內(nèi)容摘要：大學(xué)期間公民受教育權(quán)的性質(zhì)是學(xué)習(xí)自由，區(qū)別于義務(wù)教育階段受教育權(quán)的教育公平理念。這一自由與從屬于大學(xué)自治范圍的學(xué)校管理權(quán)及懲戒與處分權(quán)存有一定的程度沖突。大學(xué)在行使懲戒與處分權(quán)之時，應(yīng)區(qū)分兩類行為。對與學(xué)生學(xué)習(xí)有關(guān)的行為，學(xué)校的自主管理權(quán)較大，但須在實體上符合比例、程序上合法；
對與學(xué)生學(xué)習(xí)無關(guān)的行為，學(xué)校的自主管理權(quán)較小，須根據(jù)行為的性質(zhì)區(qū)別對待。其他屬于一般公民享有的人身自由與人格尊嚴，大學(xué)生同樣享有，否則，高等學(xué)校對這類行為作出的退學(xué)處分就是既侵犯了公民的受教育權(quán)，也侵犯了公民的人格尊嚴。

　　關(guān)鍵詞：受教育權(quán) 學(xué)習(xí)自由 大學(xué)自治 管理權(quán) 懲戒權(quán)

　　引言

　　在高等教育中，公立學(xué)校對學(xué)生的懲戒權(quán)究竟有多大，這并非一個易于說明的問題。因為它在實際上涉及大學(xué)期間受教育權(quán)的性質(zhì)及其與一系列憲法權(quán)利相互之間的關(guān)系問題，包括大學(xué)自治的內(nèi)容是什么、大學(xué)自治與受教育權(quán)的關(guān)系、大學(xué)自治與其他憲法權(quán)利的沖突等。實踐中，近年來我國頻繁出現(xiàn)因高等學(xué)校處分（主要是開除和退學(xué)）學(xué)生而引發(fā)的訴訟，這類訴訟多表現(xiàn)為兩種極端的結(jié)果。一種情況是學(xué)生主張受教育權(quán)受到侵犯，學(xué)校因此敗訴。例如，2005年3月3日，鄭州市二七區(qū)法院撤消了鄭州大學(xué)針對學(xué)生找人替考的作弊行為而作出的“勒令退學(xué)”處分決定；
[i]臺灣地區(qū)也有因“二一退學(xué)制”所引起的訴訟，高等行政法院做出的有利于學(xué)生的處分引起了多數(shù)大學(xué)的不滿。前一案件涉及到學(xué)生違反學(xué)�？荚嚰o律問題，后一個案件則是關(guān)于學(xué)校根據(jù)學(xué)生的學(xué)習(xí)成績作出處分的適切性問題。另一種情況是學(xué)校對學(xué)生在學(xué)校明顯與學(xué)習(xí)無關(guān)的行為做出退學(xué)處分這一顯失公正的決定。例如，2004年12月16日，四川成都市武侯區(qū)法院裁定大學(xué)生在校接吻被開除案，認為本案不屬于法院行政訴訟的受案范圍，駁回起訴。[ii]

　　這兩種結(jié)果都在法律上讓人產(chǎn)生一種不是滋味的感覺，不符合通常的法律直覺。前者，學(xué)校的自主管理權(quán)的范圍受到了質(zhì)疑；
后者，學(xué)生的受教育權(quán)受到了侵犯。第一個案件顯示，如果學(xué)校遵循了相關(guān)程序的話，法院對學(xué)生就是太偏袒；
第二個案件顯示，如果僅僅因為學(xué)生在教室接吻就導(dǎo)致開除，法院對學(xué)生又太苛嚴。且在后一種情形下，法院要么稱被訴行為屬于內(nèi)部行政行為，要么稱被訴行為屬于抽象行政行為，裁定不屬于法院的受案范圍，拒絕受理。（本文對內(nèi)部行政行為和抽象行政行為與法院受理范圍之間的關(guān)系，暫不予討論）高等學(xué)校自身也因此陷入了困惑，不知道對學(xué)生所作的何種處分是在法律允許的正當(dāng)范圍之內(nèi)。可見，這是一個在實踐中帶有普遍性的問題，尤其需要在憲法學(xué)和行政法學(xué)理論上予以澄清，以深化大學(xué)受教育權(quán)的屬性、大學(xué)自治、大學(xué)自治與受教育權(quán)、大學(xué)自治與憲法其他權(quán)利之間的沖突等問題的理論認識，以為實踐中存在的法律糾紛提供一個學(xué)理上的合理且可行的法律論點與法律意見。

　　針對在這類訴訟中，被懲戒和處分的學(xué)生多以憲法規(guī)定的受教育權(quán)作為訴訟標(biāo)的之一，同時，在一般情況下，對學(xué)生的懲戒和處分又被認為屬于大學(xué)自治的范圍，因此，必須在首先說明受教育權(quán)性質(zhì)的前提下，看受教育權(quán)是否被包含在大學(xué)自治的范圍內(nèi)，才能澄清大學(xué)自治與受教育權(quán)的關(guān)系、從屬于大學(xué)自治的懲戒權(quán)和成分權(quán)的范圍，及大學(xué)自治與其他憲法權(quán)利的關(guān)系。

