一、什么是美國批判法律研究運動

　　批判法律研究運動（the Critical Legal Studies Movement，英文縮寫CLS），又譯批判法學，是美國七八十年代興起的一股批判美國、乃至整個西方法律傳統的左翼思潮。

　　批判法律研究運動的社會根源在于六十年代中后期席卷美國的反戰(zhàn)運動、黑人民權運動和學生造反。這些運動匯合在一起，極大地沖擊了美國社會的統治秩序和正統觀念。美國批判法律研究運動的核心分子，象肯尼迪(D.Kennedy)、楚貝克(D.Trubek)、阿貝爾(R.Abel)和圖什內特(M.Tushnet)等人，就是當年耶魯大學校園內造反運動的積極分子。正是在他們的串通下，一些情趣相同、對現實抱著類似態(tài)度的學者于1977年春季在威斯康星大學組織了批判法律研究的第一次大會。這次會議標志著這一美國批判法律研究運動的正式誕生。[1]

　　批判法律研究運動的發(fā)展絕非一帆風順。首先，它作為一個對占統治地位的法律傳統的批判運動，受到主流的自由主義法律思想的批判。然而，宏觀地說，這種來自自由主義法學的批判更多的不是學術的，而是行政的，甚至人身的。[2]他們除了攻擊批判法學“只是批判，而不建設”，稱其為“精神貴族”，“在最優(yōu)秀的法學院受著最好的教育，拿著最豐厚的酬勞，坐著最豪華的汽車，卻要造這個制度的反”之外，就是動用行政手段。耶魯和哈弗先后解聘和拒聘了持批判法學觀點的教授，杜克大學法學院院長甚至氣急敗壞地聲稱，“不許任何批判法律研究的成員在美國法學院有一席之地！”哈弗法學院由于拒聘楚貝克，由于教授們對批判法學截然不同的態(tài)度，而分裂為對立的兩派，以至被美國新聞界渲染為“法學教育的貝魯特�！�

　　其次，批判法律研究運動的發(fā)展也受到其內部持有不同觀點的學者們的批判。尤應注意是，批判法學作為美國法學界的左翼運動不是唯一的，女權主義法學與反種族主義法學也是在七八十年代活躍在美國法學界的左翼運動。這幾個運動既相互支持，又相互影響、滲透。就批判法學而言，批判對婦女、黑人的歧視一直是它的一個主要內容。在批判法學和批判女權主義法學、種族批判法學之間除了有歷史與思想淵源的聯系之外，在不少問題上也存在著分歧。從解構主義(Deconstructism)的觀點來看，批判法學更注意社會的階級結構，認為人們階級的不平等、擁有社會資源的不平等是造成美國社會法律不公正的根本原因；
批判女權主義法學則更注意社會的性別結構，認為男女不平等比階級不平等更為嚴重，婦女處在社會的最底層，在法律上受到更加不公正的待遇；
而種族批判法學注意的中心則是社會的種族結構，認為種族不平等，白人與男人的不平等比人們在財產上的不平等更為嚴重。許多黑人，例如洛山磯事件的受害者，并不是因為他們沒有錢（有的甚至是富裕階層的人），而是因為他們屬于有色人種才受到迫害。有些女權主義和反種族主義法學的擁護者甚至指責批判法學的某些教授只注意窮人和富人問題，而對婦女和黑人仍然抱著大男子主義和種族歧視的態(tài)度。這些教授過著優(yōu)裕的生活，他們已經有了自己所需要的一切權利，而對婦女和黑人來說卻沒有一切權利。這樣，在對待現行美國法律制度上它們之間也存在著差別。簡單地說，批判法學主張推翻現行美國法律制度，而女權主義和反種族主義法學對批判法學的這個口號則持審慎態(tài)度，主張利用現行法律制度中一切有利于爭取婦女權利和黑人權利的規(guī)定。批判的女權主義和反種族主義法學的興起，標志著批判法律研究運動進入了一個新的時期，如楚貝克等人所說的“后批判法學”(Post CLS)時期。

