一、引論：參照架構的設定與論述框架

　　?

　　就當下中國學術界所側重關注的問題言，各種形式的“法律移植論”與“法律本土論”之間的潛在“論爭”無疑構成了中國主流法律理論中的一個長期的核心關注點：前者所主張的主要是將西方法律傳統(tǒng)中“有益”的東西經(jīng)由立法而納入中國的法律制度之中，而后者則主要主張將中國各種傳統(tǒng)中“有益”的資源經(jīng)由立法而融入中國當下的法律制度之中。我個人以為，這個問題將在所謂的全球化與本土化的現(xiàn)代性論辯架構中繼續(xù)成為中國論者的關注焦點，個中的主要原因就在于中國論者只要在中國未被認為是現(xiàn)代法治國家之前就不得不在“現(xiàn)代國家即法律統(tǒng)治國家”這個主流話語的支配下直接面對依憑何種資源建構中國法律制度這個問題。?

　　我無意否認這個問題在“現(xiàn)代化中或后發(fā)現(xiàn)代化國家”的中國語境中的重要意義以及在嚴肅的學術對話過程中所可能具有的理論意義，因為它畢竟還涉及到一個更為一般的知識時空性與制度建構的認識問題，但是我還是必須指出，我們絕不能簡單地因這兩種論說處于“論爭”狀態(tài)而忽略它們所具有的一個共同的思維趨向，即它們都趨向于附合占據(jù)支配地位的依照法律治理國家的觀點〔1〕。盡管這一思維趨向在一般意義上為人們視為當然，但是它卻隱含著極大的誤導性，因為這種觀點在當下的實踐中乃是以“立法即為法律”的確當性為前設的。需要指出的是，正是這一視“立法即唯一法律”的前設，遮蔽了現(xiàn)代社會在多數(shù)民主（以“立法機構至上”或“無限民主”為標示）和現(xiàn)代科學主義驅動下型構而成的以立法統(tǒng)合整個法律定義（亦即我稱之為的“社會秩序規(guī)則一元觀”）的那種支配性，致使人們不可能正視人們在行動中普遍遵循但卻尚未闡明的規(guī)則在社會演化過程中的功用和意義，也不可能對立法行動本身所應遵循的社會秩序規(guī)則的性質以及這種行動所產(chǎn)生的實在法的性質進行追問，當然更不可能對上述流行話語中所“缺席”的但又確實在發(fā)揮作用的現(xiàn)代唯理主義“元意識形態(tài)”支配下的“現(xiàn)代圖式”再生產(chǎn)過程進行前提性的追問。此外，還須注意的是當下中國學界所出現(xiàn)的一種理論趨向，即一些論者從不同的理路出發(fā)對現(xiàn)代圖式中的各種二元論進行批判并試圖對它們所遮蔽的問題加以揭示〔2〕，但是，這種維度的批判卻不應當在展開的過程中被扭曲成一些人主張各種一元論的理由，更不應當被轉換成一些人與那種同是現(xiàn)代圖式之產(chǎn)物但在實踐中往往為我們所不意識的以國家立法為唯一社會秩序規(guī)則的一元論進行“共謀”的理據(jù)。?

　　與前述問題緊密勾連，這里還存在一個在更深刻的層面上長期困擾著中國學人的理論問題，這便是我稱之為的“國家與社會”之關系的現(xiàn)代性問題。我們完全可以用一種設問的方式把這個問題表述如下：是否存在著一種“純粹”的自生自發(fā)秩序（包括市場秩序）？毋庸置疑，這個問題極為重要，因為它直接關涉到我們?nèi)绾握J識和解釋作為“行動者”的國家與作為“自生自發(fā)秩序”的社會之間的關系問題；
換言之，這個問題在中國社會轉型的過程中占據(jù)著極為重要的地位，因為中國學界在國家從“全能性”狀態(tài)開始發(fā)生變化的過程中不得不考慮國家在整個社會轉型過程中的“位置”問題。圍繞著這個問題，大體上形成了兩種相對的論說〔3〕。立基于對這個問題的肯定性回答，形成了一種大體上主張國家不應進入自生自發(fā)秩序的簡化論說；
與之相反對，另一種論說則立基于對這個問題的否定性回答而認為，自生自發(fā)秩序不能經(jīng)由二分的方式與國家分割開來：一是因為自生自發(fā)秩序中的異常情勢始終在“邀請”國家對之進行“規(guī)制”，二是因為國家的“規(guī)制性”行動也是有助于自生自發(fā)秩序（包括市場）之型構的。但是我們必須正視的是，圍繞著這一問題所形成的上述兩種論說，實際上也在一更深的層面預設了一種同樣的觀點，即國家行動在自生自發(fā)秩序中的“存在/不存在”是判定自生自發(fā)秩序是否“純粹”的標準。?

　　需要強調指出的是，由于這一為人們不意識的深層預設在把國家在自生自發(fā)秩序中“存在與否”的事實本身轉換成了判斷“純粹”自生自發(fā)秩序存在與否的標準的前提下，完全否定了任何社會秩序實是行動者遵循特定規(guī)則的結果的命題和依此命題確立以“國家行動所遵循的規(guī)則的性質”為判準的必要性，所以它遮蔽了國家（作為一種最大的組織〔4〕）并非只是一個“行動者”而更是一個“遵循規(guī)則的行動者”的深刻識見，進而只能在“后果論”的意義上斷定國家規(guī)制行動的助益性或者在先驗認定自生自發(fā)秩序否棄國家的前設下斷定國家行動的負面性質。因此，這兩種論說顯然都無力把國家在自生自發(fā)秩序中的特定行動與它們所遵循的特定性質的社會秩序規(guī)則結合起來加以具體分析，更是無力對自生自發(fā)秩序得以型構的社會秩序規(guī)則的性質進行追問，當然也不可能從社會理論的意義上洞見到一種與自生自發(fā)秩序不同的組織秩序及其所遵循的組織規(guī)則唯有經(jīng)由國家行動才可能侵吞自生自發(fā)秩序及其所遵循的內(nèi)部規(guī)則。?

　　當然，本文的目的并不在于對上述問題做直接的詳盡分析或批判，而毋寧在于通過對哈耶克法律理論的研究而為我們進一步思考和追究上述問題提供一個路徑，因為以我個人所見，對哈耶克法律理論的研究和分析，一定會對我們在直接分析或批判上述問題之前更妥切地認識這些問題所具有的極為重要的意義，或者說，這項研究的結果在一定意義上能夠構成我們認識上述問題的另一種“社會世界圖式”。當然，提出上述問題本身，反過來也為我們討論哈耶克的法律理論設定了一個特定的理論思考參照架構〔5〕。?

　　毋庸置疑，哈耶克法律理論的建構，如同其社會理論和自由理論的建構一樣，極其艱難和繁復，正如他本人在1965年發(fā)表的一篇論文中所給出的提示一般：〔6〕

　　我關于人在新的和不可預見的情形的生活中協(xié)調持續(xù)性行動需要抽象規(guī)則所做的論述，甚至更適用于具體情勢中許多不同個人的行動的協(xié)調，這些情勢只在部分上為每個個人

　　知道，而且也只有在它們出現(xiàn)的時候才能為他們所知道。這導使我達致，在我個人的學術發(fā)展中，我進行所有反思的出發(fā)點，而且它或許可以解釋為什么我……從專門經(jīng)濟學轉入了對所有那些常常被視為哲學的問題的探究�；仡欉@些變化，這似乎始于我將近30年前所發(fā)表的“經(jīng)濟學與知識”的論文；
在這篇論文中，我考察了在我看來純粹經(jīng)濟學理論所具有的一些核心困難。該文的主要結論是，經(jīng)濟學理論的任務乃在于解釋一種經(jīng)濟活動的整體秩序(overall order)是如何實現(xiàn)的，而這個過程運用了并非集中于任何一個心智而只是作為無數(shù)不同的個人的獨立的知識而存在的大量的知識。但是，從這一認識到獲致下述恰當?shù)亩匆娺�有很遠的路要走，即個人在其行動中遵循的抽象規(guī)則與作為個人回應（亦即在那些抽象規(guī)則加施于他的限度內(nèi)對所遇到的具體而特定的情勢所作的回應）的結果而形成的抽象的整體秩序之間關系的洞見�！�…我達致了我所認為的一幅關于自生自發(fā)秩序之性質的全新圖景。?

　　哈耶克的這段文字，依我個人的理解，至少為我們從總體上把握哈耶克的法律理論提供了兩條重要的認識路徑：第一，哈耶克的法律理論建構，不僅不是那種即時性的“應景”作品，當然也不是那種在學科嚴苛設限支配下的“為法律而法律”的研究；
在直接的意義上講，哈耶克以《法律、立法與自由》?(Law, Legislation and Liberty)?為核心所詳盡闡釋的法律理論乃是以他對自生自發(fā)社會秩序的可欲性所做的整體性研究為基礎的，而這可見之于他為出版這部著作所撰寫的涉及不同題域和不同學科的一系列極為重要的預備性研究論文，它們大多收錄在1967年出版的《哲學、政治學和經(jīng)濟學的研究》?（Studies in Philosophy, Politics and Economics）?和1978年出版的《哲學、政治學、經(jīng)濟學和觀念史的新研究》?(New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas)?這兩本論文集中；
〔7〕而在間接的意義上看，哈耶克的法律理論更是以1937年發(fā)表的著名論文《經(jīng)濟學與知識》至1960年出版的巨著《自由秩序原理》?(The Constitution of Liberty)?這一期間所提出的一系列重要論點為依憑的。立基于上述所論，我們可以說，哈耶克實是在其認識和解釋社會現(xiàn)象的內(nèi)在理路的要求下而建構其法律理論的。?

　　第二，也是更為重要的，哈耶克的法律理論雖說在很大程度上是其社會理論和自由理論的邏輯展開，但是就其整體社會哲學而言，他的法律理論卻是我們進一步理解他有關個人自由與社會秩序之關系的洞見的重要路徑，甚至是其基本的前提。這是因為，在哈耶克那里，社會秩序乃是以相應的規(guī)則為依憑的，而且個人自由也是以一般性法律為基礎的，亦即他所說的“法律下的自由”(freedom under the law)，套用他本人在《法律，立法與自由》一書中的說法，“我們的一個主要論點認為，盡管自生自發(fā)秩序與組織會始終共存，但是這兩種秩序的原則仍不能以我們所希望的任何方式混淆起來。如果這一點尚未得到人們較為普遍的理解，那實是因下述事實所致：為了確定這兩種秩序，我們必須依憑規(guī)則，然而這兩種不同的秩序所要求的規(guī)則種類之間所存在的那些重要區(qū)別卻還沒有得到人們的普遍認識”�！�8〕 正是在這個意義上，我們可以說，只有在理解了哈耶克的“法律”觀以后，我們才有可能更為深切地理解和把握哈耶克的自由理論乃至社會理論。?

　　正是立基于本文前設的理論問題參照架構與考慮到哈耶克法律研究所經(jīng)歷的這樣一個漫長的過程，尤其是其間所思考的問題的繁復性及其理論建構的轉換過程，本文的論述框架或側重點將進行如下的安排：除了本文第一部分的簡短引論以外，我將首先在第二部分通過對哈耶克為什么或如何從社會理論的闡釋轉向對法律理論的建構這個問題進行追問，進而揭示出他由自由理論而進入法律理論的建構以完善其社會哲學的內(nèi)在理路，并在其間努力闡明哈耶克在研究過程中所確立的認識社會的“規(guī)則范式”乃至以自由理論為基礎的“確獲保障的私域”與構成法律理論之核心的“根據(jù)什么來界分或保障這種私域”之間的邏輯關系等問題。

　　然后，我將在本文的第三部分和第四部分對構成哈耶克法律理論的核心觀點進行探究，亦即對他在社會秩序與規(guī)則之關系的基礎上所確立的“內(nèi)部規(guī)則”(或法律)與“外部規(guī)則”(或立法)這一“社會秩序規(guī)則二元觀”展開討論。此外，一如我們所知，哈耶克要完成“社會秩序規(guī)則二元觀”的建構，就必須首先從理論上闡明“社會秩序規(guī)則一元觀”在社會實踐中占據(jù)支配地位的理據(jù)并揭示出其間所存在的問題，因為“自由主義的確源出于普通法的各種理論和較早的(即前唯理主義的)自然法諸理論，而且還預設了這樣一種正義觀，它允許我們對這種正當?shù)膫�人行為的規(guī)則(隱含于‘法治’觀念和型構自生自發(fā)秩序的要求之中)與當局為了組織的目的所發(fā)布的所有特定的命令加以界分。這一基本區(qū)別為現(xiàn)代兩位最偉大的哲學家(休謨和康德)的法律理論所明確闡明，但是自那時起一直沒有得到適當?shù)闹厥�，而且與當下占支配地位的法律諸理論完全不相符合”；
〔9〕因此，哈耶克在對唯理主義支配下的這種“社會秩序規(guī)則一元觀”施行去蔽的過程中對“自然”與“人為”二分觀的謬誤和“公法”與“私法”相混淆的謬誤所展開的批判，無疑也應當是我們在這兩個部分所關注的重點。最后，在本文的結語中，我則試圖對哈耶克的法律理論所具有的一些在我看來極為重要的啟示做一簡要的討論。?