　　一、 大學(xué)階段的受教育權(quán)：學(xué)習(xí)自由

　　雖然人們經(jīng)常在籠統(tǒng)的意義上談及受教育權(quán)，但實際上，在公民不同的受教育階段，實存在著兩種性質(zhì)不同的受教育權(quán)，這也因此影響了公立高等學(xué)校管理權(quán)和懲戒權(quán)的范圍。按照國家和公民之間的憲法關(guān)系之一般屬性，就義務(wù)教育階段所存在的國家和學(xué)生之間這一憲法關(guān)系而言，這一權(quán)利的性質(zhì)屬于社會權(quán)，是要求國家積極給付才可實現(xiàn)的權(quán)利，而高等教育階段學(xué)生的受教育權(quán)則在性質(zhì)上屬于自由權(quán)。欲說明這一問題，還須在比較義務(wù)教育階段和高等教育階段所存在的法律關(guān)系之不同而說起。

　　在義務(wù)教育階段，存在著學(xué)生和家長、學(xué)生和學(xué)校、學(xué)生和國家三重法律關(guān)系，它們分別在性質(zhì)上屬于民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系和憲法關(guān)系。其中，學(xué)生和家長之間的關(guān)系是被監(jiān)護與監(jiān)護的民事法律關(guān)系；
學(xué)生和學(xué)校之間是管理和被管理的行政法律關(guān)系，即過去所謂“特別公法關(guān)系”（區(qū)別于過去的不接受司法審查的“特別公權(quán)力關(guān)系”）；
學(xué)生和國家之間的憲法關(guān)系。至于學(xué)校和國家之間的關(guān)系，因?qū)W校和國家可在法律上視為同一個人格，學(xué)校和國家無疑是代理和被代理的關(guān)系，所以，兩者之間的法律關(guān)系可以不去考慮。高等教育階段則存在著四重法律關(guān)系：一是學(xué)生和國家之間的法律關(guān)系；
一是學(xué)生和學(xué)校之間的法律關(guān)系；
一是學(xué)校和國家（教育行政主管機關(guān)）之間的關(guān)系；
一是學(xué)校和教師之間的關(guān)系。其中第一種關(guān)系屬于憲法關(guān)系，涉及到學(xué)生和國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；
第二種關(guān)系屬于行政法律關(guān)系，涉及到學(xué)校和學(xué)生之間的管理與被管理之間的關(guān)系；
第三種關(guān)系也屬于憲法關(guān)系，是國家管理和學(xué)校自主之間的關(guān)系；
第四種關(guān)系則系學(xué)校和教師之間的行政法律關(guān)系。鑒于此處主要討論的學(xué)生與學(xué)校的法律關(guān)系，學(xué)校與教師的行政法律關(guān)系也不在本文討論的范圍之內(nèi)。同時，之所以說在義務(wù)教育和高等教育的兩個不同階段，存在著學(xué)校和學(xué)生之間的行政法律關(guān)系，乃是因為無論是在義務(wù)教育階段，還是在高等教育階段，我國的學(xué)校是公立學(xué)校，是國家出資興辦的，學(xué)校是作為一個公法人和“準行政機關(guān)”而存在的，學(xué)校的行為可在一定程度上視為一個“準行政機關(guān)”，故學(xué)校和學(xué)生之間的關(guān)系就是一個行政法律關(guān)系。惟高等學(xué)校在作為“準行政機關(guān)”的同時，兼有大學(xué)自治的權(quán)利，學(xué)校因此就具有自主辦學(xué)，以及根據(jù)高等教育的特點對學(xué)術(shù)、科研、學(xué)習(xí)等方面的自主管理權(quán)。這也因此在其后產(chǎn)生了高校對學(xué)生行使管理權(quán)和懲戒權(quán)而引發(fā)的是否侵犯了學(xué)生的受教育權(quán)的問題。

　　之所以說在義務(wù)教育階段，公民受教育權(quán)具有社會權(quán)品格，是因為該階段受教育權(quán)的性質(zhì)主要是為了體現(xiàn)教育公平，而非是學(xué)習(xí)自由。一則，義務(wù)教育階段公民受教育權(quán)需要國家給付的財政支持；
二則，公民享受這一權(quán)利不受資格限制，不需要入學(xué)考試；
三則，在經(jīng)濟條件較好的國家里，還實行免費教育。因此，義務(wù)教育階段的受教育權(quán)主要是在國家主導(dǎo)之下，為了促成初等教育的普及，使每一位公民都可接受教育而在憲法中予以確立的。我國情況稍有不同，由于經(jīng)濟和其他原因，目前還沒有做到免費教育，但這不影響義務(wù)教育階段受教育權(quán)的屬性，即該階段的受教育權(quán)同樣是為了體現(xiàn)教育公平，保證社會中的人人可在國家財政和法律的支持之下，接受義務(wù)教育，故而義務(wù)教育階段的受教育權(quán)成為一項普遍的憲法基本權(quán)利。鑒于義務(wù)教育階段學(xué)校和國家的關(guān)系，以及學(xué)生的身心特點，這一階段的教育主要是為了完成國家規(guī)定的教育目的，保障學(xué)生人格按照國家規(guī)定的方向發(fā)展，或者通過教育，使學(xué)生獲取符合國家規(guī)定的價值觀，具備能夠日后在社會上立足和維持生存的基本知識和基本人格，故而該階段的教育目的并非是為了增進學(xué)習(xí)自由。同時，就義務(wù)教育階段國家和學(xué)校、學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系而言，學(xué)校無疑作為國家的代理人，其行使管理學(xué)生的權(quán)力可視為是代替國家對學(xué)生管理，這也決定了該階段的學(xué)校并無高等學(xué)校的大學(xué)自治權(quán)利。因此，作為國家代理人的公立學(xué)校即使不是完全不享有自治權(quán)，其自治的空間也是幾乎可以忽略不記的，有關(guān)學(xué)校招生、教育計劃、進度、管理幾乎全部是按照教育主管部門下達的指令而安排的。并且由于這一階段的學(xué)生身心尚處于發(fā)育階段，在法律上屬于限制行為能力人，其意識和價值判斷正在形成中，對一些事情和現(xiàn)象并無完全的識別與判斷能力，這也決定了在中小學(xué)的義務(wù)教育階段學(xué)校和教師不可以絕對主張某種精神或者政治思想，不允許學(xué)校享有大學(xué)那樣的講學(xué)自由。