　　1989年以后，世界格局發(fā)生了極大的變化，東歐巨變，蘇聯解體，中國也受到“六四”事件的沖擊，西方世界彈冠相慶。在一些人看來，“這一切都似乎表明了自由主義的勝利”。作為左翼的學術運動的批判法學，無疑也受到這些事件的重要影響。一些批判法律研究運動的學者開始研究所謂“后共產主義”(Post Communism)的問題，即用什么制度代替在蘇東已被“拋棄”的社會主義制度。一些人認為，東歐學者所指望的市場經濟、人權保障、社會民主和法治都只是一個籠統的框架，其中每一個都包括著不同的策略。比如市場一方面意味著所有者在處置自己財產的自由選擇，另一方面又意味著為了保證市場的正常運作又要控制財產的自由處置。法律究竟選擇哪一種策略為依據，這本身不是象一些東歐學者所想象的僅僅是技術問題，只要把西方國家的制度“移植”過來就行了，而是政治問題。這不僅是“后共產主義”面臨的問題，也是“后自由主義”面臨的問題，有些人把蘇東“民主的再建”稱為“第四條道路，它具體包括三個目標，即決策的真正民主程序，個人不受干涉地、積極地控制自己的生活，避免一切基于性別、種族、宗教或民族上的經濟與社會統治。他們認為，當代資本主義并沒有給“后共產主義國家”提供達到這些目標的立法，相反，當代資本主義國家在這些方面也存在嚴重的問題，并一直受到批判法學尖銳的批判。[3]另外，隨著克林頓入主白宮，美國政府在國內政策如醫(yī)療改革、婦女政策、少數民族政策等方面也發(fā)生了一些變化，批判法學的個別成員利用和克林頓及其夫人的某種關系，也步入政界，有的當了政府的顧問，有的忙于競選議員，等等。這也是最近批判法律研究運動的一個引人注意的動向。這些人看來要步三十年代美國法律現實主義的后塵了！

　　二、批判法律研究運動的主要理論觀點

　　批判法律研究運動有兩個思想淵源，一個是美國土生土長的法律現實主義，另一個是歐洲的新馬克思主義。三十年代出現的法律現實主義抨擊傳統的法律觀，認為所謂法官根據法律規(guī)則判案是神話，法官既不是根據法律也不是根據事實而是根據法官個人的心理偏好進行審判，因此不可能有客觀、公正的判決。但現實主義法學畢竟是為羅斯福新政服務的，正象泰格爾(M.E.Tigar)教授所說的，如果說凱恩斯主義是新政的政治經濟學，那么法律現實主義則是新政的法律意識形態(tài)。[4]法律現實主義在貶低司法權力的同時，主張加強行政權力，鼓吹專家治國，企圖使國家管理變得更合理、更有效率。批判法學吸收了法律現實主義懷疑論的許多觀點，但從總體上對它仍然持否定的態(tài)度，認為法律現實主義是從維持美國法律傳統的立場提出改革的要求，它所進行的只不過是一場“宮庭革命”。而歐洲的新馬克思主義，法蘭克福學派的“批判馬克思主義”則認為，最強大地束縛著被壓迫階級的鎖鏈是意識形態(tài)，它使社會上所有的人，無論是統治階級還是被統治階級的成員，都認為現存的社會秩序是公正的或至少是不可避免的。在現存的社會秩序下，只有先知先覺的知識分子才能擔當起批判的重任，揭示傳統思想、意識形態(tài)的不合理性、偶然性和暫時性，從而使人獲得解放。在歐洲各種新馬克思主義中，葛蘭西(Antonio Gramsci)的“領導權”理論、哈伯馬斯(Jurgen Habermas)的意識形態(tài)和“合法化”理論以及解構主義對美國批判法學的影響最為顯著。