　　二、哈耶克建構法律理論的內(nèi)在理路

　　（一）哈耶克社會理論的基本洞見

　　哈耶克在其所著的《法律、立法與自由》一書中對他自己的研究和思考得出了這樣一個最終結論：〔10〕我們應當學到了足夠多的東西，以避免用扼殺個人互動的自生自發(fā)秩序(置其于權威當局指導之下的方法)的方式去摧毀我們的文明。但是，要避免這一點，我們就必須否棄這樣一種幻想，即我們能夠經(jīng)由刻意的思考而“創(chuàng)造人類的未來”……。這是我……現(xiàn)在給我就這些問題的四十年的研究所下的最終結論。?

　　哈耶克的這一“最終結論”，不僅為我們理解他的社會理論的知識論基礎提供了最明確的啟示，而且也的確勾畫出了哈耶克整個研究中的最重要的論題。具體而論，它一方面表明了哈耶克一以貫之的論辯路徑，即對社會進程做有意識的控制或刻意指導的各種訴求，不僅永遠不可能實現(xiàn)，而且只會導致自由的喪失，進而最終摧毀文明。因此，哈耶克主張，(點擊此處閱讀下一頁)

　　“作為個人，我們應當服從各種力量并遵循我們無法希望充分理解但文明的發(fā)展（甚至它的維續(xù)）卻依賴于其上的各項原則”�！�11〕另一方面，它還明確標示出了哈耶克社會理論賴以為基礎的“進化論理性主義”特征；
〔12〕換言之，立基于此一“最終結論”所凸顯的他對那種由一些蘇格蘭道德哲學家所明確闡明的“進化論理性主義”的繼承與他對“法國啟蒙運動傳統(tǒng)”所表現(xiàn)出來的“建構論唯理主義”的批判的兩分框架，哈耶克建構起了他的“進化論”的自由主義社會理論�！�13〕?

　　就哈耶克的社會理論而言，我個人以為，其最為核心的洞見可以被歸納為以下幾個命題。然而首先需要指出的是，所有這些命題都是以否定“原子論的個人主義”為前提的�！�14〕第一個命題認為，所有社會型構的社會秩序不是生成的就是建構的：前者是指“自生自發(fā)的秩序”(spontaneous order)，而后者則是指“組織”(organization)或者“人造的秩序”(a made order)。〔15〕然而，為了更為確切地指稱這兩種社會秩序，哈耶克在本世紀60年代以后開始采用兩個希臘術語以強調它們之間的區(qū)別：他用cosmos（即“內(nèi)部秩序”）這個術語來指稱自生自發(fā)的社會秩序，其特征是這種秩序不具有一種共同的目的序列，所具有的只是每個個人的目的；
然而，那種以確定或實現(xiàn)具體目的為特征的組織形式，哈耶克則把它稱之為taxis（即“外部秩序”）�！�16〕哈耶克認為，人之行動可能并不嚴格符合刻意設計的、有意識的組織秩序這個事實，并不意味著這些行動是非理性的或者不具有可辨識的模式，事實可能正好與此相反，因為存在于這種行動中的常規(guī)性或模式就是自生自發(fā)秩序。然而在這兩種社會秩序中，哈耶克指出，只有自生自發(fā)秩序才是自由主義社會理論的“核心概念”，〔17〕或者說，“社會理論的整個任務，乃在于這樣一種努力，即重構”存在于社會世界中的各種自生自發(fā)的秩序，〔18〕這是因為在哈耶克的分析中，自生自發(fā)秩序與組織完全不同，它們的出現(xiàn)和進化以及它們演化擴展賴以為基礎的規(guī)則機制所具有的非設計性質或非意圖性質，必定會引發(fā)真正需要解釋和理解的問題，因此只有自生自發(fā)的社會秩序才需要有相應的社會理論的建構。〔19〕?

　　第二，哈耶克立基于上述的社會秩序分類學框架進一步指出，道德、宗教、法律、語言、書寫、貨幣、市場以及社會的整個秩序，都是自生自發(fā)的社會秩序�！�20〕哈耶克把所有這些自生自發(fā)的社會秩序都歸屬于同一范疇的預設，顯然是它們生成演化的過程極其相似，更具體地說，亦就是它們都不是因計劃或設計而生成的，而是“人之行動而非人之設計的結果”。然而，哈耶克又明確指出，在自生自發(fā)的社會秩序本身中，還存在著兩種無論如何不能混淆的秩序類型：一是在進行調適和遵循規(guī)則的無數(shù)參與者之間形成的互動網(wǎng)絡的秩序（或稱為行動結構），二是作為一種業(yè)已確立的規(guī)則或規(guī)范系統(tǒng)的秩序。哈耶克就此指出，“個人行為的規(guī)則系統(tǒng)與從個人依據(jù)它們行事而產(chǎn)生的行動的秩序，并不是同一事情；
這個問題一經(jīng)得到陳述，就應當是顯而易見的，即使這兩種秩序在事實上經(jīng)常被混淆”，〔21〕因為自生自發(fā)的社會秩序并不是自然生成的，而是“這些秩序的要素在回應它們的即時環(huán)境時遵循某些規(guī)則的結果”，或者說：“只有當個人所遵循的是那些會產(chǎn)生一種整體秩序的規(guī)則的時候，個人對特定情勢所作的應對才會產(chǎn)生一種整體秩序。如果他們所遵循的規(guī)則都是這樣一些會產(chǎn)生秩序的規(guī)則，那么即使他們各自的行為之間只具有極為有限的相似性，也足以產(chǎn)生一種整體秩序”�！�22〕顯而易見，自生自發(fā)社會秩序在這里并不能夠被化約成行為規(guī)則系統(tǒng)，也因此，社會理論的任務之一就在于揭示那些只要得到遵循便會導向自生自發(fā)秩序的規(guī)則及其賴以存續(xù)的常規(guī)性。?

　　第三，根據(jù)上述“行動結構”與“規(guī)則系統(tǒng)”的兩分框架，哈耶克形成了他的社會理論中的另一個重要命題，即社會行為規(guī)則系統(tǒng)“文化進化”的命題；
而對這一核心命題的闡發(fā)，則為哈耶克在法律理論建構的過程中最終確立了著名的有關社會行為規(guī)則系統(tǒng)的“文化進化理論”�！�23〕這是因為這一有關社會行為規(guī)則系統(tǒng)“文化進化”的深刻命題為哈耶克奠定一種新的解釋路徑提供了某種可能性，即這些社會行為規(guī)則不僅引導著那些以默會的方式遵循它們但對為什么遵循它們或對它們的內(nèi)容并不知道的行動者如何采取行動，而且還反過來在更深的層面上設定了社會秩序的自生自發(fā)性質，亦即通過行動者對他們所遵循的社會行為規(guī)則的“文化進化”選擇而達致的自生自發(fā)進程。?

　　毋庸置疑，貫穿于上述核心命題的乃是個人自由與社會整體秩序間關系以及秩序與規(guī)則間關系的問題；
據(jù)此，一如我在此前的論文中所說的，對這些問題的認識和解釋就是“哈耶克的終身問題”，〔24〕或者說，哈耶克建構其社會理論的核心目的乃在于對人類社會中的“自生自發(fā)秩序”（即內(nèi)部秩序）做理論上的闡發(fā)和捍衛(wèi)，因為正是這個“哈耶克的終身問題”反映了或支配著哈耶克整個社會哲學建構的過程�！�25〕?

　�。ǘ�）哈耶克知識觀的轉換與“規(guī)則范式”的確立?

　　另一方面，我們還必須指出，哈耶克社會理論所達致的一系列重要命題更是在我稱之為的哈耶克關于“知與無知的知識觀”的轉換的邏輯脈絡中展開的，而且也是在其間得以實現(xiàn)的�！�26〕哈耶克在“分立的個人知識”經(jīng)“知道如何”（know how）的默會知識再到“無知”概念的轉換過程中，達致了從“知”意義上的主觀知識觀向“無知”意義上的“超驗”知識觀的轉化——這可以典型地表述為從“觀念依賴”到“觀念決定”再轉向“必然無知”或“理性不及”的發(fā)展過程�！�27〕然而就本文的側重點而言，我個人以為，哈耶克的社會理論建構在50年代（更準確地說是在60年代）所發(fā)生的這一根本性的知識觀變化，最值得我們注意的就是哈耶克從“觀念”向“規(guī)則”等一系列概念的轉換，〔28〕因為正是透過這些概念的轉換，標示著哈耶克實質性社會理論的建構路徑的變化，表明了哈耶克對行動結構與規(guī)則系統(tǒng)“兩分框架”的拓深，也在更深刻的層面上意味著哈耶克“規(guī)則范式”的確立。?

　　哈耶克在知識觀方面所發(fā)生的轉變以及因此而對他真正建構其社會理論的實質性意義或影響，我認為大體上可以見之于下述三個緊密勾連的方面。首先，哈耶克從“知”向“無知”觀轉換的知識努力，里程碑似地標示著哈耶克在1960年以后對他前此設定的理論命題的轉換，亦即從提出“整體社會秩序乃是經(jīng)由個人行動者之間的互動和協(xié)調而達致的”命題，向確立“整體社會秩序不僅是由個人行動者間的互動達致的，而且更是由行動者與表現(xiàn)為一般性抽象結構的社會行為規(guī)則之間的互動而形成的”命題的轉換，一如他在1965年發(fā)表的“理性主義的種類”(Kinds of Rationalism)一文中以比較明確的方式提出了“個人在其行動中遵循的抽象規(guī)則與那種抽象的整體秩序之間的種種關系”的問題，并且得出結論認為，“那種抽象的秩序乃是個人在那些抽象的規(guī)則加施于他的限度內(nèi)對所遇到的具體而特殊的情形所做出的反應的結果”。〔29〕當然，我們也可以通過把這兩個命題轉換成實質性問題的方式來指出它們之間的差異，因為一如我們所知，社會秩序問題的設定所要求的遠不止于對這種秩序所賴以存在的條件進行形式層面的描述，而是必須對置身于該社會秩序之中的行動者是如何始動其行動這個實質性問題進行追究：這樣，前者便可以轉換成行動者是如何在 “知”的情形下始動其行動進而維續(xù)社會秩序的問題；
而后者則可以表述為行動者如何可能在“必然無知”的情形下依舊進行其行動和應對這種無知而維續(xù)社會秩序的問題。?