　　在高等教育階段，學(xué)生的受教育權(quán)屬于自由權(quán)。雖然當(dāng)今的公立大學(xué)是國家出資設(shè)立的，教師也相當(dāng)于國家公務(wù)員，拿國家的工資，但是，享受大學(xué)教育在目前世界各國還不是一項普遍的憲法權(quán)利，憲法規(guī)定的大學(xué)期間的受教育權(quán)只是保證學(xué)生的學(xué)習(xí)自由，而不是教育公平。這在根本上是由于教育資源的不夠充足而決定的，各國目前實行的做法大都是通過升學(xué)考試，擇優(yōu)錄取，并且收取學(xué)費。我國也屬于這種情況，學(xué)生參加高考，學(xué)校收費，因此也有人認為，在高等教育階段，學(xué)校和學(xué)生之間是一種類似提供服務(wù)與接受服務(wù)的關(guān)系，或者服務(wù)商與消費者之間的關(guān)系。同時，國家與大學(xué)的關(guān)系、傳授知識、科學(xué)研究、學(xué)習(xí)及大學(xué)生的身心特點，使高等教育階段受教育權(quán)的性質(zhì)發(fā)生了變化。大學(xué)受教育權(quán)保障的不再是教育機會的公平，而是學(xué)習(xí)自由；
大學(xué)階段的受教育權(quán)并非是國家為了保障每一個人都有機會進入大學(xué)學(xué)習(xí)，而是按照知識、學(xué)習(xí)和學(xué)生的身心特點來滿足學(xué)生的求知欲望。特別是大學(xué)期間的學(xué)生具備了一定程度上識別真?zhèn)魏团袛嗍欠堑哪芰�，大學(xué)期間學(xué)校的課程設(shè)置、考試安排、學(xué)位授予、學(xué)籍管理，均是圍繞著盡可能滿足學(xué)生的求知需要，盡量減少外力干預(yù)。即使是大學(xué)對學(xué)生學(xué)習(xí)的管理，也是為了保障學(xué)生在校期間學(xué)習(xí)自由充分實現(xiàn)這一目的。

　　二、大學(xué)自治與學(xué)習(xí)自由的沖突

　　大學(xué)自治既是民主法治國家公認的價值，也是各國憲法的一項基本規(guī)定，但是，對比大學(xué)自治是一項憲法基本權(quán)利，更多的人認為它是一種對學(xué)術(shù)自由的制度性保障，即大學(xué)自治并非是大學(xué)的一項權(quán)利，而是因大學(xué)自治涉及多重法律關(guān)系和價值，為保障大學(xué)的研究自由、教學(xué)自由和學(xué)習(xí)自由而設(shè)立的一項制度。[iii]原則上，大學(xué)自治的范圍只與研究、學(xué)術(shù)自由、教學(xué)自由和學(xué)習(xí)自由有關(guān)，臺灣地區(qū)司法院第450號解釋書也說：“大學(xué)與上開學(xué)校研究相關(guān)之范圍內(nèi)，就其內(nèi)部組織亦應(yīng)享有相當(dāng)程度之自主組織權(quán)。”但大學(xué)并非就是純粹的研究機構(gòu)，除研究之外，還涉及到教師教學(xué)與學(xué)生學(xué)習(xí)，并且因前述分析的大學(xué)受教育權(quán)的自由權(quán)與學(xué)習(xí)自由屬性，因而保障學(xué)習(xí)自由也被認為是包括在大學(xué)自治范圍之內(nèi)的。故大學(xué)自治的范圍就不僅包括與學(xué)術(shù)研究意義上的自由有關(guān)的自主權(quán)，也包括與教師教學(xué)意義上的自由有關(guān)的自主權(quán)，還包括與學(xué)生學(xué)習(xí)自由有關(guān)的自主權(quán)。也就是說，大學(xué)自治的目的不僅是為了滿足學(xué)術(shù)研究研究自由，也是為了保證學(xué)生的學(xué)習(xí)自由，以促成大學(xué)階段公民受教育權(quán)的實現(xiàn)。

