劣，“是一個(gè)老大難的問題。很難說清某一法律下的各類經(jīng)驗(yàn)對(duì)其他法制有多大的重要性，但至少可以說越是扎根于某國特殊的政治、法律環(huán)境的制度，越難嫁接到其他國家去。許多證據(jù)都表明所有的民主國家都逐漸認(rèn)識(shí)到更有效地確保擴(kuò)散性片斷利益的必要性，但當(dāng)想要將某國為此所設(shè)立的制度推廣到其他國家時(shí)，不能不進(jìn)行十分慎重的考慮。因?yàn)檫@里采用的集體訴訟、分擔(dān)律師費(fèi)原則等等方法……并不是如制鐵技術(shù)、闌尾手術(shù)般非常容易進(jìn)行移植的‘法律技術(shù)’。確切地說，大多數(shù)制度都與該國的政治構(gòu)造、三權(quán)分立的具體形態(tài)密切相關(guān)。……僅僅是對(duì)各國為促進(jìn)公共利益而采用的方法進(jìn)行一番計(jì)算，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能預(yù)測(cè)出其中哪些對(duì)其他國家也適用，如果加以采用，也會(huì)同在母國一樣起到同樣的效果�！盵iii]

　　在不同的社會(huì)發(fā)展階段和不同的政策取向下，人們由于受到不同的價(jià)值觀和社會(huì)意識(shí)形態(tài)的影響，對(duì)每一種制度的評(píng)價(jià)都會(huì)有所不同。比較法研究不僅應(yīng)對(duì)各國集團(tuán)訴訟的立法和制度進(jìn)行規(guī)范分析，還應(yīng)進(jìn)一步比較這些制度和理念的同異及其原因。在一個(gè)民主和理性的社會(huì)中，在引進(jìn)或創(chuàng)建任何一項(xiàng)制度時(shí)，最重要的是保持各種信息渠道和言路的暢通，形成各種社會(huì)利益之間的平衡，保證公平與效益的統(tǒng)一，追求法律效果與社會(huì)效果的最大化與相互協(xié)調(diào)。

　　二、相同的問題，不同的對(duì)策

　　當(dāng)代世界各國共同面臨著集團(tuán)性侵害造成的小額多數(shù)權(quán)利救濟(jì)問題，并由此產(chǎn)生了相同或相似的社會(huì)需求，即：盡快制止這種侵害的繼續(xù)并對(duì)違法者予以制裁；
以及對(duì)已經(jīng)造成的侵害給予救濟(jì)。盡管各國由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展程度不同，市場(chǎng)和企業(yè)的規(guī)模有大小之分，但是由于經(jīng)濟(jì)全球化的影響，這兩個(gè)問題都不同程度地?cái)[在每一個(gè)國家面前，并且正在以跨國界、跨區(qū)域的形式發(fā)展。不僅如此，由于當(dāng)代消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)，全球性的群體性侵害及其救濟(jì)問題已經(jīng)迫在眉睫，并迅速波及到世界的每一個(gè)角落。圍繞著上述基本問題，還會(huì)衍生出一系列相關(guān)問題，包括，如何有效地通過事先防范性措施（包括民主化的大眾監(jiān)督方式）避免侵害的發(fā)生，如何通過司法救濟(jì)、特別是民事訴訟處理社會(huì)中發(fā)生的新型糾紛和利益沖突，公益訴訟的理念，訴訟成本與效益問題、司法資源配置及司法功能等等。這些共同的問題和共同需求聚合為通過特定的司法途徑或訴訟程序?qū)崿F(xiàn)社會(huì)公共利益的目標(biāo)，并為此進(jìn)行了各種以相對(duì)經(jīng)濟(jì)和集約化的方式為受害者提供救濟(jì)的嘗試和努力。在這一過程中可以看到這樣幾個(gè)特征：

　　首先，世界各國都在嘗試建立某些新的機(jī)制、特別是新的訴訟形式，以發(fā)揮特殊的功能，解決傳統(tǒng)訴訟制度中無法解決的問題，無論采用何種形式，集團(tuán)訴訟和公益訴訟都已被納入到當(dāng)代世界各國司法體系之中，并仍將有一個(gè)較大的發(fā)展空間。