　　其次，哈耶克立基于“無知”意義上的默會知識觀而引發(fā)的自生自發(fā)秩序問題的轉換，一如上述，其核心要點就在于一些原本為行動者所“知”的社會行為規(guī)則現(xiàn)在卻在性質上轉換成了獨立于這些行動者對它們的辨識或“知”而存在的規(guī)則；
這里需要強調的是，不僅行動者所遵循的社會行為規(guī)則，而且由這些社會行為規(guī)則所增進或促成的行動者的行動本身，也往往是他們本人所不知的。這個問題在理論研究上的根本意義在于：在這種情形下，如果行動者在語言上并不知道或不能恰當?shù)馗拍罨�那些增進或促成他們正常行動的社會行為規(guī)則，那么顯而易見，社會就不能僅從行動者的觀念或行動中綜合出來，而這也就當然地導致了哈耶克對其社會理論研究對象的重構：原來根本不可能進入其研究對象的社會行為規(guī)則，現(xiàn)在也就當然地成了其研究對象的最為重要的組成部分。這是因為一旦哈耶克認識到了行動者能夠在無知的狀況下協(xié)調他們的行動并形成社會秩序，那么他實際上也就在更深的一個層面上預設了某種獨立于行動者的知識但卻切實影響或支配行動者之行動的社會行為規(guī)則亦即哈耶克所謂的“一般性的抽象規(guī)則”的存在。正是在這個意義上，我們可以認為，行動者并不知道的社會行為規(guī)則以及行動者與這些規(guī)則之間的互動構成了哈耶克社會理論的研究對象。

　　第三，哈耶克經(jīng)由提出“自生自發(fā)社會秩序不僅是由行動者與其他行動者發(fā)生互動而形成的，而且更重要的還是由行動者與那些并不為他們所知（“知道那個”的知識）但卻直接影響他們行動的社會行為規(guī)則發(fā)生互動而構成的”的上述命題，還致使他在社會理論的分析過程中發(fā)展出了另一個與此相關的重要命題，即“人的社會生活，甚或社會動物的群體生活，之所以可能，乃是因為個體依照某些規(guī)則行事”�！�30〕哈耶克這個命題的關鍵之處，乃在于行動者在很大的程度上是通過遵循社會行為規(guī)則而把握他們在社會世界中的行事方式的，并且是通過這種方式而在與其他行動者的互動過程中維續(xù)和擴展社會秩序的。與此相關的是，我們也可以說這一發(fā)展是哈耶克在研究知識發(fā)現(xiàn)和傳播的機制方面的一個轉折點，因為這些社會行為規(guī)則不僅能夠使行動者在擁有知識的時候交流或傳播這些知識，而且還能夠使他們在并不擁有必需的知識的時候應對無知，一如哈耶克所言，這些社會行為規(guī)則乃是“社會的集合知識的體現(xiàn)”；
更為具體地說，如果一個行動者成功地遵循了一項社會行為規(guī)則，那么這個行動者便通過此項規(guī)則而具有了實施某一行動的能力�！�31〕?

　　綜上所述，哈耶克經(jīng)由“知”向“無知”知識觀的轉化而獲得的最為重要的一項成就，我將之概括成他為其社會理論所建構的認識和解釋社會的“規(guī)則”研究范式，而這正是他從內(nèi)在理路上得以建構其法律理論的最為重要的途徑之一。哈耶克“規(guī)則”研究范式的確立，由于它以“人不僅是一種追求目的(purpose-seeking)的動物而且在很大程度上也是一種遵循規(guī)則(rule-following)的動物”〔32〕的觀點為前設，所以它也就不僅意味著人之行動受著作為深層結構的社會行為規(guī)則的支配，進而還意味著對人之行為的解釋或者對社會現(xiàn)象的認識乃是一闡釋某種獨立于行動者的知識但卻切實影響或支配行動者之行動的社會行為規(guī)則的問題，而不是一簡單考察某些刻意的和具體的行動或事件的問題。正是在這個意義上，我個人以為，哈耶克的這一研究范式涉及到了對人們所熟知的“個人”與“社會”或“行動”與“結構”等彼此對立的認識框架的革命性“改造”；
而且也為他在此一研究范式的支配下對法律問題展開實質性討論提供了一種極具意義的知識進路�！�33〕?

　　（三）哈耶克自由理論的建構與法律問題的提出?

　　一如上述，哈耶克經(jīng)由無知觀的建構而確立起了其社會理論中的社會秩序分類學，而且這一分類學也為他在洞見或解釋社會的繁復進程方面提供了一個極為精致和強有力的進路，但是與此同時，從邏輯的角度看，它也在更深的層面上提出了一個哈耶克必須經(jīng)由理論上的拓展方能做出回答的問題，這是因為哈耶克通過其所建立的社會秩序分類學本身并不能夠直接證明某一種社會秩序比另一種社會秩序更可欲或更具助益性。毋庸置疑，這是一個極為重要的問題，而我個人認為，哈耶克乃是通過自由理論的建構來回答這個問題的。?

　　一如我們所知，哈耶克并不否認個人自由作為一種不爭的倫理前設〔34〕的重要意義，但是值得我們注意的是，他卻認為，就建構自由理論而言，更為重要的乃是對自由為什么是一個重要價值的問題做出論證，據(jù)此，他給出了三個重要的理論論辯。第一，他立基于弗格森、休謨、斯密和門格爾等蘇格蘭啟蒙思想家一脈的學理之上，力圖表明自由與自生自發(fā)秩序不僅是相容的而且也是它的規(guī)定性之所在，更是人在自由嘗試和自由努力的過程中所體認到的價值本身，這是因為可辨識的和穩(wěn)定的秩序狀態(tài)能夠從非指導的或非設計的個人自由的行動過程中產(chǎn)生；
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　　哈耶克的第二個論辯則試圖表明，透過干涉?zhèn)�人自由而力圖重新建構社會秩序和設計社會分配模式的做法是極具危害的，因為這種建構論的唯理主義做法只會致使隱含于自生自發(fā)秩序之中的種種理性不及的自由力量丟失或蒙遭扼殺；
當然，哈耶克所提供的第三個論辯最為重要，也是他的自由理論論辯中最為繁復的一個觀點，即自由不只是人獲致幸福的必要條件——這是因為自由能使人享受到只有自由的社會秩序所能確保提供的各種助益，而且是使人擁有或把握一種默會的能力或默會的知識的前提條件。

　　顯而易見，哈耶克的上述三個理論論辯，一方面深刻地說明了自由在哈耶克整個社會哲學中所具有的支配性地位，因為自由作為一種目的本身就極具重要性。就此而言，哈耶克的研究的確在很大程度上是圍繞著如何追求或如何保障自由這個核心問題而展開的，〔35〕一如他在《通往奴役之路》一書的序言中所明確指出的，他撰寫這部政治著作的目的乃在于捍衛(wèi)“某些終極價值”，而其中的核心價值便是自由；
他甚至還征引托克維爾的話說，“我相信，在任何時代我都一定會珍愛自由，但是在我們生活的這個時代，我卻準備崇拜自由”�！�36〕哈耶克在1960年《自由秩序原理》出版的一年后所發(fā)表的一篇論文中指出，

　　在為該書德文版所做的序言草稿中是這樣描述自由的，即“自由不只是許多價值中的一個價值，而且是大多數(shù)其他價值的淵源和條件”，然而經(jīng)過考慮以后他卻對這個觀點做出了重大的修正，并將自由的重要性推至了極限：“自由不只是諸多其他價值中的一個價值，……而且還是所有其他個人價值的淵源和必要的條件”。〔37〕?

　　就此而言，哈耶克的上述三個論辯（尤其是其間的第三個論辯）還極具洞見地揭示出了自由作為一種為人們提供助益的手段而在其自由理論中所具有的重要意義，因為哈耶克正是經(jīng)由把自由作為一種有助益的手段這個洞識與他視自由與自生自發(fā)秩序相容合的論辯結合在一起，而賦予了自生自發(fā)秩序以一種“有助益”的規(guī)定性。哈耶克認為，如果一個社會秩序能夠較好地服務于涉于其間的個人的利益和較好地運用參與其間的個人的默會或明確知識并使個人在追求各自的目的時達致彼此知識的協(xié)調，那么在一般意義上講，這種社會秩序就是有助益的，而自由的主要價值就在于它能夠促進這種知識的協(xié)調并提供“機會和激勵去確保個人所能獲得的知識的最大化運用”�！�38〕在這里，哈耶克的核心關注點乃是自由在一個變動不居的世界中的基本重要性，因為在這樣的世界中，試圖做出完全的預見或正確的預測顯然是不可能的，因此當個人可以在不受強制的情勢下自由地與這種變動不居的環(huán)境相調適的時候，他們便可能與這種環(huán)境相適應。需要注意的是，這絕不是因為自生自發(fā)秩序中的個人因此而有可能發(fā)展出更正確的預見能力，而實是因為個人的自由能夠使他的行動與特定的情勢相調適；
〔39〕換言之，只有當個人有自由運用他們所擁有的知識并與他人的知識相協(xié)調以實現(xiàn)他們自己的目的的時候，亦即只有當個人“可以用他的知識為了他的目的”或“追求他自己的目的”〔40〕的時候，社會進步才會發(fā)生；
也正是在這個意義上，哈耶克明確指出，自由賦予了文明以一種“創(chuàng)造力”并賦予了社會以進步的能力�！�41〕因此，自由可以被視作是自生自發(fā)社會秩序之所以有助益的必要條件。?

　　但是，我們需要指出的是，哈耶克所建構的自由本身并不是自足的，在某種意義上也可以說它只是自生自發(fā)秩序“有助益”的必要條件，而非充足條件。在詳盡闡釋這個問題之前，我認為有必要引入一個既與哈耶克自由理論緊密關聯(lián)又與其法律理論之建構密切相關的概念作為我們討論的基本出發(fā)點：即“確獲保障的領域”（protected sphere），“確獲保障的自由領域”（assured free sphere）或“私域”（private sphere）。這是因為哈耶克認為，“個人是否自由，并不取決于他可選擇的范圍大小，而取決于他能否期望按其現(xiàn)有的意圖形成自己的行動途徑，或者取決于他人是否有權力操縱各種條件以使他按照他人的意志而非他本人的意志行事。因此，自由預設了個人具有某種確獲保障的私域（some assured private sphere），亦預設了他的生活環(huán)境中存有一系列情勢是他人所不能干涉的”�！�42〕具體而言，這個概念的重要意義表現(xiàn)在下述兩個方面：首先，哈耶克的自由理論認為，如果一個人不受制于不正當?shù)膹娭�，那么他就是自由的�?br>在這里，“‘自由’僅指涉人與他人間的關系，對自由的侵犯亦僅來自人的強制”。〔43〕顯而易見，哈耶克對自由概念的界定，乃是通過指出外在強制(ｅｘｔｅｒｎａｌ�。悖铮澹颍悖椋铮睿┒鴮⒆杂啥�義為“獨立于他人專斷意志之外”的狀態(tài)的�！�44〕自由表示能根據(jù)自己的決定和運用自己的知識行事，不自由則表示必須受制于他人專斷的意志之下；
此處值得注意的是，所謂不受外在強制是指不受他人專斷的意志之強制，而不是否定一切的外在強制�！�45〕顯而易見，對于哈耶克來講，這里的關鍵在于強制在何時是正當?shù)�，亦即我們應當如何界定不正當�(shù)膹娭坪驼�當�(shù)膹娭�。正是在這里，“確獲保障的領域”這個概念凸顯出了它所具有的至為重要的意義，因為在哈耶克看來，社會實是通過界分個人行動的“確獲保障的領域”的過程而在正當強制與不正當強制之間劃定邊界的〔46〕：“只有在一個已經(jīng)試圖以確定予以保障的私域的方式來阻止強制的社會中，諸如‘專斷的干涉’這樣的概念才會具有明確的意義”。〔47〕?

　　其次，根據(jù)哈耶克的自由理論，不確定性和正確預測的不可能性乃是社會進程的主要特征，所以他強調自由對于自生自發(fā)秩序的助益性還具有極為重要的工具價值；
這意味著，承認個人是自由的，就是承認他擁有一個個人行動確獲保障的領域，其間，他可以立基于那種把我們環(huán)境中的財物界分為我的和你的規(guī)則而運用他的知識和財物去追求他自己的目的并且使個人的“預期”得到最大化的協(xié)調�！�48〕然而，這里需要強調指出的是，把自由理解為個人行動確獲保障的領域，絕不是把它的內(nèi)容僅局限于物質性方面，因為哈耶克認為它還為我們預設了許多權利，“一個人預期的‘合法性’或某個個人的‘權利’，乃是承認這種私域的結果”，〔49〕而其間最重要的就是“保障我們可以安全地使用某些東西的權利，或保護我們的行動不受其他人干涉的權利，等等”，〔50〕因為“除非我們能夠確知我們排他地控制著一些物質財富，否則我們甚難實施一項連貫一致的行動計劃；
而且在我們并不控制這些財富的時候，若要與其他人合作，我們也有必要知道誰擁有這些財富”。〔51〕?

　　顯而易見，哈耶克經(jīng)由其自由理論的建構而視自由為確獲保障的領域的觀點極為重要，但是我在這里毋寧要強調的是由哈耶克的這個觀點所引發(fā)的另一個更為重要的問題，即為了防阻不正當?shù)膹娭坪蜑榱耸箓�人行動得以成功，在確立了確獲保障的領域的路徑以后，我們又應當根據(jù)什么或者運用什么樣的手段來界分每個個人的這種私域呢？顯而易見，哈耶克的自由理論本身無法回答這個問題，當然這也是其自由理論本身所具有的限度之所在，因為它無法確定個人在一個確獲保障的領域中所應當具有的權利種類或者個人自由所應當具有的確當范圍；
當然，從另一個角度來看，哈耶克經(jīng)由其所確立的行動結構與規(guī)則系統(tǒng)的兩分框架，也無力完全證明何種社會行為規(guī)則為正當或能夠確保社會秩序的助益性。?