　　我國憲法雖然沒有明確規(guī)定“大學(xué)自治”，但憲法在“總綱”第19條規(guī)定：“國家發(fā)展社會主義教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平。國家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育”。該條雖然在憲法理論上屬于政策指導(dǎo)原則，不具有直接的規(guī)范力，但也明確了高等教育存在的必要性，及國家采取一定方式促進高等教育這一指導(dǎo)方針，結(jié)合我國憲法“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章第47條“中華人民共和國公民有進行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由”這一規(guī)定，大學(xué)既是國家出資、鼓勵興辦的教育機構(gòu)，同時也是公民進行科學(xué)研究的場所，則理應(yīng)享有自主辦學(xué)的權(quán)利。同時，我國《中華人民共和國高等教育法》對于與大學(xué)自主辦學(xué)有關(guān)的方面也做出了規(guī)定。該法第11條規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)面向社會，依法自主辦學(xué)，實行民主管理�！边@說明，大學(xué)自治也是我國公立高等學(xué)校辦學(xué)的應(yīng)有內(nèi)容。大學(xué)自治一方面意在保護高等學(xué)校的研究自由、講學(xué)自由，以保證大學(xué)得在不受外力干預(yù)的情況按照科學(xué)發(fā)展的規(guī)律，自主探索知識，發(fā)現(xiàn)新知，擴大人們的認知范圍，豐富人們的精神世界和內(nèi)心生活，另一方面也是為了保障大學(xué)階段學(xué)生的學(xué)習(xí)自由不受外力的干預(yù)，以使學(xué)校在遵循學(xué)習(xí)規(guī)律的前提下自主決定對與學(xué)生學(xué)習(xí)有關(guān)事務(wù)的管理，因此，大學(xué)自治在一般學(xué)術(shù)自由的意義上也具有了對在校學(xué)生的管理權(quán)和懲戒權(quán)，這一管理權(quán)和懲戒權(quán)從屬于大學(xué)自治，系屬大學(xué)自治的范圍。

　　由于大學(xué)有著相對獨立的法律地位和人格，擁有自主辦學(xué)的權(quán)利，該權(quán)利的實質(zhì)是大學(xué)免于國家干預(yù)，這決定了大學(xué)不單純作為國家或者教育行政主管機關(guān)的代理者或者附屬物而存在，大學(xué)無疑具有雙重性質(zhì)：一方面它是公立教育機構(gòu)，受上級教育主管行政機關(guān)的管理，其行為在一定程度上代表國家，這是將其作為“準行政機關(guān)”的根據(jù)，也是法院應(yīng)該將對其行為的訴訟根據(jù)《行政訴訟法》納入受理范圍之內(nèi)的理由。一方面其相對獨立的地位，決定了它有著一塊國家和教育行政主管機關(guān)所不能涉足之處。大學(xué)的這兩個面孔決定了這樣一些事實：當(dāng)它以第一種身份出現(xiàn)之時，它代表著國家；
當(dāng)它以第二種身份出現(xiàn)之時，它是它自己，即使是國家，也不能在沒有法律根據(jù)的情況下干涉其自由。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在這兩個面孔中，都存在著學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系問題。在第一個面孔之下，學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系是一種行政法律關(guān)系，這也是學(xué)校管理權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)之間的關(guān)系問題。在此情形下，學(xué)校對學(xué)生的管理權(quán)實際上是代替國家或者教育行政主管機關(guān)而為的，但這一管理權(quán)不得與憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利相沖突。在第二個面孔之下，學(xué)校和學(xué)生之間也有一個法律關(guān)系，大學(xué)有權(quán)在不違反憲法和法律規(guī)定的前提下，通過一定的管理體制，設(shè)定一定標(biāo)準以保證學(xué)生學(xué)習(xí)自由的實現(xiàn)，涉及到管理學(xué)生的與學(xué)生學(xué)習(xí)有關(guān)的入學(xué)、修課、轉(zhuǎn)系、考試、畢業(yè)、學(xué)位授予等屬于學(xué)校自主決定的范圍。結(jié)合這兩種情況，大學(xué)就擁有了對在校學(xué)生的管理權(quán)，只是這在兩種情況下應(yīng)區(qū)別對待。

　　同時，從屬于大學(xué)自治范圍之內(nèi)的因?qū)W校對學(xué)生管理而生出的懲戒權(quán)和處分權(quán)，也存在著與憲法規(guī)定的其他權(quán)利之間的沖突。大學(xué)行使對在校大學(xué)生的管理權(quán)對學(xué)生進行懲戒與處分之時，如果在實體與程序上有瑕疵，就不只是涉及到學(xué)生身份改變，影響到受教育的機會因而侵犯了學(xué)生憲法規(guī)定的受教育權(quán)的問題，這些行為同時還有可能侵犯憲法保護的其他權(quán)利，如人格尊嚴、信仰自由、言論自由等。例如，美國有這樣的判例。在校學(xué)生因反對越戰(zhàn)，臂纏黑紗，學(xué)校將其開除，法院判決學(xué)生的言論自由受到了侵犯。另有中學(xué)生因拒絕向國旗致敬而被開除的事情，法院判決學(xué)生的宗教信仰自由受到了侵犯。正是因為在對學(xué)生作出處分影響其身份、侵犯其受教育權(quán)與其他權(quán)利存在沖突，對學(xué)生的處分同時涉及憲法規(guī)定的其他權(quán)利，原來傳統(tǒng)的流行理論“特別權(quán)力關(guān)系”失去作用，特別在日本被“特別公法關(guān)系”所替代�！皺�(quán)力關(guān)系”是說學(xué)校對學(xué)生的處分是單方面權(quán)力的行使，二者之間不存在對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而學(xué)校對學(xué)生所作的涉及基本權(quán)利的處分行為免受司法審查；
“公法關(guān)系”則不然，它承認學(xué)校和學(xué)生之間存有行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，作為權(quán)利義務(wù)關(guān)系須按照一般的法律原則去處理，法院也有權(quán)進行審查。這正說明了從屬于大學(xué)自治的大學(xué)對學(xué)生的管理權(quán)而引出的懲戒權(quán)和處分權(quán)與其他憲法權(quán)利之間的沖突。