　　其次，新機(jī)制的建立必然會(huì)與傳統(tǒng)的民事訴訟和司法原理、技術(shù)發(fā)生一定程度上的沖突和矛盾，在一些最根本的問題上，如當(dāng)事人適格、訴權(quán)讓與、判決效力擴(kuò)張等仍存在著較大障礙。一旦這些障礙被突破，必將帶來集團(tuán)訴訟或公益訴訟的大發(fā)展；
但是，由此也可能帶來制約與控制的失效，導(dǎo)致濫用和混亂，甚至由此引發(fā)民訴法學(xué)原理和體系的徹底顛覆。由于世界各國在這方面的嘗試都尚未提供完全成功的經(jīng)驗(yàn)和確定的答案，因此，這一嘗試和經(jīng)驗(yàn)積累的過程仍將持續(xù)下去，突出的特點(diǎn)是謹(jǐn)慎立法、不斷改革和司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格控制。

　　最后，如果僅僅從應(yīng)然的理念和邏輯推理出發(fā)，人們可能很容易將現(xiàn)代集團(tuán)訴訟視為一種帶有普適性的法律制度或法律現(xiàn)象，并確信某些符合當(dāng)代社會(huì)特定需要并具有重要價(jià)值的集團(tuán)訴訟模式或制度，可以無障礙地移植或引進(jìn)到其他國家或社會(huì)，成為當(dāng)代人類社會(huì)共同的法律文化和司法的必然發(fā)展趨勢(shì)。這種信念在一定程度上甚至可能成為一種強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)，使人們不愿意看到事物的另一面或其他路徑及方式。然而事實(shí)上，在世界各國，同類制度的構(gòu)想盡管具有相似性或共同性，但無論是基本理念和原理，還是制度設(shè)計(jì)及運(yùn)作方式上，都存在著巨大而明顯的差異。每一種制度都有其特定的功能、優(yōu)勢(shì)、重點(diǎn)和一定的局限性甚至弊端。這就對(duì)其他試圖借鑒這些制度的國家提供了多樣的選擇，也增加了選擇和制度設(shè)計(jì)的難度。

　　那么，面對(duì)相同的時(shí)代課題，世界各國為什么會(huì)有如此不同的對(duì)策和制度選擇呢？首先，面對(duì)這一新問題，傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)和既有制度中很難找到適合的現(xiàn)成方案。當(dāng)代世界各國的集團(tuán)訴訟模式，幾乎都是在實(shí)踐中探索和發(fā)展的；
甚至是與立法者最初的制度設(shè)計(jì)相背離的。而在未經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)前，決策者有時(shí)并不能在眾多的選擇中先驗(yàn)和主觀地判斷哪一種制度為最佳方案。而迄今為止的實(shí)踐結(jié)果表明，幾乎并不存在一種完美的群體性救濟(jì)模式。這就更加造成評(píng)價(jià)和選擇的困難。其次，不同的法律傳統(tǒng)和文化，往往會(huì)奉行截然不同的意識(shí)形態(tài)或觀念，這些理念因素對(duì)于制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行都會(huì)產(chǎn)生深刻的影響。根據(jù)不同的理念，會(huì)出現(xiàn)選擇中的不同側(cè)重。第三，出于不同考慮而作出的不同選擇往往都具有其合理之處，不可能通過比較而簡(jiǎn)單確定最佳或唯一合理的方案。因此，多元化的選擇和制度建構(gòu)就成為必然的結(jié)果。