　　（四）哈耶克法律理論的建構及其基本問題的設定?

　　正是在對這個重要問題回答的過程中，也是立基于“規(guī)則”研究范式為建構法律理論所提供的知識可能性和自由理論所提出的需求，哈耶克進入了建構其法律理論的重要階段：經(jīng)由法律理論的建構來回答個人行動確獲保障的領域是如何得到界定的，進而明確何者構成了不正當?shù)膹娭苹颉案缮妗�，并最終界定出維續(xù)這種自由私域所需要的規(guī)則或法律。這正如哈耶克所說的，界定個人“合法的”預期范圍的最為有效的方法就是對允許每個個人行動的范圍做出界定，而這意味著“這里所需要的乃是那些在每時每刻都能夠對每個人確受保障的領域之邊界加以確定并因此能夠對‘你的’和‘我的’做出界分的規(guī)則”；
〔52〕因為這些規(guī)則能夠經(jīng)由對個人確獲保障的領域的界分而減少人們在行動過程中對彼此意圖的互相干涉。因此，我們可以說，哈耶克所謂的使“每個人都能運用他的知識去實現(xiàn)他的目的的狀態(tài)”〔53〕的自由或者作為確獲保障的領域的自由，實是一種法律下的自由，或者說法律是“自由的基礎”�！�54〕?

　　然而，我們必須指出的是，盡管哈耶克訴諸法律以解決如何保障個人自由的問題的路徑是極為重要的，但是這種路徑的確立對于回答這個問題來講還只是一種可能性，它尚不能夠就這個問題給出實質性的回答，其原因表現(xiàn)為下述兩個緊密相關的方面。?

　　　 第一，從法律觀念或概念的角度上講，“‘法律下的自由’(liberty under the law)這一表述……，后來也因為這個表述中的‘自由’和‘法律’兩個術語不再具有明確的含義而變得無甚意義了”；
〔55〕一如他所尖銳指出的：〔５6〕?

　　立基于上文的討論，我們還將在本書的其他章節(jié)中始終關注這樣兩個問題：一是這兩種規(guī)則是如何為兩種全然不同的法律觀念提供典范的；
二是這種狀況又是如何使那些運用同一個“法律”(law)術語的論者實際上卻是在意指完全不同的東西。在歷史的長河中，這兩個問題在下述兩種觀點間的沖突中可以說是最為凸顯：一些論者認為法律與自由不可分離，而另一些論者則認為法律與自由是不可調和的。我們在古希臘人和西塞羅、經(jīng)中世紀到約翰·洛克、大衛(wèi)·休謨、伊曼紐爾·康德等古典自由主義者以及蘇格蘭道德哲學家，直至19世紀及20世紀的許多美國政治家的歷史發(fā)展過程中發(fā)現(xiàn)了一個偉大的傳統(tǒng)：對于他們來說，法律與自由相互依存而不可分離；
然而，對于托馬斯·霍布斯、杰里米·邊沁、眾多法國思想家和現(xiàn)代法律實證主義者來說，法律則必然意味著對自由的侵犯。在這么多偉大的思想家之間所存在的這一明顯的沖突，并不意味著他們達致了相反的結論，而只意味著他們是在不同的意義上使用著“法律”(law)這個術語。?

　　第二，從現(xiàn)代圖式賴以存續(xù)的法律實踐來看，作為組織規(guī)則的“公法”（public law），經(jīng)由現(xiàn)代社會中的各種制度性安排而對作為自生自發(fā)秩序規(guī)則的“私法”（private law）的統(tǒng)合或侵吞，致使這種自生自發(fā)秩序很難得到應有的保障。哈耶克對此明確指出，“就當下的情形而言，立法機構以適當形式贊成通過的任何文獻，都被稱之為‘法律’。但是，在這些僅具有該詞形式意義的法律中，只有一些法律——就今天來看，通常只有極小的一部分法律——是調整私人間關系或私人與國家間關系的‘實質性’法律(substantive or material laws)。絕大部分這類所謂的‘法律’，毋寧是國家對其官員所發(fā)布的指令，其關注的主要問題也是他們領導政府機關的方式以及他們所能運用的手段。然而，在當今的各個國家，規(guī)定這類手段之運用方式的規(guī)則和制定一般公民必須遵守的規(guī)則，都屬于同一個立法機構的任務。這雖說是一種久已確立的慣例，但畢竟不是一種必然的事態(tài)。據(jù)此，我不能不設問，防止混淆上述兩類規(guī)則是否就不可能是一可欲之舉？”〔57〕?

　　正是立基于上述深刻的洞見，哈耶克相應地為其法律理論的建構設定了兩項基本任務，盡管哈耶克的法律理論所涉及的問題極為繁多。顯而易見，哈耶克必須首先在考慮法律與自由的關系的情形下對何種法律將有助于自由或內(nèi)部秩序這個問題進行追究，更準確地說則是在辨析不同種類規(guī)則的過程中對有助益于自由或內(nèi)部秩序的法律做出詳盡的闡釋。〔58〕其次，上述不同的社會秩序規(guī)則的混淆或自生自發(fā)秩序自現(xiàn)代始逐漸被組織秩序所侵擾或替代，按照哈耶克的理解，乃是后者賴以產(chǎn)生的“外部規(guī)則”（即立法或公法）在建構論唯理主義這一意識形態(tài)的支配下統(tǒng)合前者所遵循的“內(nèi)部規(guī)則”（即自由的法律）的結果，亦即社會秩序規(guī)則一元化”的結果。因此，對組織規(guī)則支配或替代內(nèi)部規(guī)則的過程或原因予以揭示和闡釋，便構成了哈耶克法律理論的第二個基本任務：這里涉及到對構成這種“社會秩序規(guī)則一元化”取向或實踐之基礎的唯理主義“擬人化習慣”(anthropomorphic habits)的辨析和批判，更涉及到對這種“社會秩序規(guī)則一元觀”之所以能夠長期遮蔽“社會秩序規(guī)則二元觀”并被人們視為當然的思想淵源和制度性原因的揭示和批判。然而，出于論述邏輯的需要，(點擊此處閱讀下一頁)

　　我們將在下文第三部分先行討論哈耶克對“社會秩序規(guī)則一元觀”的批判，而在第四部分再探究哈耶克有關“社會秩序規(guī)則二元觀”的建構。?

　　三、哈耶克對“社會秩序規(guī)則一元觀”的批判

　�。ㄒ唬� 哈耶克對“自然”與“人為”二分觀的批判

　　哈耶克認為，那種信奉刻意設計和規(guī)劃的制度優(yōu)位于自生自發(fā)的社會規(guī)則的觀點，實際上淵源于一種極為古遠且在現(xiàn)代為人們普遍接受而不加質疑的二分法謬誤觀，而這種謬誤觀點就是由公元前五世紀古希臘的智者們所提出的而且長期阻礙現(xiàn)代人確當理解社會秩序及其規(guī)則之獨特性質的二分法，亦即人們按現(xiàn)代術語所表達的“自然的”與“人為的”現(xiàn)象之間的二分觀�！�59〕所謂“自然的”（natural），原本的古希臘術語乃是physei，意指“依本性”(by nature)，與之相對的術語則是“人為的”（artificial），這在古希臘先哲那里既可以指nomos(最主要的含義是“據(jù)約定”：by convention)，亦可以意指thesis(基本上意指“據(jù)審慎刻意的決定”：by deliberate decision)。哈耶克指出，古希臘先哲的這種二分觀極具誤導性，因為他們所旨在的這種界分既可以指獨立存在之物（或獨立于人之行動的現(xiàn)象）與作為人之行動之結果的東西之間的界分，亦可以指獨立于人之設計的東西（或出現(xiàn)而非出自人之設計的東西）與作為人之設計之結果的東西之間的區(qū)別。顯而易見，正是由于古希臘先哲的這種二分觀未能對上述nomos與thesis兩種含義做出明確的界分，并把各種現(xiàn)象不是排他性地歸入“自然”范疇就是完全地納入“人為”范疇，所以導致了這樣一種情形，其間某一論者可以因某一種特定現(xiàn)象是人之行動的結果而把它視作是人為的現(xiàn)象，而另一論者則也可以因這個同樣的現(xiàn)象顯然不是人之設計的結果而把它描述成是自然的現(xiàn)象�！�60〕據(jù)此，哈耶克明確指出，“頗為不幸的是，古希臘人的這種關于‘自然的’與‘人為的’二分觀后來演變成了理論發(fā)展方面的重大障礙；
這種二者必居其一的排他性二分觀，不僅是含糊的，而且確切地講也是錯誤的”，因為這種二分觀通過把大量且獨特的現(xiàn)象不是歸屬在“自然”的范疇之下就是統(tǒng)合在“人為”的范疇之下而使這種現(xiàn)象根本無法凸顯出來。〔61〕 值得我們注意的是，上述“自然”與“人為”的二分法謬誤，在哈耶克那里，只是透過種種信奉刻意設計和規(guī)劃優(yōu)位于自生自發(fā)的社會力量的觀點的笛卡爾唯理論建構主義才明確進入歐洲思想的，〔62〕因此，我們也可以說上述那種二分法謬誤實乃是經(jīng)由哈耶克所批判的唯理主義或“偽個人主義”而轉換成“現(xiàn)代圖式”之知識論基礎的，一如哈耶克早在《個人主義與經(jīng)濟秩序》一書中所尖銳指出的，“人們不愿意容忍或尊重無法視作理智設計產(chǎn)物的任何社會力量，這一點倒是目前要求全面經(jīng)濟計劃的一個非常重要的原因。不過它只是更廣泛運動的一個方面。在倫理和慣例方面，在人們要求用人造語言代替現(xiàn)存語言方面，以及現(xiàn)代人對左右知識增長的過程的態(tài)度方面，我們看到了相同的傾向。相信在科學的時代只有人造的倫理制度、人造的語言，甚或一個人造的社會才能算得上是合理的，越來越不情愿屈從于那些沒有得到理性論證的倫理原則，或越來越不情愿遵循那些缺乏理性作為其基礎的慣例，所有這些都表明了這樣一個基本觀點，即希望所有的社會活動都成為一個嚴密計劃所公認的部分。它們都是一種唯理‘個人主義’的產(chǎn)物，它希望每一件事情都是有意識的人之理性的產(chǎn)物”�！�63〕?

　　正是在這個意義上，哈耶克得出了一個極為重要的結論，即公元前五世紀的希臘人以及此后兩千多年中沿循其知識脈絡的唯理主義者都沒有發(fā)展出一種系統(tǒng)的社會理論，以明確處理或認真探究那些既可以歸屬于“自然”的范疇亦可以歸屬于“人為”的范疇進而應當被嚴格歸屬于另一個獨特范疇下的第三類現(xiàn)象，亦即那些既非“自然的”亦非“人之設計的”而是“人之行動且非意圖或設計的結果”；
當然他們也不可能深刻理解和解釋社會秩序或常規(guī)性在行動者遵循其并不知道的那些規(guī)則過程中得以型構自身的方式�！�64〕換言之，古希臘先哲的二分法謬誤觀以及立基于其上的現(xiàn)代唯理主義根本就無力洞見社會理論以及以它為基礎的法律理論所真正需要的乃是一種三分觀，“它須在那些自然的現(xiàn)象(即它們完全獨立于人之行動的現(xiàn)象)與那些人為的……現(xiàn)象(即它們是人之設計的產(chǎn)物)之間設定一種獨特的居間性范疇，即人在其行動與其外部環(huán)境互動的過程之中所凸顯的所有那些產(chǎn)生于人之行動而非產(chǎn)生于人之設計的制度或模式”�！�65〕我個人以為，正是立基于此一極具洞穿力的批判性結論之上，哈耶克又達致了兩個至為重要且構成其“第三范疇”建構之參照架構的相關結論：第一，建構論唯理主義式的觀點經(jīng)由“自然與人為”的二分觀而在實質上型構了“自然與社會”的二元論，而此一二元論的真正謀劃乃在于建構出一個由人之理性設計或創(chuàng)構的同質性的實體社會，并且建構出一種對社會施以專斷控制的關系的觀點，亦即力圖切割掉所有差異和無視所有不可化約的價值進而扼殺個人自由的“一元論的社會觀”；
〔66〕第二，以這種“一元論的社會觀”為基礎，后又經(jīng)由淵源于拉丁語naturalis一詞對希臘語physei的翻譯和拉丁語positivus或positus一詞對希臘語thesis的翻譯之基礎上的“自然法理論”(natural law theory)和“法律實證主義”（legal positivism ）的闡釋，〔67〕并在多數(shù)民主式的“議會至上論”的推動下，建構論唯理主義者最終確立起了以理性設計的立法為唯一法律的“社會秩序規(guī)則一元觀”�！�68〕?