　　另一個必須澄清的問題是，大學(xué)什么類型的處分可視為是侵犯了學(xué)生的受教育權(quán)？是否大學(xué)所有對學(xué)生的處分都構(gòu)成了學(xué)生受教育權(quán)的侵犯呢？這里，涉及到權(quán)利的有四個關(guān)鍵詞：身份、資格、機會、自由。一般而言，說某人的某項權(quán)利受到了侵犯，是說某人的某一種資格被限制或者被剝奪。因為權(quán)利是資格和能力的結(jié)合體，如果某人的資格被限制或者被剝奪，則縱使這個人在實際上有能力，但卻因之喪失了法律上的某種身份和能力，其機會也受到影響，故而其自由也被視為是受到侵犯。臺灣地區(qū)司法院1995年大法官會議作出的382號解釋文與理由書，也說到，“各級學(xué)校有關(guān)學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對學(xué)生所為退學(xué)或類似處分行為，足以改變學(xué)生身份并使喪失受教育機會，自屬對人民憲法上受教育之權(quán)利有重大影響”。[iv]也就是說，只有當(dāng)學(xué)校作出退學(xué)、開除、不授予學(xué)位、不頒發(fā)畢業(yè)證等使學(xué)生的身份發(fā)生變化的處分之時，學(xué)生的受教育權(quán)才被視為受到了侵犯。實際上，在嚴格意義上，這種身份的變化并非就是受教育權(quán)受到了侵犯，而是侵害到了學(xué)生的學(xué)習(xí)自由。因為，學(xué)生還可以通過參加高考重新獲得這一身份，這種處分的實質(zhì)是學(xué)校侵害了學(xué)生自由，由此視為其受教育權(quán)受到了侵犯。也就是說，只有當(dāng)大學(xué)作出了對學(xué)生的退學(xué)、開除、不授予學(xué)位或者畢業(yè)證這樣的處分之時，學(xué)生的受教育權(quán)才被視為是受到了侵犯。至于其他處分，如降級、重修等，雖然在一般意義上也影響學(xué)生的畢業(yè)和學(xué)習(xí)年限，有時還影響學(xué)生的財產(chǎn)，但畢竟沒有影響其作為學(xué)生的身份、資格與能力，因此，不能被認為是受教育權(quán)受到了侵犯。

　　三、 學(xué)校管理權(quán)的分類與法院的審查密度

　　大學(xué)自治和大學(xué)期間受教育權(quán)的性質(zhì)決定了大學(xué)自治的范圍，特別是在涉及到對學(xué)生的處分之時大學(xué)自治權(quán)（即自主管理權(quán)）與學(xué)生的學(xué)習(xí)自由權(quán)之間的關(guān)系之時大學(xué)自治權(quán)的范圍，這也決定了學(xué)校在什么情況下才可以作出“足以改變學(xué)生身份并且影響到受教育機會”退學(xué)處分，并在客觀上決定了學(xué)校究竟應(yīng)在何種情況下、針對何種行為、作出何種程度的處分，才可以算做既是行使正當(dāng)?shù)拇髮W(xué)自治權(quán)力，又沒有侵犯學(xué)生的受教育權(quán)。亦即大學(xué)自治決定了大學(xué)具有對在校學(xué)生管理權(quán)，進而學(xué)校有權(quán)懲戒和處分學(xué)生。惟這個權(quán)利范圍有多大，一時間三言兩語也說不清楚，還必須在依據(jù)大學(xué)自治和大學(xué)受教育權(quán)這兩種權(quán)利的性質(zhì)，及其相互之間的沖突，以決定從屬于大學(xué)自治的管理權(quán)所作出的懲戒和處分的范圍和程度。這里的問題是，根據(jù)大學(xué)自治和大學(xué)受教育權(quán)的性質(zhì)及兩者之間的沖突，大學(xué)對學(xué)生的管理是只包括與學(xué)習(xí)有關(guān)的事情呢，還是也包括與學(xué)習(xí)無直接關(guān)系但卻涉及到一般的道德品德？大學(xué)在對僅涉及與學(xué)習(xí)無關(guān)的一般道德品德的處分上究竟應(yīng)保持在多大的范圍之內(nèi)？采取何種類型的處分才相宜？法院在審查時采取何種標(biāo)準？