　　應(yīng)該看到，面對(duì)小額多數(shù)侵害的問題，無論是從盡快制止侵害還是為受害者提供救濟(jì)的角度，并非只能以司法途徑和集團(tuán)訴訟方式解決。一項(xiàng)國際比較法學(xué)研究指出：“某一法制下，有許多種途徑可以有組織地保護(hù)擴(kuò)散性片斷利益。法院的公共利益訴訟僅是其中一種途徑而已。再一個(gè)可能的方法是，將違反法令行為定為刑事犯罪，讓司法長官有足夠的人員可以有效且可信地執(zhí)行刑事訴訟。此外，還可以不單靠訴訟，而且主要通過給予或是取消禁止命令(cease-and-desist orders)、表明應(yīng)遵循的行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的詳細(xì)形態(tài)或過度征稅等方法抑制集團(tuán)違法行為，將公眾利益的責(zé)任交由具備足夠資金和調(diào)查權(quán)的公共機(jī)關(guān)�！�…因此，是否有必要采用促進(jìn)公共利益訴訟的方法，只能因國家的不同而定，在各國內(nèi)部也必須區(qū)別考慮要求執(zhí)行的是哪個(gè)領(lǐng)域的法律�！盵iv]顯然，即使面臨著同樣的問題，采用集團(tuán)訴訟方式也并非像很多學(xué)者以為的那樣毋庸置疑，很多國家仍然希望從以下幾方面尋找更為合理和有效的替代方式：

　　首先，多樣的救濟(jì)方式。在高度評(píng)價(jià)集團(tuán)訴訟的重要作用的前提下，很多國家及其法律界人士認(rèn)為，集團(tuán)訴訟并非唯一的選擇，不僅可以直接通過其他機(jī)制起到相同的作用；
即使建立了相應(yīng)的訴訟制度，仍可以各種非訴訟替代性機(jī)制減少其負(fù)面作用。救濟(jì)方式的選擇實(shí)際上與一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展程度和國家及其運(yùn)作方式直接相關(guān)，只有對(duì)該國群體性糾紛的性質(zhì)、特點(diǎn)、頻度和范圍有一個(gè)科學(xué)的估計(jì)，并對(duì)各種糾紛解決和救濟(jì)機(jī)制的有效性進(jìn)行綜合權(quán)衡，才能做出合理的選擇。從當(dāng)代社會(huì)的實(shí)際需求看，最合理的選擇應(yīng)該是建立一種多元化的糾紛解決及權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，其中訴訟、尤其是集團(tuán)訴訟應(yīng)該是嚴(yán)格節(jié)制使用的尖端武器和最終途徑；
而行政監(jiān)管、預(yù)防和社會(huì)救濟(jì)協(xié)調(diào)機(jī)制，以及個(gè)別訴訟則應(yīng)是常規(guī)機(jī)制。

　　其次，實(shí)現(xiàn)法律目的的適宜主體。集團(tuán)訴訟被認(rèn)為是一種通過民眾促進(jìn)法律實(shí)施的有效機(jī)制。但很多國家認(rèn)為，盡管民眾和當(dāng)事人可以在執(zhí)法中發(fā)揮積極作用，但是社會(huì)不能期待以集團(tuán)訴訟方式保證法律實(shí)施；
由國家執(zhí)法機(jī)關(guān)作為制止集團(tuán)性侵害的主體，比以民眾訴訟或集團(tuán)訴訟的方式，即由民事主體作為主角更為合理和有效，也更容易受到法律的規(guī)范。這樣，可以通過合理配置資源，賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的調(diào)查權(quán)、決定權(quán)和起訴權(quán)，減少私人訴訟中的舉證、當(dāng)事人適格及訴訟成本等負(fù)擔(dān)。由行政機(jī)關(guān)通過法定程序直接介入某些集團(tuán)侵害的調(diào)查處理，如環(huán)境污染問題，顯然更為有效和經(jīng)濟(jì)；
而由檢察官或檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的方式則比民眾訴訟更容易得到認(rèn)同。由于國家權(quán)力是一種容易受到腐蝕的權(quán)力，確實(shí)可能出現(xiàn)執(zhí)法機(jī)關(guān)不作為或監(jiān)管不力的現(xiàn)象，乃至于失去公眾的信任；
但是，這一問題可以通過制約監(jiān)督機(jī)制和加強(qiáng)法律責(zé)任加以改善——在法治社會(huì)，行政權(quán)力畢竟比群眾運(yùn)動(dòng)更易于控制和規(guī)范。