　　（二）哈耶克對“公法”與“私法”混淆的批判?

　　需要指出的是，哈耶克承認，18世紀立基于“進化論理性主義”的蘇格蘭道德哲學家在回應笛卡爾式的建構論唯理主義的過程中，從英國普通法理論（尤其指馬休·黑爾所闡釋的那個普通法傳統(tǒng)）和“前唯理主義的自然法理論”〔69〕出發(fā)，已經(jīng)洞見到了上述具有知識論革命意義的“居間性范疇”，因為他們堅信“絕大多數(shù)的社會結構和制度，雖說是人之行動的結果，但卻絕非人之設計的結果”，〔70〕并在此基礎上建構起了一種視個人行動的非意圖的結果為其核心研究對象的自生自發(fā)秩序的社會理論：“它含括了所有那些非意圖的模式和常規(guī)性，它們存在于我們的社會之中，也是社會理論真正要解釋的現(xiàn)象”；
〔71〕而這個被哈耶克稱之為“進化論理性主義”的社會理論的主要代表人物就是孟德維爾、孟德斯鳩、大衛(wèi)·休謨、Josiah Tucker、亞當·福格森和亞當·斯密等論者，〔72〕正如他們的直接傳人所指出的，蘇格蘭啟蒙思想家的所論所言“解決了這樣一個問題，即被人們認為極有作用的種種實在制度，乃是某些顯而易見的原則經(jīng)由自生自發(fā)且不可抗拒的發(fā)展而形成的結果——并且表明，即使那些最為復雜、表面上看似出于人為設計的政策規(guī)劃，亦幾乎不是人為設計或政治智慧的結果”。〔73〕哈耶克甚至指出，這些進化論理性主義者所得出的關于文明于偶然之中獲致的種種成就實乃是人之行動的非意圖的結果而非一般人所想象的條理井然的智識或設計的產(chǎn)物的命題，在與個人理性有限的命題結合起來以后，更使他們獲得了這樣一個洞見，即這些歷經(jīng)數(shù)代人的實驗和嘗試而達致的并包含著超過了任何個人所能擁有的豐富知識的社會制度在某種程度上具有著一種理性不及的性質，因此關于這些制度的重要意義，人們或許可以通過認知的過程而發(fā)現(xiàn)，但是即使人們沒有透徹認識和把握它們的意義，亦不會妨礙它們有助于人們的目的的實現(xiàn)，〔74〕一如他所指出的，“我們祖先中沒有任何人知道，對財產(chǎn)和契約的保護會導致廣泛的社會分工、專業(yè)化以及市場的建立，抑或是原先僅僅對一個部落成員有用的規(guī)則會發(fā)展為世界經(jīng)濟秩序的守護者”。〔75〕?

　　盡管如此，我還是要指出，如果說由蘇格蘭啟蒙思想的代表人物在回應笛卡爾式的建構論唯理主義的過程中所提出的“自然”、“人為”與“人之行動而非人之設計”的三分觀在理論社會科學各部門已然確立了它們的地位的話，那么它們卻并沒有能夠對另一個具有更為重大實際影響的知識部門即法理學產(chǎn)生影響，因為在這個領域中長期處于支配地位的哲學正是源出于建構論唯理主義的法律實證主義和唯理主義的自然法理論，它們在本質上依舊信奉“社會一元論”并在一定的意義上將所有社會行為規(guī)則視作人之刻意發(fā)明或設計的產(chǎn)物�！�76〕據(jù)此，哈耶克指出，“就此而言，社會理論當可以從兩門新興的學科即生態(tài)學和文化人類學那里學到許多東西；
這兩門學科從許多方面來講都是以18世紀的蘇格蘭道德哲學家最早提出的那種社會理論為基礎的。在法律領域，這兩門新興的學科更是進一步證實了愛德華·科克、馬休·黑爾、大衛(wèi)·休謨、埃德蒙·伯克、F. C. 馮·薩維尼、H. S. 梅因和J. C. 卡特的進化論觀點，而完全與弗蘭西斯·培根、托馬斯·霍布斯、杰里米·邊沁、約翰·奧斯丁的唯理主義建構論或從保羅·拉班到漢斯·凱爾森那些德國實證主義法學家的觀點相反”。〔77〕據(jù)此，我個人認為，哈耶克經(jīng)由繼受上述三分觀而在法律理論建構的過程中所明確提出的“社會秩序規(guī)則二元觀”，才真正使得那種以“社會秩序規(guī)則一元觀”和將所有社會秩序規(guī)則統(tǒng)一于“主權者意志”或“先驗的理性設計”者為基礎的法理學主流理論陷入了困境，〔78〕并對現(xiàn)代社會將所有社會秩序規(guī)則都化約為國家立法的實踐活動構成了根本性的質疑，進而也在更為一般的意義上為人們批判那種以“社會秩序規(guī)則一元觀”的意識形態(tài)為根本支撐并應和著現(xiàn)代民族國家建構的需要的現(xiàn)代性，開放出了一個極為重要的路向。?

　　在這里，我僅對哈耶克針對現(xiàn)代社會在“社會秩序規(guī)則一元觀”的支配下視立法手段為唯一的法律制度化形式并以“公法”替代“私法”的趨勢所做的批判進行簡要的討論。哈耶克指出，他對上述作為普遍行為規(guī)則的“內(nèi)部規(guī)則”與作為組織規(guī)則的“外部規(guī)則”所做的界分，大體上也相對應于人們所熟知的私法(包括刑法)與公法(憲法和行政法)之間的區(qū)分�！�79〕在哈耶克所限定的特定意義上，私法主要是指那些支配著個人行動和交易的規(guī)則，而公法則主要是指那些下達于各層人員執(zhí)行集體計劃或具體目的的組織命令�！�80〕在討論公法的過程中，哈耶克列舉了三種類型的公法，并將它們與他所意指的私法逐一作了概括性的比較：〔81〕第一，憲法雖然常常被人們奉為最高類型的根本大法，但它卻是公法而不是私法，因為私法旨在規(guī)范個人之間的行為，而憲法則旨在配置政府內(nèi)部的權力進而限制政府的權力；
第二類是財政立法，它也與私法完全不同，因為私法并不想達致任何特定的結果，而財政立法，亦即對于政府能夠籌集和花費的貨幣數(shù)量方面所作的規(guī)定，則旨在實現(xiàn)特定的目標；
第三，行政法雖然有多種含義，但在最為通常的情況下卻是指決定政府部門如何運用公共資源的一些規(guī)程條例，因此它也明顯區(qū)別于私法。〔82〕?

　　哈耶克認為，盡管在一個自生自發(fā)的現(xiàn)代社會秩序中，公法有必要組織一種能夠使作為其基礎的自生自發(fā)秩序發(fā)揮更大作用所必需的架構，但是公法卻絕不能因此而滲透和替代私法。顯而易見，這里所隱含的乃是哈耶克批判現(xiàn)代“社會秩序規(guī)則一元觀”過程中的一個核心問題，也是他整體建構其法律理論之重心的“社會秩序規(guī)則二元觀”的邏輯展開，一如他本人所指出的，“最能揭示我們這個時代的支配地位的趨勢……，即公法對私法的逐漸滲透和取代；
它乃是一個多世紀以來兩個占支配地位的因素所導致的結果：一方面，‘社會’正義或‘分配’正義觀念日益替代正當?shù)膫�人行為規(guī)則，而另一方面，日益把規(guī)定‘內(nèi)部規(guī)則’(即正當行為規(guī)則)的權力置于受政府之命的機構之手中。在很大程度上講，正是把這兩種根本不同的任務歸于同一個‘立法’機構之中，幾乎完全摧毀了作為一種普遍行為規(guī)則的法律與作為指導政府在特定情勢之中如何行事的命令的法律之間的區(qū)別”�！�83〕?

　　除此之外，哈耶克還指出，現(xiàn)代社會之所以盛行“公法”滲透或替代“私法”的趨勢，還有兩個極為重要的原因：第一，公法學家和法律實證主義的誤導性理論在法理學的發(fā)展過程中占據(jù)了絕對的支配地位，一如哈耶克所言，“毋庸置疑，法律實證主義的觀點只是對于那些組織規(guī)則有道理，這些規(guī)則構成了公法；
而且重要的是，幾乎所有杰出的現(xiàn)代法律實證主義者都是公法學者，此外也包括一些社會主義者——組織人（即那些視秩序只是組織的人），(點擊此處閱讀下一頁)

　　而且18世紀思想家關于正當行為規(guī)則能夠導使自生自發(fā)秩序的型構的觀點似乎對他們毫無作用可言”�！�84〕的確，哈耶克承認，人造法的現(xiàn)象乃是在公法領域中得以發(fā)展的，然而這卻是與公法的性質緊密相關的，所以人們絕不能因此推斷與公法性質完全不同的私法也應當根據(jù)人的意志加以發(fā)明或設計，因為私法乃是行動者在文化進化過程中發(fā)現(xiàn)的結果，而且任何人都不可能發(fā)明或設計出作為整體的私法系統(tǒng)；
換言之，在私法領域中，千年以來所發(fā)展的乃是一種認知和發(fā)現(xiàn)法律的過程，而法官和律師所力圖闡明的乃是長期以來一直支配著人之行動及其“正義感”的作為內(nèi)部規(guī)則的私法。再者，哈耶克指出，人們也絕不能因公法是由意志行為為了特定目的而刻意創(chuàng)制出來的規(guī)則而認為公法比私法更重要，“恰恰相反可能更接近于真相。公法乃是組織的法律，亦即原本只是為了確保私法之實施而建立的治理上層結構的法律。正確地說，公法會變化，而私法將一直演化下去。不論治理結構會變成什么，立基于行為規(guī)則之上的社會基本結構則會長期持續(xù)下去。因此，政府的權力源于公民的臣服而且它有權要求公民臣服，但條件是它須維續(xù)社會日常生活的運作所依憑的自生自發(fā)秩序之基礎”。〔85〕?

　　第二，哈耶克認為，公法之所以被認為比私法更重要，還與人們所熟知的“私”法與“公”法這兩個法理學術語所具有的誤導性緊密相關，因為這兩個術語與“私”益 (private welfare)和“公”益(public welfare)間的相似性，極容易使人們錯誤地以為私法只服務于特定個人的利益，而唯有公法才服務于公益�！�86〕然而，哈耶克卻認為，所謂只有公法旨在服務于“公益”的觀點，只是在“公”于一特定隘狹的意義上被解釋成那些與政府組織方面相關的利益而不被解釋為“普遍利益”(general welfare)的同義詞的時候才能成立，因此那種認為只有公法才服務于“普遍利益”而私法只保護個人私益且次位于和淵源于公法的觀點，實乃是對真相的完全顛倒�！�87〕為此，哈耶克明確指出，“那種以為只有那些以刻意的方式實現(xiàn)共同目的的行動才有助益于公共需求的觀點，實是一種錯誤的觀點。事實的真相毋寧是，對于每個人來說，從而也是對于普遍利益來說，自生自發(fā)的社會秩序為我們所提供的東西，要比政府組織所能夠提供的大多數(shù)特定服務更為重要”，〔88〕因為整個私法制度并不只是為了實現(xiàn)個人的利益，而且亦將經(jīng)由保障個人利益而增進整個社會的普遍利益。〔89〕?

　　四、哈耶克對“社會秩序規(guī)則二元觀”的建構?