　　批判法律研究，作為一個反潮流的學術運動，其基本觀點可以概括為以下三點。

　　第一，法律推理的非確定性。這是批判法律研究對美國傳統的自由主義法學批判的突破口。傳統的自由主義法學認為，法律推理有一套與立法或政治決定的任意性、主觀性不同的模式，法律爭端可以通過不偏不依地選用法律規(guī)則得到客觀、公正地解決。因此，法律推理是非政治的、中性的。法律推理是從大前提即法律規(guī)則和小前提即事實出發(fā)，作出判決的過程，因此具有確定性的結果。批判法學認為，法律推理的大前提和小前提都具有非確定性，某一案件究竟適用什么法律規(guī)則，確認哪些事實，都不是客觀決定的，而是法官或陪審員選擇和認定的，它們是人的選擇的產物，因此無客觀性可言，判決的結果依司法人員的選擇為轉移，必然是非確定的。在此基礎上，批判法學的支持者進一步提出，法律推理并不象傳統的自由主義法學所主張的那樣具有不同于政治的特殊模式，它只不過是穿著不同外衣的政治�！胺�律推理是政治的”，是批判法學的著名口號。早在三十年代，美國現實主義法學在批判傳統法學的“規(guī)則決定案件”的主張時，也曾針鋒相對地提出地“規(guī)則懷疑論”和“事實懷疑論”，認為決定法官判決的往往既不是法律規(guī)則也不是案件的事實，而是法官、陪審員的心理，乃至下意識的功能。批判法學在此基礎上進一步將現實主義法學提出的問題普遍化。他們認為，法律推理的不確定性不是偶然的、個別的現象，它的深刻根源在于人類社會生活中個人主義與利他主義的基本矛盾之中，用肯尼迪的話說就是：“每個人的個人自由既依賴于其他人和社會權力的合作與保障，同時又害怕他們限制和威脅個人自由”。[5]法官在判決的過程中，有時傾向于個人主義，強調個人自由方面，有時又傾向于利他主義，強調社會的合作與保障方面，他們究竟選擇哪一個法律原理優(yōu)先，完全是主觀、任意的，因而會導致很不同的結果。這對基本矛盾，恰恰是產生法律推理非確定性的根本原因。

　　第二，法反映統治者的意志。批判法學一方面認為法律推理是非確定的，它沒有客觀可確定的結果，而依賴于法官的選擇，另一方面又認為，法官的選擇歸根結底反映社會上占統治地位的階級的利益。美國傳統的自由主義法學認為，美國社會是多元的，人們之間存在著不同利益，但這些利益的交往與融合，會形成共識，這種共識恰恰是法律的基礎。因此法律是中性的。批判法學特別注重對法律是中性的、代表共識的觀點的批判。他們認為，法比統治階級的直接暴力包含著更多的東西，它把社會上占統治地位的觀念與關系以普遍化的形式固定下來，把偶然的、社會的產物裝扮成必然的、自然的產物，把有政治傾向、有利于統治者的東西打扮成中性的、有利于全社會的東西。法的所有這些作用都是通過“意識形態(tài)”的功能實現的。

　　第三，法不是適應社會需要的必然產物，而是階級統治的偶然產物。美國傳統的自由主義法學認為，法律制度應按照它們對社會需要的適應程度來描述和解釋，因此某種社會制度及與之相適應的法律制度的產生、發(fā)展和存在都是必然的。而批判法學認為，法是政治的，是不同社會力量、階級、個人相互斗爭的產物，完全沒有必然性可言。通過法律的社會安排，包括資本主義制度本身，不是不可避免的，而是非決定的。某一事件之所以這樣發(fā)展只是由于推進向其他方向發(fā)展的力量比較弱小，或在決定如何發(fā)展的斗爭中失敗，也就是說，某一法律結果的取得完全是偶然的，沒有必然性。批判法學認為，在法律制度與社會條件之間并不存在因果關系，同樣的社會條件可能具有相反的法律形式，而同樣的法律形式也可能產生相反的社會效果。

　　三、批判法律研究運動與中國法學

　　批判法律研究運動是八十年代中后期通過中國的留美學生和訪問學者的介紹傳入中國的。[6]