　　根據(jù)大學(xué)自治和受教育權(quán)的性質(zhì)，從屬于大學(xué)自治范圍的學(xué)校依據(jù)管理權(quán)對學(xué)生作出的懲戒與處分原則上只是與學(xué)生的學(xué)習(xí)有關(guān)的事宜，而不應(yīng)涉及其他與學(xué)習(xí)無直接關(guān)系的行為。臺灣“行政院”2001年9月20日對其“大學(xué)法”新增第25條之一，也規(guī)定：“大學(xué)為確保學(xué)習(xí)效果，并建立學(xué)生行為規(guī)范，應(yīng)訂定學(xué)則及獎懲規(guī)定�！逼淞⒎ㄕf明中指出：“學(xué)校為完成教育目的，維持學(xué)校秩序，得基于大學(xué)自治，訂定學(xué)則及獎懲規(guī)定�！盵v]這即是說明，大學(xué)制定各種獎懲規(guī)定的目的既在大學(xué)自治范圍之內(nèi)，也是為了保證教育目的的實現(xiàn)。所以，懲戒權(quán)與處分權(quán)原則上只與學(xué)習(xí)有關(guān)是由大學(xué)自治的性質(zhì)決定的，大學(xué)自治其意只在保障學(xué)術(shù)自由、教學(xué)自由、學(xué)習(xí)自由，并不壟斷對學(xué)生所有權(quán)利的處置權(quán)。大學(xué)生也是普通的成年公民，其還享受憲法和法律規(guī)定的其他權(quán)利，如果某類行為與學(xué)習(xí)無直接關(guān)系，原則上這類行為就不應(yīng)被管理。如大學(xué)生也與其他公民一樣，享受憲法規(guī)定的言論自由、財產(chǎn)權(quán)、選舉權(quán)；
同理，談戀愛、接吻、同居等屬于學(xué)生的人身自由和人格尊嚴范圍，同樣受憲法保護；
不能因為大學(xué)生身在高等學(xué)府，就排除了對這類權(quán)利的享有。從我國實踐來看，有關(guān)受教育權(quán)受到侵犯的案件中有相當(dāng)一部分屬于后者，這種情形恐怕只出現(xiàn)在我國，是大學(xué)對學(xué)生行為管得太寬，大學(xué)管理權(quán)太泛濫所導(dǎo)致的。應(yīng)明確這類行為與學(xué)習(xí)無直接關(guān)系，原則上學(xué)校無懲戒和處分權(quán)。

　　同時，大學(xué)自治的范圍不只是單純包括與學(xué)習(xí)有關(guān)的行為，也在一定程度上包括與學(xué)習(xí)無直接關(guān)系的品德行為。這是因為，通常認為，大學(xué)是“教書育人”的地方，作為公立和國家出資的高等學(xué)校不僅有權(quán)管理學(xué)生與學(xué)習(xí)有關(guān)的行為，也肩負著育人的職責(zé)，這也是高等學(xué)校作為“準政府機關(guān)”對國家應(yīng)付的責(zé)任。如果公立高等學(xué)校培養(yǎng)的人才與國家和社會所需要的人才在思想品行上有過大的差距，這也不符合國家設(shè)立高等教育機構(gòu)的目的。育人就是人格培養(yǎng)，包括思想品德。我國《高等教育法》第53條規(guī)定：“高等學(xué)校的學(xué)生應(yīng)當(dāng)……具有良好的思想品德”。這里的人格和思想品德是指學(xué)生具有符合一國民族傳統(tǒng)和社會公認的道德標(biāo)準的品行。當(dāng)然，學(xué)校對學(xué)生的思想品德的管理是有限度的，且這里的思想品德是通過外在行為表現(xiàn)出來的品德，而非純粹的思想問題，因為法律并不懲戒思想，只懲戒行為。此外，大學(xué)也需要學(xué)生遵守一定的行為規(guī)范以維持日常的學(xué)校秩序。這樣，根據(jù)大學(xué)自治的性質(zhì)及其與大學(xué)受教育權(quán)之間的關(guān)系，可將學(xué)校對學(xué)生的管理權(quán)區(qū)分為兩類：一類是直接與學(xué)習(xí)有關(guān)的懲戒與處分；
一類是與學(xué)習(xí)無直接關(guān)系的懲戒與處分。