　　一如我在上文所指出的，哈耶克立基于從知到無知的知識觀的轉換而逐漸展開的有關社會秩序的分類學和行動結構與規(guī)則系統(tǒng)兩分框架的建構，使他最終確立起了研究社會秩序的“規(guī)則范式”。這一“規(guī)則”研究范式的確立，與前述哈耶克對“自然與社會”二元論和“社會秩序規(guī)則一元論”的批判相結合，顯然為他在建構法律理論的過程中進一步闡明“社會秩序規(guī)則二元觀”奠定了一種知識上的基礎。當然，哈耶克對“社會秩序規(guī)則二元觀”的闡發(fā)不僅是以他對社會秩序的認識為基礎的，而且其最終目的也是為了透過對自生自發(fā)秩序的捍衛(wèi)而確立社會秩序的自由主義分類觀，正如他所言，“以使個人為了他們自己的目的而自由運用他們自己的知識的抽象規(guī)則為基礎的自生自發(fā)秩序與以命令為基礎的組織或安排之間的界分，對于理解自由社會諸原則具有核心的重要性”。〔90〕?

　　哈耶克指出，社會秩序的型構并不能僅通過社會秩序規(guī)則或僅通過行動者個人的目的而實現(xiàn)，而實是行動者在他們應對其即時性環(huán)境時遵循某些行為規(guī)則的結果，因為“個人行動經(jīng)整合而成的秩序，并不產(chǎn)生于個人所追求的具體目的，而產(chǎn)生于他們對規(guī)則的遵循”；
〔91〕但是，這一事實本身并不能使我們得出這樣的結論，即任何性質的行為規(guī)則都會導向穩(wěn)定或整體的社會秩序，因為哈耶克認為一些調整個人行為的規(guī)則會使整體秩序的型構變得完全不可能，甚至有可能會導向失序和混亂：“顯而易見，社會中也有如此的情況；
例如，某種完全常規(guī)性的個人行為所可能導致的只是失序：如果一項規(guī)則規(guī)定，任何個人都應當努力殺死他所遇到的任何其他人，……那么顯而易見，對這一規(guī)則的遵循，就完全不可能產(chǎn)生這樣一種秩序，其間，個人的活動是以他與其他人的合作為基礎的”�！�92〕因此，我們將首先對這些規(guī)則的性質進行追問，一如哈耶克所言，“無論是對社會理論還是對社會政策都具有核心重要性的問題，便是這些規(guī)則必須擁有什么樣的特性才能使個人的分立行動產(chǎn)生出一種整體秩序。一個社會中的所有個人都會遵循某些規(guī)則，其原因是他們的環(huán)境以相同的方式展示于他們；
他們也會自發(fā)遵循一些規(guī)則，這是因為這些規(guī)則構成了他們共同的文化傳統(tǒng)的一部分；
但是人們還會被迫遵守另外一些規(guī)則，因為，盡管無視這樣的規(guī)則可能會符合每個個人的利益，然而只有在這些規(guī)則為人們普遍遵守的時候，他們的行動得以成功所須依憑的整體秩序才會得以產(chǎn)生”�！�93〕?

　　這里需要強調指出的是，在哈耶克那里，自由社會的自生自發(fā)秩序盡管區(qū)別于組織秩序，但卻并不對那些作為行動者的組織(其中包括最大的組織即政府)予以排斥，而且自生自發(fā)的社會秩序在沒有某種命令結構的情況下也是無法存續(xù)的。然而，這一事實的存在絕不能使我們無視那些使自生自發(fā)秩序完全區(qū)別于組織或外部秩序的內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則在一些極為重要的方面所存在的差異。應當指出的是，哈耶克在建構法律理論的過程中曾使用過許多不同的術語來指稱他所謂的“內(nèi)部規(guī)則”和“外部規(guī)則”，〔94〕然而考慮到他在采用“內(nèi)部規(guī)則”和“外部規(guī)則”這兩個希臘術語時所給出的具體理由，即“兩種獨特的規(guī)則或規(guī)范分別對應于內(nèi)部秩序或外部秩序，其間的要素必須遵守它們以型構出相應的秩序種類。由于在這里，現(xiàn)代歐洲語言缺乏明確無誤地表達這一必要的界分的術語，而且也由于我們已然采用了‘法律’一詞或它的相似術語去含混地籠而統(tǒng)之地指稱這兩種規(guī)則或規(guī)范，所以我們?nèi)詫⒔ㄗh采用希臘術語，至少是雅典人在公元前四和五世紀時的古用法，它們更趨近于表達出這一必要的界分”，〔95〕而我們在本文的討論中亦將采用哈耶克的術語�！�96〕

　�。ㄒ唬﹥�(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則?

　　所謂內(nèi)部規(guī)則，乃是指社會在長期的文化進化過程中自發(fā)形成的規(guī)則，亦即哈耶克所謂的嚴格意義上的法律；
它們是指那些“在它們所描述的客觀情勢中適用于無數(shù)未來事例和平等適用于所有的人的普遍的正當行為規(guī)則，而不論個人在一特定情形中遵循此一規(guī)則所會導致的后果。這些規(guī)則經(jīng)由使每個人或有組織的群體能夠知道他們在追求他們目的時可以動用什么手段進而能夠防止不同人的行動發(fā)生沖突而界分出確獲保障的個人領域。這些規(guī)則一般被認為是‘抽象的’和獨立于個人目的的。它們導致了一平等抽象的和目標獨立的自生自發(fā)秩序或內(nèi)部秩序的型構”�！�97〕當然，哈耶克也相當正視那些根據(jù)組織或治理者的意志制定的“外部規(guī)則”，然而他卻將它們視作一種獨特類型的社會秩序規(guī)則，且與社會自生自發(fā)形成的內(nèi)部規(guī)則正相區(qū)別，因為這種獨特類型的外部規(guī)則“乃意指那種只適用于特定之人或服務于統(tǒng)治者的目的的規(guī)則。盡管這種規(guī)則仍具有各種程度的一般性，而且也指向各種各樣的特定事例，但是它們?nèi)詫⒃诓恢�不覺中從一般意義上的規(guī)則轉變?yōu)樘囟ǖ拿�令。它們是運作一個組織或外部秩序所必要的工具”�！�98〕?

　　眾所周知，一個組織在某種程度上也必須依賴某種程度的一般性規(guī)則而非僅受特殊命令之約束，但是哈耶克卻認為，組織之所以需要遵循某種程度的一般性規(guī)則的原因，恰恰可以用來解釋一個自生自發(fā)秩序為什么能夠實現(xiàn)組織秩序所不能實現(xiàn)的結果，因為通過一般性規(guī)則來規(guī)約和調整個人的行動，能夠使個人得以更好地運用組織所不具有的信息或知識。然而，一個組織中的各層行動者只能調適并應對只為他們所知的日益變化的情勢，因此為了使行動者能夠應對該組織并不知道的各種情勢，它所發(fā)布的命令通常來講也會采取某種程度的一般指示的形式而非具體命令�！�99〕哈耶克頗具洞見力地指出，“組織在這里遇到了任何試圖把復雜的人之活動納入秩序之中的努力所會遇到的問題：組織者肯定會希望個人以合作的方式去運用該組織者自己并不擁有的知識。只是在最為簡單的那種組織中，人們才可以想像由單一心智支配所有活動的所有細節(jié)。然而，確鑿無疑的是，任何人都不曾成功地對復雜社會中所展開的所有活動做到全面且刻意的安排。如果有什么人能夠成功地把這樣一種復雜的社會完全組織起來，那么該社會也就不再需要運用眾多心智，而只需依賴一個心智就足夠了；
再者，即使真的發(fā)生這種情況，這種社會也肯定不是一種極復雜的社會，而只是一種極端原始的社會�！�…那些能夠被納入這樣一種秩序之設計中的事實，只能是那些為這一心智所知道和領悟的事實；
再者，由于只有他一個人能夠決定采取何種行動并從中獲得經(jīng)驗，所以也就不會存在唯一能使心智得以發(fā)展的眾多心智之互動的狀況”�！�100〕?

　　盡管哈耶克認為組織所遵循的外部規(guī)則區(qū)別于組織所發(fā)布的具體命令，但是他卻仍然認為那些支配一組織內(nèi)部的行動的外部規(guī)則是一種只適用于特定之人或服務于統(tǒng)治者的目的規(guī)則，而這主要有兩個彼此關聯(lián)的原因：第一，由于外部規(guī)則的存在必定“預先設定存在著一個發(fā)布此項命令的人”〔101〕而且也預設了這樣一種狀況，即每個個人在一確定的結構中的地位乃是由特定的組織所發(fā)布的命令決定的而且每個個人所必須遵循的規(guī)則也取決于那個確定他的地位和發(fā)布命令的組織對他所規(guī)定的特定目的，所以這種外部規(guī)則在意圖上就不可能是普遍的或是目的獨立的，而只能始終依附于組織所分布的相關的具體命令；
正是在這個意義上，這類外部規(guī)則的作用也只能限于規(guī)定組織（包括社會中最大的組織即政府）所指定的職能部門或具體行動者的行動的具體內(nèi)容以及對這些具體命令未做規(guī)定的事項進行調整。

　　第二，哈耶克進而認為，這些組織所發(fā)布的具體命令“無一例外地對應當采取的行動做出了規(guī)定，從而使命令所指向的那些人根本沒有機會運用他們自己的知識或遵從他們自己的傾向。因此，根據(jù)這類命令所采取的行動，只服務于發(fā)布該命令的人的目的”；
〔102〕也正是在這個意義上，我們可以認為這樣的外部規(guī)則必定會因具體命令的不同而對該組織的不同成員具有不同的意義，而且更為重要的是，對這些外部規(guī)則所做的解釋也必須依憑組織命令所規(guī)定的具體目的，因為該組織所發(fā)布的特定命令如果不分派具體任務和不確定具體目的，那么具有一定抽象程度的外部規(guī)則也就不足以告訴該組織中的每個行動者何者是他所必須做的事情。據(jù)此，哈耶克認為，組織秩序所服從的外部規(guī)則必定在下述方面區(qū)別于自生自發(fā)秩序賴以為基的內(nèi)部規(guī)則：一是這種外部規(guī)則設定了以命令的方式把特定任務、目標或職能賦予該組織中的個人的預設；
二是大多數(shù)外部規(guī)則只能經(jīng)由依附具體命令而適用于那些僅承擔了特定任務或職責的個人或服務于組織之治理者的目的�！�103〕?

　　與組織秩序所遵循的外部規(guī)則構成對照，哈耶克概括地指出，〔104〕支配內(nèi)部秩序或自生自發(fā)秩序的內(nèi)部規(guī)則必須是目的獨立的和必須是同樣適用的：即使未必對所有成員都同樣適用，至少也要對某一個成員階層是同樣適用的；
〔105〕當然，這些內(nèi)部規(guī)則還必須適用于未知的和不確定的人和事，而且它們也必須由個人根據(jù)其各自的知識和目的加以運用；
頗為重要的是，個人對它們的適用亦將獨立于任何共同的目的，而且個人甚至不需要知道這種目的。這里需要強調指出的是，哈耶克對自生自發(fā)秩序所遵循的內(nèi)部規(guī)則與組織秩序所服從的外部規(guī)則所做的區(qū)分，并不是一種邏輯上的區(qū)分，因為這兩種規(guī)則在某一維度上都處于同一個邏輯范疇之中而與事實相對，一如他所明確指出的，“這些被我們稱之為嚴格意義上的‘法律’的抽象規(guī)則，其性質可以通過將其與具體而特定的命令進行比較而得到最充分的揭示。如果我們將‘命令’一詞作最寬泛的解釋，那么調整人的行動的一般性規(guī)則也確實可以被視作是命令。法律及命令都同樣區(qū)別于對事實的陳述，從而屬于同樣的邏輯范疇”；
〔106〕哈耶克進而指出，“由正當行為規(guī)則構成的法律具有一個極為獨特的品格，它不僅使它被稱之為‘內(nèi)部規(guī)則’一事極為可欲，而且還使下述問題變得特別重要，即把它與其他被稱之為法律的命令加以明確的區(qū)分，所以在發(fā)展這類法律時，人們能夠明確地認識到它所特有的屬性”�！�107〕因此，本文也將依循哈耶克的這一分析理路，亦即通過對自生自發(fā)秩序所遵循的內(nèi)部規(guī)則的特性的探討來揭示它們與外部規(guī)則之間的區(qū)別。(點擊此處閱讀下一頁)

　　一如前述，作為有助益于自生自發(fā)秩序的內(nèi)部規(guī)則，它們必定具有某些使它們區(qū)別于外部規(guī)則的特征，而它們在調整人與人之間的涉他性活動的過程中所具有的否定性、目的獨立性和抽象性，便是“那些構成自生自發(fā)秩序之基礎的正當行為規(guī)則所必須的特征”�！�108〕 第一，哈耶克認為，自生自發(fā)秩序所遵循的內(nèi)部規(guī)則“可以被認為是一種指向不確定的任何人的‘一勞永逸’的命令，它乃是對所有時空下的特定境況的抽象，并僅指涉那些可能發(fā)生在任何地方及任何時候的情況”�！�109〕我個人以為，就內(nèi)部規(guī)則所具有的這種一般且抽象的特性的具體內(nèi)涵來看，主要涉及三個主要的方面：在本質上，它們乃是長期性的措施；
從指向上來講，它們所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地點和物；
再就它們的效力言，它們必須是前涉性的(prospective)，而絕不能是溯及既往的。?