　　筆者認為，對于中國的讀者和研究者來說，關注批判法律研究運動起碼具有兩方面的意義：

　　第一，它有助于我們更好地、更全面地認識資本主義，特別是當代的資本主義法律制度和法律思想。由于對資本主義、特別是當代資本主義法律制度和法律思想不了解，或者只知皮毛、一知半解，經常容易犯兩種錯誤。一種是全盤否定，認為資本主義法律制度和法律思想一無是處，只能為資產階級專政服務。實際上，由于資本主義與社會主義法律制度和法律思想都是建立在社會化大生產的基礎上，市場經濟與民主政治方面都有許多共通的地方，法律調整必然有共同的社會問題。這就決定了社會主義國家在調整這類社會問題時可以借鑒、參考資本主義國家成功的經驗。全盤否定的思想在實踐中會束縛我們自己的手腳，比如過去我們經常把當代資本主義國家“授權立法”視為資產階級“行政專橫”、“法治危機”的體現，認為它破壞了議會民主，擴大了行政權力。但是，近年來全國人大授權國務院就改革開放方面的問題制定暫行規(guī)定已成為我國立法實踐中的一項重要措施。如果局限于過去我們對當代資本主義“授權立法”的認識，近年來我國立法實踐就不可能有這樣大踏步的發(fā)展，也不可能使立法適應改革開放的需要。這表明，授權立法作為一種法律手段，并沒有“姓社姓資”的問題，在社會主義和資本主義條件下都可能存在，因為它比較靈活，適應社會分工和專業(yè)化發(fā)展的需要，適應變動著的社會環(huán)境的需要。

　　對資本主義法律制度和法律思想認識的另一種錯誤是全盤肯定，盲目推崇資本主義法律制度和法律思想。對那些早就被資本主義國家的有識之士、有見地的學者、甚至開明的政府官員認為是西方法律傳統中的糟粕或已經過時、應該拋棄的內容，(點擊此處閱讀下一頁)

　　對那些明顯不適合我國國情、只能為資產階級專政服務的內容，也被一些人看作是好東西，視為中國沒有的“異物”。顯然，對于這些人來講，在最發(fā)的資本主義國家美國批判法律研究的出現應該使他們猛醒，也應該使大多數對資本主義法律制度的和法律思想不甚了解的同志受到啟發(fā)。毫無疑問，批判法律研究運動的大多數學者并不贊成馬克思主義，他們對西方法律傳統的批判也難免有“否定一切”和法律虛無主義之嫌。但有一點是我們國內的學者所難以做到的，即他們長期生活在資本主義制度的中心，長期受到西方法律文化的熏陶，他們最了解資本主義法律制度。他們對資本主義法律制度的理解不象我們國內的一些學者只限于法律條文（更何況我們所了解的西方國家法律條文本身也是很有限的），而是深知這些條文產生的背景，更深知這些條文實際是如何運作的，了解其中的“關節(jié)”、“絕巧”，它們究竟為社會上哪個階層的人服務。另一方面，批判法學的西方法律傳統，特別是當代美國法律制度與法律思想的批判，不是抓住枝節(jié)問題，不是抓住任何一種社會制度中都可能存在的丑惡現象，象有些學者——無論是中國的還是外國的——過去在批判資本主義制度時專門搜集它的陰暗面而武斷地作出結論那樣，批判法學對資本主義法律制度與法律思想的批判是整體性、制度性的，也就是說，它是對那些從西方法律傳統中產生的有必然性的制度與思想的批判。