　　對于第一類與學(xué)生學(xué)習(xí)有直接關(guān)系的行為，學(xué)校不僅有懲戒與處分權(quán)利，且權(quán)利較大。這類行為又可分為三種：一種是違反學(xué)校的學(xué)習(xí)紀律的行為，包括考試遲到、曠課、替考、考試作弊；
一種是不違反學(xué)校的學(xué)習(xí)紀律，但卻不能達到學(xué)校授予學(xué)位的要求不授予學(xué)位或者不頒發(fā)畢業(yè)證的行為，例如學(xué)分不夠、考試不及格達到一定比例、外語和論文答辯不通過等；
一種是在招生和錄取過程中的學(xué)校作出的不予錄取等決定。嚴格而言，只有第一種行為才可以稱得上是懲戒行為，因為懲戒是對違規(guī)行為作出的處罰，學(xué)校對學(xué)生的第二種決定和處分并非屬于懲戒，因為對這類行為作出的決定是因為學(xué)生沒有達到學(xué)校規(guī)定的要求而不頒發(fā)學(xué)位證書或者畢業(yè)證書，并非是對違規(guī)行為做出的處罰，所以不能算作懲戒。第三種招錄行為所作出的不予錄取也不屬于懲戒。大學(xué)對這三種直接與學(xué)生學(xué)習(xí)有關(guān)行為的管理權(quán)較大，它們屬于大學(xué)自治范圍之內(nèi)，原則上學(xué)校有較大的自主處分的權(quán)利。當(dāng)學(xué)校行使第一種懲戒權(quán)之時，須考慮兩方面的事情：一是在實體上須充分考慮比例原則，務(wù)求其處分決定與學(xué)生的行為符合比例；
學(xué)校設(shè)定的各種處分決定，如警告、嚴重警告、記過、開除等既必須與保障學(xué)習(xí)自由相一致，也必須與學(xué)生的違規(guī)行為在程度上相適合；
二是在作出處分之時必須充分考慮程序，如告知，給予學(xué)生申辯的機會。并且，為保證大學(xué)行使自治懲戒權(quán)與學(xué)生的受教育權(quán)不致沖突，原則上，法院在審查學(xué)校的這類行為之時，只著重對程序和比例進行審查，既尊重學(xué)校的自治權(quán)，又保障學(xué)生的受教育權(quán)。如果學(xué)校的處分不符合比例原則，或者沒有按照程序進行，導(dǎo)致學(xué)生警告、開除、退學(xué)等處分等情況的發(fā)生，則可以說學(xué)校侵犯了學(xué)生的受教育權(quán)。根據(jù)這一標(biāo)準，如果鄭州大學(xué)對學(xué)生的處分的確沒有遵循相關(guān)程序，應(yīng)被視為無效；
如果鄭州大學(xué)遵照相關(guān)程序，則其處分決定有效。對于第二種不違反學(xué)校的學(xué)習(xí)紀律，但卻達不到學(xué)校授予學(xué)位、畢業(yè)證的行為，因其從屬于大學(xué)自治的范圍，學(xué)校也有較大的自主管理權(quán)，原則上不應(yīng)受到干涉。法院在審查之時，應(yīng)著重程序上的審查，重點是視學(xué)校的處分程序是否公正和正當(dāng)，而不應(yīng)在實體上進行審查，否則就干預(yù)了大學(xué)的自治權(quán)，因為大學(xué)畢竟是專業(yè)教學(xué)機構(gòu)，對高校在專業(yè)問題和領(lǐng)域內(nèi)的評定應(yīng)盡量尊重學(xué)校。根據(jù)這一標(biāo)準，法院對劉燕文一案的處理，以及臺灣地區(qū)行政法院對“二一退學(xué)”所作出的裁決，則有侵犯大學(xué)自主管理權(quán)限之嫌。同時，必須明確，由于大學(xué)在作出對影響到學(xué)生受教育權(quán)的處分之時通常依據(jù)的是一些校規(guī)，有的則依據(jù)教育行政主管機關(guān)頒發(fā)的抽象文件，原則上，凡涉及到對公民的權(quán)利義務(wù)處分時適用法律保留，即只有法律才有權(quán)做出處分，或者法律授權(quán)教育行政主管機關(guān)或者學(xué)校作出這樣的處分時，學(xué)校才有權(quán)做出規(guī)定，如果缺乏法律根據(jù)或者法律授權(quán)，學(xué)校就無權(quán)作出處分。但是，考慮到我國的特殊情況，多數(shù)情況下法律上沒有規(guī)定是由于立法遲緩或者疏漏，應(yīng)根據(jù)情況區(qū)別對待。即法律保留原則固然要求對涉及權(quán)利的處分一定要依法律行事，但是，立法的疏忽也必須考慮在內(nèi)。雖然其與形式法治主義原則有所背離，而我國法學(xué)研究不深入、法學(xué)理論落后，以及立法的差距，也是不得不予考慮在內(nèi)的事情，應(yīng)按照一般法理適當(dāng)予以斟酌。因此，對于那些我國法律暫沒有授權(quán)做出處分的、但在一般法理上符合大學(xué)自治的理念，其處分在大學(xué)自治范圍之內(nèi)的事宜，不能一概視為無法律授權(quán)。

　　對于第二類與學(xué)習(xí)無直接關(guān)系的行為，出于維護正常的學(xué)校秩序，學(xué)校也有懲戒與處分的權(quán)利，但也要在區(qū)分這些行為性質(zhì)的前提下，決定給予何種程度的處分，并且必須考慮處分是否與憲法規(guī)定的基本權(quán)利相沖突。這類行為又可分為二種情況：一種是觸犯國家刑律的行為；
一種是沒有達到觸犯刑律，但卻違反公眾道德的行為。對于第一種行為，如打架、偷竊等、偷拆同學(xué)信件等，如果達到了國家刑法、治安處罰法所規(guī)定懲治的程度，因觸犯國家刑律，國家介入，學(xué)校自有權(quán)給予如開除或者勒令退學(xué)處分；
對于第二種行為，如一般的打架、偷竊等沒有達到觸犯刑律的程度，學(xué)校有權(quán)給予教育、警告、嚴重警告等處分。