　　這里更需要強調的乃是我們對貫穿于上述具體內(nèi)涵之中的“抽象”性質本身的理解，它關系到我們對內(nèi)部規(guī)則此一特性的關鍵內(nèi)核的把握，也關涉到我們對社會秩序之型構的認識，因為“正是對純粹抽象的行為規(guī)則的遵循，導致了一個社會秩序的型構”�！�110〕哈耶克指出，“我們在此前業(yè)已說明，在正當行為規(guī)則逐漸擴展至那些既不具有也不意識到同樣的特定目的的人群的過程中，發(fā)展出了一種通常被稱之為‘抽象’的規(guī)則”，〔111〕因此，所謂“抽象”特性的關鍵內(nèi)核，就在于那種被視為是一種古遠的法律程式，即“規(guī)則必須適用于在數(shù)量上未知的未來情勢”�！�112〕按照我個人的理解，內(nèi)部規(guī)則抽象特性的這一關鍵內(nèi)核具有著下述兩個極為重要的相關意義：一是它揭示了內(nèi)部規(guī)則并不預設一發(fā)布者的存在而且也不具體指向一種特定的或具體的行動，或者用哈耶克本人的話來說，“一般性法律與具體命令間的最重要的區(qū)別就在于，指導一項特定行動的目標和知識，究竟是由權威者來把握，還是由該行動的實施者和權威者共同來把握”；
〔113〕二是內(nèi)部規(guī)則并不預設一發(fā)布者的存在而且也不具體指向一種特定的或具體的行動的特性表明，自生自發(fā)秩序依賴于其上的這種規(guī)則所指向的必定是一種抽象秩序，而這種抽象秩序所具有的特定的或具體的內(nèi)容也是不為任何人所知或所能預知的；
再從另一個角度上看，規(guī)則所指向的社會秩序越復雜，分立行動的范圍亦就愈大，而這又必須由那些并不為指導整體的人所知的情勢來決定，相應的協(xié)調和調整亦就愈加依賴于抽象性規(guī)則而非具體命令�！�114〕因此，在這個意義上講，通過這種抽象性的內(nèi)部規(guī)則，人們不僅能夠使那些為他們所使用的知識在數(shù)量上得以最大化，而且也可以使其所追求的目的在數(shù)量上得以最大化。正如哈耶克所言，“一個具有一定抽象特征的秩序之所以能夠對目標不同的個人都有助益，乃是因為追求不同目標的人們能夠接受一個多目標的工具，而這一工具則有助益于每一個人實現(xiàn)其自己的目標”，〔115〕而人們之所以能夠接受這種抽象特性的內(nèi)部規(guī)則，或者說人們之所以“能夠假定這種規(guī)則能夠平等地增進每一個人實現(xiàn)其自己目的的機會”，“實是因為我們無力預測采用某一特定規(guī)則所會導致的具體結果”�！�116〕?

　　第二，哈耶克經(jīng)由對內(nèi)部規(guī)則所具有的抽象性質的闡發(fā)而認為，這一特性導使了自生自發(fā)秩序所遵循的內(nèi)部規(guī)則的第二個特性，即它們是目的獨立的(end-independent)而非目的依附的(end-dependent)，因而這種“目的獨立”的內(nèi)部規(guī)則也可以被稱之為作為“一般性目的的工具”的“正當行為規(guī)則”，〔117〕例如哈耶克所指出的，“我們選擇‘正當行為規(guī)則’一術語來描述那些有助于型構自生自發(fā)秩序的目的獨立的規(guī)則，而與目的依附的組織規(guī)則構成對照。前者是指作為‘私法社會’(private law society)之基礎的并使開放社會成為可能的內(nèi)部規(guī)則”。〔118〕內(nèi)部規(guī)則之所以具有這種不依附于特定目的的特性，其主要原因就在于這些規(guī)則是從目的關聯(lián)群體向共同目的不存在的復雜社會的擴展過程中實現(xiàn)的，一如他所指出的，“值得我們注意的是，只有‘目的獨立’的‘形式’規(guī)則才能通過這個(康德式)標準的審核，因為，由于最早在較小的目的關聯(lián)群體(‘組織’)中發(fā)展起來的規(guī)則乃是以漸進的方式擴展至越來越大的群體的，而最終普遍化至適用于一個開放社會的成員之間的關系，這些成員不具有具體的共同目的而且只服從共同的抽象規(guī)則，所以它們在不斷演化和擴展的過程中必定會擺脫它對所有特定目的的指涉”。〔119〕顯而易見，構成自生自發(fā)秩序型構之基礎的內(nèi)部規(guī)則所具有的這一“目的獨立”的特性，其關鍵要點乃在于對這種性質的規(guī)則的遵循，本身并不能夠推進或旨在實現(xiàn)某個特定目的，而只服務于或有助益于人們在盡可能大的范圍內(nèi)追求不盡相同的個人目的�！�120〕?

　　第三，哈耶克在闡釋內(nèi)部規(guī)則的上述特性的含義以后指出，“它們必須變得如此，乃是規(guī)則擴展至超過那個能擁有甚或意識到同樣的目的的社群的過程所導致的一個必然的結果�！�…我們已然看到，這導使人們把這些規(guī)則局限在對那些有可能傷害他們的涉他性行動的禁止方面，而且這也只能由那些界定其他人不得干涉的個人領域（或有組織的群體的領域）的規(guī)則來實現(xiàn)”�！�121〕正是在這里，我們發(fā)現(xiàn)，內(nèi)部規(guī)則的抽象性和目的獨立性“乃是與那些經(jīng)歷了一般化過程的規(guī)則所具有的某些其他特性緊密相關的，例如，這些規(guī)則幾乎都是否定性的（即它們禁止而非命令一些特定的行動），它們之所以做否定性的規(guī)定，乃是為了保護每個個人能按其自己的選擇而自由行事的明確的領域，而且人們也可以通過把一般化或普遍化的標準適用于一項特定的規(guī)則而確知它是否具有這一特性。我們將努力表明，這些都是那些構成自生自發(fā)秩序之基礎的正當行為規(guī)則的必要的特征�！�…實際上所有正當行為規(guī)則都是否定性的，即它們一般都不會把肯定性的義務強加給任何人，除非他經(jīng)由其自己的行動而引發(fā)了這樣的義務；
這個特征……已為人們再三指出了，但是卻不曾為人們做過系統(tǒng)的考察”�！�122〕?

　　立基于哈耶克對內(nèi)部規(guī)則否定性的討論，我們可以發(fā)現(xiàn)，內(nèi)部規(guī)則的主要功能乃在于明確個人行動的確獲保障的領域：告訴每個人何者規(guī)定是他所能信賴的，何種物質性東西或服務是他可以用來實現(xiàn)他的目的的以及他所具有的行動范圍是什么。但是，這里需要強調指出的是，內(nèi)部規(guī)則的否定性決定了它本身并不會對個人的確獲保障的領域進行明確的肯定性規(guī)定，而只是有助于使這些規(guī)則支配下的個人在行動中根據(jù)他與其他人的互動和他所“默會”遵循的外部情勢去劃定他們自己的確獲保障領域的邊界�！�123〕因此從另一個視角來看，這種否定性的內(nèi)部規(guī)則在界分個人確獲保障的領域時所采取的方式，并不是從肯定的角度出發(fā)直接決定什么是個人必須或應當做的，而只是從否定性的角度出發(fā)決定什么是個人決不能做的，亦即只是對任何人都不得侵犯個人確獲保障領域的諸原則進行規(guī)定，一如哈耶克所明確指出的，這些內(nèi)部規(guī)則“永遠不能完全決定一項特定的行動，而只能限定所允許的行動種類的范圍，并且只能將采取特定行動的決定權交由行動者本人根據(jù)他的目的而做出”�！�124〕當然，由于內(nèi)部規(guī)則的功能在于經(jīng)由消滅某些產(chǎn)生不確定性的淵源而有助于防阻沖突和增進合作并有助于個人都能夠根據(jù)他自己的計劃和決定行事，所以在某種意義上講，它們也不可能完全消除不確定性。立基于此，哈耶克反復強調內(nèi)部規(guī)則只能創(chuàng)設某種程度的確定性，即通過對個人所具有的確獲保障的私域進行保護并使它們免受其他人的干涉，從而使個人能夠視這種確獲保障的領域為他自己所控制�！�125〕?

　　（二）內(nèi)部規(guī)則：未闡明的規(guī)則與闡明的規(guī)則?

　　這里需要強調指出的是，除了上文所述的抽象性、否定性和目的獨立性以外，內(nèi)部規(guī)則在哈耶克那里還是一個完整的“規(guī)則系統(tǒng)”，它“不僅包括明確闡明的規(guī)則（articulated rules），而且也包括尚未闡明的規(guī)則(unarticulated rules)，它們或者隱含于規(guī)則體系之中或者還必須去發(fā)現(xiàn)以使分立的規(guī)則前后一致”；
〔126〕這里所凸顯的乃是哈耶克在內(nèi)部規(guī)則討論時所強調的又一個極為重要的觀點，即關于“闡明的規(guī)則與未闡明的規(guī)則”的論說。〔127〕所謂“未闡明的規(guī)則”，在哈耶克那里，乃是指一種描述性質的規(guī)則，亦即并未用語言或文字予以表達的慣常行為的模式，而“闡明的規(guī)則”則是形式化了的規(guī)范性質的規(guī)則，它們不僅描述行為，而且還經(jīng)由確立適當標準的方式支配行為�！�128〕毋庸置疑，哈耶克這一重要論說的提出，不僅為我們在一般意義上認識他所主張的“社會秩序規(guī)則二元觀”提供了一個極具意義的路徑，而且也為他本人更為妥切地進入“規(guī)則系統(tǒng)”的分析提供了一個知識上的解釋進路，并使他能夠在“建構主義之謬誤”一文中極為明確地指出，這種規(guī)則系統(tǒng)包括：“（1）只在事實上為人們所遵循但卻從未用語詞加以表達的規(guī)則；
如果我們說‘正義感’或‘語感’，那么我們就是指這種我們有能力適用但卻并不明確知道的規(guī)則；
（2）盡管已為語詞所表達但卻仍只是表示長久以來在行動中為人們所普遍遵守的東西的規(guī)則；
以及（3）刻意引進的從而必定以成文形式存在的規(guī)則”�！�129〕在這個“闡明的規(guī)則與未闡明的規(guī)則”的論說中，哈耶克揭示出了作為立法結果的“闡明的規(guī)則”與那種日益進化且并不為人所完全知道的“未闡明的規(guī)則”之間的關系。就此而言，哈耶克明確指出，人的行動從來就不是只以其對已知的某種手段和相應的結果間的因果關系的明確認識作為行動指導的，相反，在絕大多數(shù)的情況下是受其知之甚少的那些社會行為規(guī)則指導的，而這些規(guī)則乃是社會群體在長期的歷史實踐活動中經(jīng)由文化進化而積淀下來的為人們普遍接受的規(guī)則，換言之，“闡明的規(guī)則”并不完全是人之意圖的產(chǎn)物，而是在一決非任何人之發(fā)明且迄今尚未完全為人所認識的并且還在人能夠用文字表達“闡明的規(guī)則”之前就指導其思維和行動的規(guī)則系統(tǒng)中進行判斷和確定的，因此，在哈耶克的論述脈絡中，“未闡明的規(guī)則”優(yōu)位于“闡明的規(guī)則”，而且“闡明的規(guī)則”的存在亦不能替代“未闡明的規(guī)則”及其所具有的意義�！�130〕哈耶克的這個重要洞見，不僅意味著作為“未闡明的規(guī)則”的法律比作為“闡明的規(guī)則”那種為建構論唯理主義者唯一承認的立法和組織化的國家更古老，而且也更意味著立法者和國家的全部權威實際上都源出于此前已然存在的標示著正義觀念的未闡明的規(guī)則，而且除非得到了那種為人們普遍接受或承認但卻常常是未闡明的規(guī)則的支援——即在闡明的規(guī)則發(fā)生無力解決疑難問題的情形時人們所訴諸的那些未闡明的規(guī)則，否則即使是闡明的規(guī)則也不可能得到完全的適用；
而且除非我們正視闡明的規(guī)則得以獲取其意義所賴以為基的這種未闡明的規(guī)則，否則這種闡明的規(guī)則得以發(fā)展、變更和闡釋的整個過程也無從為我們所認識�！�131〕但是這里需要強調指出的是，哈耶克在主張未闡明的規(guī)則優(yōu)位于闡明的規(guī)則的前提下還認為，一旦有關某一行為規(guī)則的特定闡釋為人們所接受，那么這種闡釋就會成為變更或修正這些規(guī)則的主要手段；
因此，闡明的規(guī)則與未闡明的規(guī)則在發(fā)展的過程中也將保持持續(xù)的互動�！�132〕?