　　第三，合理確定訴訟的目標(biāo)與重點(diǎn)。對(duì)于集團(tuán)侵害或小額多數(shù)分散利益的救濟(jì)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　不同的制度有著不同的側(cè)重點(diǎn)，例如美國集團(tuán)訴訟在損害賠償方面最為有效，而德國團(tuán)體訴訟則將重點(diǎn)放在停止侵害方面。前者著眼于事后救濟(jì)，主要采用給付之訴的方式；
而后者則重在制止侵害的繼續(xù)或防止其發(fā)生，主要采用停止侵害（禁止）之訴的方式，并可能采用行政訴訟或準(zhǔn)行政訴訟程序。如何選擇訴訟的重點(diǎn)，特別是是否有必要推廣大眾侵權(quán)損害賠償訴訟，將會(huì)是本世紀(jì)世界各國司法改革的持續(xù)目標(biāo)，其中的爭(zhēng)論及反復(fù)將在所難免。

　　第四，選擇適當(dāng)?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式。集團(tuán)侵害的加害者或違法者承擔(dān)責(zé)任的方式可以通過不同的訴訟形態(tài)體現(xiàn)出來。多數(shù)國家認(rèn)為，民事訴訟的功能主要是填補(bǔ)損害，而不是懲罰和制裁。基于這種理論，在制裁違法行為方面，應(yīng)該將刑事懲罰與民事訴訟的功能嚴(yán)格區(qū)分開來，對(duì)于環(huán)境犯罪、嚴(yán)重的責(zé)任事故或由于違法行為導(dǎo)致大規(guī)模的人身傷害事件，應(yīng)該由國家機(jī)關(guān)盡早介入進(jìn)行偵查或調(diào)查，提起公訴，對(duì)于違法者追究刑事責(zé)任、進(jìn)行刑事制裁；
或者以行政方式要求其停止侵害，撤銷其行為資格，并課以行政制裁。在民事訴訟方面，也應(yīng)該將禁止之訴與賠償給付之訴區(qū)別開來，不宜大規(guī)模地引進(jìn)懲罰性賠償解決民事侵權(quán)賠償問題。而禁止或停止侵害之訴都無需以集團(tuán)訴訟方式進(jìn)行。過多地采用懲罰性賠償，一方面可能誘發(fā)大規(guī)模的集團(tuán)訴訟和無休止的訴訟潮，對(duì)市場(chǎng)和社會(huì)造成壓力，影響司法程序的運(yùn)行；
另一方面也可能會(huì)在和解中使違法者逃脫應(yīng)有的制裁。毫無疑問，針對(duì)集團(tuán)性侵害，刑事制裁、行政制裁和民事制裁缺一不可，但應(yīng)是嚴(yán)格權(quán)限、懲罰適度、公平高效，這就需要判斷、分析和選擇。

　　第五，權(quán)衡訴訟效益。在分析糾紛解決、訴訟和集團(tuán)訴訟問題時(shí)，效益不僅指?jìng)�(gè)別糾紛案件的成本與產(chǎn)出比，而且還必須考慮到其整體。集團(tuán)訴訟產(chǎn)生于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，其前提是，與其他的方式比較而言，集團(tuán)訴訟方式應(yīng)具有更高的效益，倘若不采用集團(tuán)訴訟，可能會(huì)導(dǎo)致更高的成本、更長久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，將集團(tuán)訴訟視為一種常規(guī)程序，大量曠日持久的集團(tuán)訴訟不僅難以產(chǎn)生預(yù)期的效益，反而會(huì)造成社會(huì)秩序和市場(chǎng)秩序的混亂，并成為某些特殊利益集團(tuán)、如律師獲利的機(jī)會(huì)，就可能招致主流社會(huì)的抵制。在這種情況下，即使集團(tuán)訴訟的目標(biāo)是正當(dāng)合理的，仍可以考慮選擇適用其他更加便捷、經(jīng)濟(jì)和有效的方式。盡管建立了集團(tuán)訴訟，也仍然必須通過嚴(yán)格的法院管理進(jìn)行限制與監(jiān)督。