　　第二，批判法律研究運動也有助于我們更好地、更全面地認識社會主義，特別是改革開放以來有中國特色的社會主義法律制度和法律思想。批判法律研究提出了許多我們感興趣的問題，如法律推理是否具有確定性、客觀性？法與政治的關系如何？法是反映社會共識還是反映統治者意志？法作為上層建筑現象具有主觀性，這種主觀性是否意味著法是非決定的？如何看待法的意識形態(tài)功能？應該如何看待法的非決定性與決定性之間的關系……中國讀者不難發(fā)現這些問題中有許多也是近年來我國法學界在法學理論更新的過程中所提出的問題，如黨的政策與法律的關系，法的階級性與社會性之間的關系，法的意志性與客觀決定性（物質制約性）之間的關系。毫無疑問，中美兩國處在完全不同的社會制度中，兩國法律制度與法律思想的傳統很不相同，彼此所遇到的需要用法律調整的社會問題也有很大差異，因此把它們機械地進行對比，甚至認為一方應該效法另一方的法學理論，不見得是恰當的。但是對它們就相同的問題的不同的法律解決辦法或不同的法律思想進行比較，可以幫助我們更好地更客觀地、站在一個更高的角度認識自己國家的法律制度和法律思想�！八�山之石，可以攻玉”。思維的發(fā)展有自己的規(guī)律，他人法學研究中的成功與失誤也有助于完善我們自己的法律思維，以彼之長，補已之短，別人理論上的失誤也有助于我們少走彎路，減少片面性、盲目性，不重犯同樣的錯誤。

　　注釋：

　　[1]　據有的學者的統計，在這一時期美國法學刊物有關批判法律研究的論文在各類論文中占首位。象昂格爾(R•Unger)的著作《知識和政治》（1975年）、《現代社會中的法》（1976年）、《批判法律研究運動》（1983年），肯尼迪的《布萊克斯通釋義的結構》（1979年），霍維茨(M•Horwitz)的《1780—1860年美國法律的改造》（1977年）等，對美國乃至整個西方法學界都產生了不小影響。研究的領域也從法理學、法制史、法學教育，擴展到憲法、財產法、合同法、侵權法、刑法、犯罪學、律師制度、勞動法等各個法學部門。

　　[2]　也有例外，如耶魯大學法學院著名的憲法學教授費斯(O•W•Fiss)所寫的《法死了嗎？》(The Death of the law?Cornell law Review,vol.72:1)。這是一篇站在傳統的自由法學立場對批判法學以及經濟分析法學的產生對美國法律制度及法學影響。

　　[3]　Gregory S. Alexander,(ed.) A Fonrth Way?Privatization,Pro-perty, and the Emergence of New Marker Economies (unpublishedbook,1993).

　　[4]　M•E•Tigar,Law and the Rise of Gapitalism,supra note,at 297—301.

　　[5]　1.Duncan Kennedy,"The Structure of Blackstone"s Commentari-es,"28 Buffalo Law Review 205(1979).

　　[6]　1987年中國社會科學院法學研究所信春鷹在《法學研究》第1期上發(fā)表了《異軍突起的美國批判法學派》的論文，其后在我國的一些學術雜志上也出現了不少介紹、評價批判法學的文章，如北京大學法律系沈宗靈所寫的《批判法學在美國的興起》（《比較法研究》1989年第2期）；
中國人民大學法律系朱啟文所寫的《對傳統法律觀的挑戰(zhàn)——美國批判法律研究與中國法學理論更新的比較》）《比較法研究》1989年第2期）、《當前美國法理學發(fā)展的主要趨勢》（《中國人民大學學報》1989年第6期），中國人民大學法律系研究生楊少南所寫的《論美國批判法學》（《法律教學與研究》1990年第4期），上海復旦大學法律系張乃根所寫的《當代西方法哲學的廠家重點》（《法學研究》1992年第1期）中國社會科學院法學研究所的吳玉章所寫的《批判法學評析》（《中國社會科學》1992年第2期）。

　　國內在一些有關現代西方法哲學和當代西方法律制度發(fā)展趨勢的著作或教科書中，也有一些專門介紹美國批判法律研究或其主要代表人物的章節(jié)，如沈宗靈所寫的《現代西方法理學》（北京大學出版社，1992年版），朱景文所寫的《比較法導論》（中國檢察出版社，1992年版），張乃根所寫的《當代西方法哲學主要流派》（復旦大學出版社，1993年），呂世倫主編的《西方法律思潮源流論》（中國人民公安大學出版社，1993年版）。

　　有的學校的研究生還把批判法學選為學位論文的題目。批判法學一些代表人物的著作，如昂格文的《現代社會中的法》、《批判法律研究運動》也已翻譯成中文,已經或正準備出版。

　　原載于《中國法學》

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