　　至于學(xué)校對學(xué)生在學(xué)校接吻、同居、懷孕等行為，因這些行為同時屬于憲法上保護的公民的行為自由，原則上學(xué)校無權(quán)干涉，不可動輒警告，更不可給予退學(xué)或者開除等處分，但學(xué)�？蓪�這類行為通過各種方式予以引導(dǎo)；
如果學(xué)校對這類行為作出處分導(dǎo)致學(xué)生喪失學(xué)生身份，就不僅是侵犯了學(xué)生的受教育權(quán)，還同時侵犯了憲法保護的公民的人格尊嚴（憲法第38條。也有學(xué)者稱其為隱私權(quán)，但隱私權(quán)并非是我國憲法明示的權(quán)利，還是說“人格尊嚴”比較妥當(dāng)）。我國憲法雖然沒有明文規(guī)定大學(xué)生的接吻權(quán)、同居權(quán)等，但可以憲法上規(guī)定的“公民的人格尊嚴”推定這類行為屬于公民的“行為自由”，因而受憲法保護。德國憲法法院和我國的臺灣地區(qū)都有類似的判例，法院承認公民的“行為自由”受憲法保護。同時，大學(xué)非軍隊這樣的特殊機構(gòu)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　談戀愛、擁抱、接吻、懷孕、同居等也不像軍隊那樣，有可能會渙散軍心，影響軍隊的戰(zhàn)斗力；
女大學(xué)生也不是幼兒，不存在著受成年人引誘教唆等問題。因此，這些屬于公民的自由。大學(xué)生是成年公民，有權(quán)在法律范圍內(nèi)自主決定自己的行為，且限制在校大學(xué)生的戀愛、接吻、同居等行為并不符合限制基本權(quán)利的一般目的，如國家安全、社會秩序、公共利益、緊急狀態(tài)、他人利益等。根據(jù)這一標(biāo)準，成都大學(xué)接吻被開除一案就可視為既侵犯了學(xué)生的受教育權(quán)，也侵犯了學(xué)生憲法保護的人格尊嚴。至于湖南發(fā)生的多位男女學(xué)生在學(xué)校宿舍同居被開除一案，因涉及到多位男女同學(xué)同居一室，并不屬于學(xué)生行為自由中的同居行為，有傷風(fēng)化，為我國公眾一般的道德習(xí)慣所不容，學(xué)校有處分權(quán)利，但要考慮比例，是否開除并不一定，學(xué)�？蓪�這些學(xué)生進行教育和一定的紀律處分。因此，法院在審查之時應(yīng)重點在比例原則上下工夫。其他因?qū)W生談戀愛、接吻或者校外同居等行為，則純粹屬于學(xué)生的行為自由，類似開除學(xué)生的案件都屬于學(xué)校超越大學(xué)自治范圍，侵犯公民的憲法權(quán)利。至于學(xué)生在教室、飯廳、圖書館或者其他學(xué)校設(shè)置的學(xué)習(xí)和公共場所有公開親熱行為的，學(xué)校應(yīng)以引導(dǎo)為主，明確這些場所屬于公共場所，其設(shè)置的目的是為了學(xué)習(xí)和公共目的，應(yīng)考慮其行為會影響其他同學(xué)的學(xué)習(xí)，及一般公眾的習(xí)慣道德，勸其節(jié)制，而無權(quán)動輒給予開除或者退學(xué)處分。

　　因此，對這兩類不同的行為，學(xué)校自主管理權(quán)的范圍不同。因第一類行為與學(xué)習(xí)有直接關(guān)系，學(xué)校的自主管理權(quán)較大，只要不違反比例原則，且符合程序，學(xué)校的處分就被視為是恰當(dāng)?shù)�。對于第二類行為，因其與學(xué)習(xí)并無直接關(guān)聯(lián)，但考慮到學(xué)校負有育人之目的和維持學(xué)校秩序，原則上學(xué)校在有自主管理權(quán)的前提下，其懲戒與處分的權(quán)限較小，并且只有在區(qū)分不同性質(zhì)的行為的前提下，才有權(quán)做出處分。至于那些純粹屬于學(xué)生的人身和人格自由范圍之內(nèi)的行為，學(xué)校無懲戒和處分權(quán)。

　　[i] 林建楊：《河南：“學(xué)生作弊被開除案”法院判學(xué)校敗訴》，載“中國憲政網(wǎng)”2005年3月7日。

　　[ii] 聶超、陳言：《大學(xué)接吻被開除案：兩大學(xué)生被法院駁回起訴》，載“中國憲政網(wǎng)”2005年1月8日。

　　[iii] “制度性保障”是德國法上的一個術(shù)語，是說憲法的某項規(guī)定并非是作為一項權(quán)利，而是為了促成某種價值實現(xiàn)的一項制度。按照這一概念，像婚姻自由、地方自治、大學(xué)自治等都屬于制度性保障，而非單純是個人權(quán)利。因為在國家內(nèi)部，原則上不可能存在自然團體或有組織的團體的基本權(quán)利，這種所謂的基本權(quán)利其實是一種制度保障，但這種制度也可以被賦予主觀權(quán)利的性質(zhì)。參見[德]卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，臺北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司2004年版，第232頁。

　　[iv] 參見胡肖華：《論學(xué)校紀律處分的司法審查》，載《法商研究》2001年第6期。

　　[v] 參見楊桂杰：《評析大學(xué)“二一退學(xué)制”之爭議》，載2005年2月21日“兩岸教育法制論壇論文集”。

　　(作者系首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士。）

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