　　第六，建立合理的激勵(lì)機(jī)制與制約監(jiān)督機(jī)制。世界各國雖然已經(jīng)或可能在將來建立各種集團(tuán)訴訟模式，但是出于不同的政策和態(tài)度，其運(yùn)作情況和實(shí)際作用仍可能表現(xiàn)出明顯的差異。如采用激勵(lì)機(jī)制鼓勵(lì)當(dāng)事人積極利用集團(tuán)訴訟，就需要對(duì)其頻繁發(fā)生有足夠的準(zhǔn)備。而如果立法和司法政策對(duì)集團(tuán)訴訟采取一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，就會(huì)更多地注意設(shè)計(jì)集團(tuán)訴訟的制約監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)法院的管理和監(jiān)督，并鼓勵(lì)倡導(dǎo)采用可能的替代方式以減少集團(tuán)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)和成本。

　　三、集團(tuán)訴訟的移植——社會(huì)條件與法律文化比較

　　有關(guān)集團(tuán)訴訟問題的討論往往歸結(jié)于移植的可能性。美國集團(tuán)訴訟在其鼎盛時(shí)期，曾經(jīng)給世界各國法學(xué)界帶來了極大的刺激和希望，被稱之為“美國的法律天才們最具特色的成就”，在關(guān)注這一制度發(fā)展的同時(shí)，不少國家都曾經(jīng)討論過移植的可行性；
中國則在1990年代初快速將這一理想付諸實(shí)施。然而，此后隨著集團(tuán)訴訟在美國本身的沉浮，在世界范圍，這種移植的意圖和腳步卻進(jìn)展緩慢。迄今為止，除了美國之外，還有英國和加拿大、澳大利亞的部分地區(qū)建立了集團(tuán)訴訟制度。[v]在歐洲，蘇格蘭、芬蘭、瑞典、挪威等國探討了集團(tuán)訴訟的可行性或已經(jīng)開始實(shí)施，南非也有這樣的動(dòng)向。[vi]但是在實(shí)踐中，很少有哪個(gè)國家的集團(tuán)訴訟出現(xiàn)了美國那樣的運(yùn)作規(guī)模。這是因?yàn)�，各國家的立法者和司法機(jī)關(guān)大都深知，特定的制度往往需要特定的條件和基礎(chǔ)，如不具備相同的社會(huì)條件，則即使建立了相同的制度也未必能產(chǎn)生同樣的結(jié)果。德國曾經(jīng)一度對(duì)美國集團(tuán)訴訟極為關(guān)注，自1970年代以來發(fā)表了若干介紹美國集團(tuán)訴訟的論文，并有人提出了導(dǎo)入該制度的提案。[vii]但多數(shù)人對(duì)此持消極態(tài)度，理由是：第一，集團(tuán)訴訟的既判力向第三人擴(kuò)張，違反了德國基本法103條一款關(guān)于審判權(quán)的保障的規(guī)定；
第二，兩國在訴訟費(fèi)用及律師報(bào)酬方面的制度不同；
第三，集團(tuán)訴訟的損害計(jì)算及賠償金分配方面非常困難。[viii]

　　2000年7月，來自20個(gè)國家的90位法律界人士聚集在日內(nèi)瓦，就集團(tuán)訴訟問題召開了一次國際研討會(huì)。在會(huì)議上，不同國家的報(bào)告人分別介紹了本國集團(tuán)訴訟的情況和社會(huì)評(píng)價(jià)意見，并集中探討了美國式集團(tuán)訴訟的移植問題。從報(bào)告和討論中可以看到，各國法學(xué)界人士對(duì)此存在激烈爭(zhēng)議和巨大分歧。[ix]美國人對(duì)其集團(tuán)訴訟本身就存在著截然不同的評(píng)價(jià)。而更多的討論則圍繞著一個(gè)非常重要的問題展開：一種看上去頗具優(yōu)勢(shì)的制度，是否可以毫無障礙地移植到任何其他國家，并發(fā)揮同樣的功能和效用？問題是，引進(jìn)一個(gè)制度不僅需同時(shí)考慮其利弊，還需要考慮這種制度賴以建立和運(yùn)行的基本條件，如果不能接受或認(rèn)同其所蘊(yùn)含的理念和倫理，不能創(chuàng)造相同的條件，那么即使移植，也不可能真正使其成活，甚至?xí)�使其失去在本土上的生命力。不僅如此，由于社會(huì)條件和許多不特定因素，很多制度在實(shí)踐中往往會(huì)脫離立法者最初設(shè)計(jì)的軌道，出現(xiàn)無法預(yù)料的結(jié)果。一般而言，與集團(tuán)訴訟直接相關(guān)的社會(huì)因素至少包括。

　　第一，政治體制與司法體制，這是關(guān)乎集團(tuán)訴訟價(jià)值理念及運(yùn)行條件的最關(guān)鍵因素。有關(guān)集團(tuán)訴訟的爭(zhēng)議經(jīng)常涉及其正當(dāng)性問題，尤其是當(dāng)集團(tuán)訴訟已經(jīng)超越糾紛解決的范疇而進(jìn)入資源與利益分配等決策性問題的時(shí)候，可以看到司法權(quán)的限度和民主政治的基點(diǎn)都開始出現(xiàn)了某種程度的傾斜�！斑@類爭(zhēng)論的結(jié)果和對(duì)公共利益訴訟的定位很大程度上依賴于一個(gè)國家關(guān)于法律形成過程中立法和司法的作用的思考和行為模式。這種模式是多種多樣的�！�…歐洲的法律專家在審視美國現(xiàn)代的法律舞臺(tái)時(shí)，恐怕會(huì)對(duì)憲法及法律在重要的社會(huì)各制度的結(jié)構(gòu)和運(yùn)用上所進(jìn)行的缺陷改革中，法院活動(dòng)范圍之廣深有感觸。雖然如此，但許多國家并不太希望模仿美國，不管是政治結(jié)構(gòu)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段與其迥然相異的國家，司法威信不如美國高的國家，還是更依賴于官僚程序的公平的國家，社會(huì)結(jié)構(gòu)更均衡的國家，或者是民事訴訟制度更易產(chǎn)生糾紛的國家�！盵x]具體而言，這方面的差異包括：

　　首先，司法的功能（能力）、權(quán)威和權(quán)限。即使同樣是以三權(quán)分立為政治體制基點(diǎn)的西方國家，司法的功能及地位也存在著巨大的差異。隨著當(dāng)代司法權(quán)限的擴(kuò)大，世界各國的民事訴訟制度出現(xiàn)了一種分化趨向，即所謂“糾紛解決模式”和“政策修正模式”[xi]，二者分別代表了傳統(tǒng)司法理念和“司法能動(dòng)主義”觀念，[xii]并反映在不同國家的訴訟制度和理念中。美國的集團(tuán)訴訟、公共訴訟在當(dāng)代的高速發(fā)展，都是與司法能動(dòng)主義理念分不開的，即試圖通過這些新型訴訟推進(jìn)制度的改革。然而，一般而言，由立法機(jī)關(guān)代表的議會(huì)民主仍然具有最高權(quán)威，在面臨著重大的利益紛爭(zhēng)和社會(huì)政策時(shí)，唯有立法機(jī)關(guān)具有作出決策的正當(dāng)性。20世紀(jì)后半期以后，多數(shù)國家的司法權(quán)已明顯擴(kuò)大，但至今仍有許多國家，例如法國，恪守著對(duì)司法權(quán)的嚴(yán)格限制，法院無疑不可能具有通過集團(tuán)訴訟促進(jìn)司法決策的正當(dāng)性。以德國為代表的大陸法系國家的法院也仍然恪守著法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的定位，并不準(zhǔn)備采取司法能動(dòng)主義的姿態(tài)，也不認(rèn)為普通法院有能力完成決策的使命；
而其民事訴訟基本上仍然保持著糾紛解決模式，并沒有成為社會(huì)決策的契機(jī)。由此，必然產(chǎn)生對(duì)訴訟的不同期待和對(duì)策。實(shí)際上，多數(shù)國家都不鼓勵(lì)司法權(quán)的過度擴(kuò)張和司法能動(dòng)主義。因此，不僅在選擇集團(tuán)訴訟模式時(shí)必須對(duì)政治體制及司法的功能有準(zhǔn)確把握；
同時(shí)，如果司法機(jī)關(guān)不擁有足夠的資源和能力，就必然會(huì)采取自我限制的政策；
那么，即使在制度上引進(jìn)了某種集團(tuán)訴訟模式，也未必能發(fā)揮其原型的功能和作用。

　　其次，國家結(jié)構(gòu)。美國的集團(tuán)訴訟在運(yùn)作中之所以會(huì)出現(xiàn)與立法預(yù)期目標(biāo)不同的結(jié)果，與其聯(lián)邦體制、二元法院體系和法院管轄權(quán)的高度自由密不可分。美國紐約大學(xué)的琳達(dá)·瑟伯曼教授認(rèn)為：“美國的集團(tuán)訴訟成型于這樣一個(gè)制度中：（1）依賴于強(qiáng)烈的對(duì)抗傳統(tǒng)，（2）由充滿進(jìn)取心的律師所激勵(lì)，（3）與強(qiáng)大的司法創(chuàng)制文化相適應(yīng)，和（4）被一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的雙重法院制度（即聯(lián)邦制）變得更加復(fù)雜化”。[xiii]其中最后一個(gè)因素在其集團(tuán)訴訟的發(fā)展和運(yùn)作中具有非常重要的意義。由于各州的立法存在極大的差異，因此，一旦一些律師發(fā)現(xiàn)某一個(gè)州的立法能夠使集團(tuán)訴訟獲得有利判決，就會(huì)到該州提起集團(tuán)訴訟，而無論原告或被告實(shí)際上在何地居住、生活、營業(yè)，或糾紛的事實(shí)（侵權(quán)或合同）在何處發(fā)生。同時(shí)，不同法院（法官）對(duì)集團(tuán)訴訟的態(tài)度和政策也是原告律師選擇管轄法院的重要因素。正因?yàn)槿绱耍?005年《集團(tuán)訴訟公平法》才規(guī)定對(duì)州法院管轄權(quán)進(jìn)行限制。即使如此，美國高度自由的法院管轄權(quán)仍會(huì)使得每一個(gè)原告律師都會(huì)首先從選擇有利于自己的法院開始進(jìn)行集團(tuán)訴訟。毫無疑問，聯(lián)邦制國家并不一定會(huì)出現(xiàn)同樣的結(jié)果。這是因?yàn)槠渌��?lián)邦國家在實(shí)體法和法院體系上并沒有美國這樣的差異性；
而且，在美國這一因素只有與其他因素結(jié)合起來共同作用，才有可能出現(xiàn)這樣的結(jié)果。確實(shí)，這些綜合因素既是美國集團(tuán)訴訟異�；钴S的動(dòng)力，也使其容易被濫用或失控的原因。

　　最后，法體系的劃分及行政訴訟機(jī)制。美國法本質(zhì)上沒有嚴(yán)格的公私法的劃分和區(qū)別，也沒有民事訴訟和行政訴訟的區(qū)別，因此，一切涉及公共利益的政策問題都可能以民事訴訟提交法院，僅僅在訴的類型上區(qū)別為給付之訴、確認(rèn)之訴和禁止之訴。英國則不同，發(fā)達(dá)的行政法庭和行政執(zhí)法體系抑制了群體性訴訟的需求。而在歐洲大陸國家，不僅在訴訟中將公權(quán)與私益、行政訴訟與民事訴訟、公益訴訟與個(gè)人私益訴訟區(qū)分得非常明確，而且不能允許將刑事、行政制裁與懲罰性賠償相提并論；
同時(shí)主管的機(jī)構(gòu)也并不僅僅是普通法院，還包括行政法院、專門法院和其他專門機(jī)構(gòu)等等。這些差別會(huì)使得各國對(duì)集團(tuán)訴訟的功能會(huì)有完全不同的理解。

　　第二，訴訟文化、技術(shù)與傳統(tǒng)，這些要素與政治司法體制密切相關(guān)，決定著集團(tuán)訴訟的模式與實(shí)踐。主要包括：

　　首先，法律體系的出發(fā)點(diǎn)。在比較法上，歐洲大陸法系國家被稱之為成文法國家，而英美普通法國家的法律體系則被稱之為判例法或法官法，前者屬于一種“規(guī)范出發(fā)型司法”，而后者則屬于著眼于解決原發(fā)性糾紛的“事實(shí)出發(fā)型司法制度”。這并不是形式意義上的劃分，而是一種法律技術(shù)的出發(fā)點(diǎn)。盡管目前在英美法系國家，成文法和議會(huì)同樣擁有最高權(quán)威，而大陸法系國家也同樣重視判例的作用，二者在形式上已經(jīng)趨同，但是這并不會(huì)改變二者在法律技術(shù)、法律思維和基本原理上的差異。成文法國家傳統(tǒng)上就是以法律規(guī)范和體系為出發(fā)點(diǎn)的，盡管今天在法律規(guī)則出現(xiàn)缺漏時(shí)法官的自由裁量權(quán)已經(jīng)得到承認(rèn)，司法的獨(dú)立性同樣毋庸置疑，但是這并不意味著整個(gè)法律體系和秩序可以由法院和法官在司法實(shí)踐中自由地創(chuàng)造，更不意味著法官可以在一種自由的程序中去發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則和原則。大陸法系國家強(qiáng)調(diào)法律體系的內(nèi)在邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)和周密，強(qiáng)調(diào)規(guī)則應(yīng)該是確定、公開和可預(yù)測(cè)的；
強(qiáng)調(diào)程序法應(yīng)服從實(shí)體法，為實(shí)體法設(shè)定的根本目標(biāo)服務(wù)。不僅如此，當(dāng)事人的權(quán)利也同樣需要受到實(shí)體法的嚴(yán)格限制，不允許任何人代表他人行使訴權(quán)，并作為改變社會(huì)政策和既有規(guī)則的武器。

　　而英美法本質(zhì)上屬于一種事實(shí)出發(fā)型司法制度，具有經(jīng)驗(yàn)法的特點(diǎn)。其本質(zhì)特征是以程序?yàn)橹行�，由具有較高法律素養(yǎng)和經(jīng)驗(yàn)的法官從司法實(shí)踐和具體案件中發(fā)現(xiàn)規(guī)則。在使用陪審團(tuán)的情況下，由于規(guī)則和事實(shí)的確定性程度相對(duì)較低，使審判的結(jié)果往往難以預(yù)料，更加刺激了當(dāng)事人通過訴訟嘗試獲得權(quán)利和利益的動(dòng)機(jī)。美國司法的這一特質(zhì)，在陪審制+懲罰性賠償+聯(lián)邦制多元化管轄條件下的集團(tuán)訴訟程序中，被發(fā)揮得淋漓盡致。同樣，這既是促使其發(fā)揮功能的基礎(chǔ)，也成為刺激社會(huì)成員積極利用乃至濫用這一程序的動(dòng)因。一旦這些因素被減少或取消，則利用的積極性、社會(huì)功能和濫用的可能性都會(huì)相應(yīng)減少。例如，如果取消陪審制，集團(tuán)訴訟的誘惑力和壓力就大大減少，和解的動(dòng)機(jī)就會(huì)減弱；
而通過強(qiáng)化法院的職權(quán)管理，既可以減少自由程序可能誘發(fā)的訴訟潮，也可以減少原有的對(duì)抗傳統(tǒng)在集團(tuán)訴訟中的作用，以便更好地對(duì)集團(tuán)訴訟進(jìn)行制約和控制，但由此民事訴訟的當(dāng)事人主義原則和對(duì)抗制傳統(tǒng)卻可能受到貶抑。[xiv]

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