　　毋庸置疑，哈耶克之所以強調“闡明的規(guī)則與未闡明的規(guī)則”這個論說中的“未闡明的規(guī)則”所具有的重要意義，實乃是因為在現(xiàn)代社會以闡明的規(guī)則統(tǒng)合未闡明的規(guī)則的語境中，“建構主義者在上述三類規(guī)則中傾向于否定前兩類規(guī)則，而只愿承認其間的第三類規(guī)則為有效的規(guī)則”。〔133〕正是為了進一步揭示哈耶克此一論說側重點的意義，我們還有必要對他闡釋這個論說的理據(jù)進行追問。就哈耶克的社會理論及其知識論的角度來看，我們可以認為他至少提出了三個論辯支持他的這個論說�！�134〕哈耶克的第一個論辯所立基于的乃是他從“自然的”而非“社會的”自發(fā)秩序中得出的推論。在哈耶克看來，自然的自發(fā)秩序中的事例“明確表明，那些支配這類自生自發(fā)秩序要素的行動的規(guī)則，毋需是為這些要素‘所知’的規(guī)則；
這些要素只須實際上以這些規(guī)則所能描述的方式行事就足夠了。因此，我們在這種場合所使用的規(guī)則的概念，并不意指這些規(guī)則是以明確闡述的(‘形諸于文字的’)形式而存在的”�！�135〕哈耶克的第二個論辯乃淵源于我們上文所述的他關于行動者遵循規(guī)則所具有的默會性質的討論，它試圖經(jīng)由指出人們乃是在不知道或不意識的情形下遵循某些行為規(guī)則這個事實而說明“未闡明規(guī)則”的論說是可行的。哈耶克指出，在歷史的早期，人們并不界分目的導向的命令和規(guī)范性命令，(點擊此處閱讀下一頁)

　　當時只有“一種確立起來的做事情的方式，而且關于因果的知識與關于適當?shù)幕蚩稍试S的行動方式的知識也并不是分離的”，〔136〕所以他們并不具有那種使他們自己的行動與其所遵循的行為規(guī)則相分離進而做出評價的批判性能力。正是在這個意義上，哈耶克認為，他們并不是在有意識的狀態(tài)下遵循這些規(guī)則的。哈耶克的第三個論辯則立基于他在語感(the sense of language)與正義感之間所做的類推。由于哈耶克把語感描述成一種“我們遵循未闡明的規(guī)則的能力”，所以他認為我們“沒有理由……不把正義感視作這樣一種能力，即遵循我們并不知道(亦即我們能夠陳述它們意義上的‘知道’)的規(guī)則的能力”。〔137〕經(jīng)由對“闡明的規(guī)則與未闡明的規(guī)則”這個論說的闡發(fā)和論證，哈耶克達致了兩個我個人以為是我們理解哈耶克“社會秩序規(guī)則二元觀”乃至他的整個法律理論建構的至關重要的命題，〔138〕它們也大體上構成了哈耶克所宣稱的文化“進化與秩序的自發(fā)形構這一對孿生觀念”〔139〕的基本內(nèi)容。第一個命題乃是哈耶克在有限理性或無知觀的基礎上型構而成的社會秩序內(nèi)部規(guī)則是人之行動而非人之設計的結果的命題�！�140〕這個命題一方面意味著自生自發(fā)秩序所遵循的內(nèi)部規(guī)則引導著那些以默會的方式遵循它們但對為什么遵循它們或對它們的內(nèi)容并不知道的行動者如何采取行動，而在另一方面即認識社會這一更深刻的層面上意味著個人在自生自發(fā)秩序或內(nèi)部秩序中乃是根據(jù)他只在某種程度上意識到的秩序規(guī)則而采取行動并判斷其他人的行動的。第二個命題則是哈耶克從文化進化論出發(fā)而確立的“相互競爭的傳統(tǒng)的自然選擇命題”（在這里，“傳統(tǒng)”意指調整行為的內(nèi)部規(guī)則與認知規(guī)則的個復合體）�！�141〕這個進化論的命題意味著自生自發(fā)社會秩序或內(nèi)部秩序的規(guī)則系統(tǒng)既不是超驗意志的決定亦非人之理性設計的結果，或者說既不是“本能”的取向亦非“唯理”的產(chǎn)物，〔142〕而是“一個緩慢進化過程的產(chǎn)物，而在這個進化的過程中，更多的經(jīng)驗和知識被納入它們之中，其程度遠遠超過了任何一個人所能完全知道者”；
〔143〕當然，我們也可以從哈耶克的下述文字中發(fā)現(xiàn)他對這兩個緊密相關的命題的集中表述：“在大多數(shù)行為規(guī)則最初就擁有的上述兩項屬性中，第一個屬性乃是它們在個人的行動中為行動者所遵循，但又不是以闡明的（‘形諸于文字的’或明確的）形式為行動者所知道。這些行為規(guī)則會在那種能夠被明確描述的行動的常規(guī)性中呈現(xiàn)自身，……這些行為規(guī)則所具有的第二個屬性是，這種規(guī)則之所以漸漸為人們所遵循，乃是因為它們實際上給予了那些遵循它們的群體以更具優(yōu)勢的力量，而不是因為這一結果先已為那些受這些規(guī)則指導的行動者所知道”�！�144〕?

　　正是立基于上述的精要分析和討論，哈耶克最終形成了奠定其“社會秩序規(guī)則二元觀”的一個極為重要的結論，即與外部秩序相對應的外部規(guī)則盡管是人類社會所不能或缺的治理工具，但是它卻不能因此而侵擾甚或替代內(nèi)部秩序得以生成并得以維續(xù)的內(nèi)部規(guī)則，否則自生自發(fā)的內(nèi)部秩序和植根于其間的個人的行動自由就會蒙受侵犯并遭到扼殺�！�145〕

　　當然，哈耶克在得出這個重要結論的時候，還從社會分析理路出發(fā)給出了另外兩個頗為關鍵的理由：第一，由于現(xiàn)代社會并不是依賴于組織而是似自生自發(fā)秩序那般生成發(fā)展的，所以現(xiàn)代社會的結構獲致了它所擁有的那種程度的復雜性，而且這種程度的復雜性也遠遠超出了刻意安排的組織所能達致的任何程度。事實上，使這種復雜秩序的發(fā)展成為可能的秩序規(guī)則，最初也不是根據(jù)對這種結果的預期而設計的，只是那些偶然采用了適當?shù)囊?guī)則的人們在未意圖的過程中發(fā)展起了復雜的文明并擴展至他者的。因此，“那種因現(xiàn)代社會已變得如此復雜而主張我們必須刻意規(guī)劃現(xiàn)代社會的觀點是極其荒謬的，也是在完全誤解了這些發(fā)展進程的情況下所造成的結果。不爭的事實是：我們之所以能夠維續(xù)如此之復雜的秩序，所憑靠的并不是操縱或控制社會成員的方法，而只是一種間接的方式，亦即對那些有助益于型構自生自發(fā)秩序的規(guī)則予以實施和改進的方式”�！�146〕第二，盡管哈耶克認為用那種具有一定抽象程度的外部規(guī)則來補充決定一個組織的命令并且把組織視為自生自發(fā)秩序的要素都是有道理的，但是他卻明確指出用那種依附于具體組織命令的有助于實現(xiàn)那些控制了該組織的人所旨在達致的特定目的的外部規(guī)則去“補充”支配自生自發(fā)秩序的規(guī)則就絕無助益可言了，這一方面是因為那種試圖在用外部規(guī)則替代內(nèi)部規(guī)則的同時又想盡最大的可能運用其所有成員的分散知識的理性設計，實是一種“魚和熊掌不能兼得”的狀況從而也是完全不可能的；
“顯而易見，以這種方式將自生自發(fā)秩序與組織混合在一起的做法，絕不可能是一種理性的選擇”；
〔147〕另一方面的原因則是外部秩序所遵循的外部規(guī)則所指涉的只是社會中相互依賴行動之系統(tǒng)的一個部分，而絕大多數(shù)行動的始動和展開在很大程度上則是由那些只為分立的行動者而不為領導當局所知道的目的和信息所決定或指導的�！�148〕此外，依據(jù)此一結論的邏輯展開，哈耶克還在立法手段被現(xiàn)代社會視之為唯一法律制度化形式的情勢下對法律制度的基本形式“公法”與“私法”得出了如下的相關結論，即盡管在一個自生自發(fā)的現(xiàn)代社會秩序中，公法有必要組織一種能夠發(fā)揮自生自發(fā)秩序更大作用的架構，保護先已存在的自生自發(fā)秩序和強制實施自生自發(fā)秩序所依據(jù)且遵循的部分規(guī)則，但是作為組織規(guī)則的公法卻絕不能因此而滲透和替代作為自生自發(fā)秩序所遵循的一部分內(nèi)部規(guī)則的私法�！�149〕

　　五、結語：哈耶克法律觀點的啟示?

　　一如我在開篇所交代的，本文所設定的乃是這樣一種論述進路：首先，我們在簡短的引論中對本文所設定的特定參照架構與本文所采取的論述框架及其理據(jù)進行了扼要的討論；
在第二部分，我力圖通過對哈耶克為什么或如何從社會理論的闡釋轉向對法律理論的建構進行追問，進而揭示出了他由自由理論而進入法律理論的建構以完善其社會哲學的內(nèi)在理路。爾后，我把哈耶克經(jīng)由知識觀的轉換和對自生自發(fā)秩序與組織秩序的界分而確立的認識和解釋社會的“規(guī)則范式”設定為探究哈耶克以“社會秩序二元觀”和“社會秩序規(guī)則二元觀”為基礎的法律理論的邏輯出發(fā)點，進而在第三和第四兩個部分對構成哈耶克法律理論的基本洞見進行了探究，其間，我闡發(fā)了哈耶克對“自然”與“人為”二元論以及以此二元論為依憑的同質性的“社會一元論”的批判觀點，并且揭示了他的批判觀點中的獨特創(chuàng)見，即他關于“社會一元論”在社會歷史進程中賴以實現(xiàn)的制度性機制乃是表現(xiàn)為“社會秩序規(guī)則一元觀”的用立法統(tǒng)合內(nèi)部規(guī)則或用公法替代私法的一元化實踐的深刻洞識。此外，我還從正面對哈耶克經(jīng)由洞見“人之行動而非設計”的范疇而確立“自然”、“人為”和“人之行動而非設計”的三分觀以及以此為據(jù)的“社會秩序規(guī)則二元觀”的內(nèi)在理路進行了分析，并在厘定內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則之性質及其關系的過程中闡發(fā)了哈耶克關于社會秩序規(guī)則的兩個極為重要的理論命題：一是哈耶克在有限理性或無知觀的基礎上型構而成的社會秩序內(nèi)部規(guī)則是人之行動而非人之設計的結果的命題；
二是哈耶克從文化進化論出發(fā)而確立的社會秩序規(guī)則相互競爭的自然選擇命題。最后，我還指出了哈耶克依此分析而達致的一個重要結論，即與外部秩序相對應的外部規(guī)則（或公法）盡管是人類社會所不能或缺的治理工具，但是它卻不能因此而侵擾甚或替代內(nèi)部秩序得以生成并得以維續(xù)的內(nèi)部規(guī)則（或私法），否則內(nèi)部秩序和植根于其間的個人的行動自由就會蒙受侵犯并遭到扼殺。?

　　毋庸置疑，對哈耶克法律理論建構之內(nèi)在理路以及其間的重要觀點的分析，其意義絕非僅限于上文所述；
我個人以為，它至少還能夠使我們從中獲致下述相當有意義的啟示。?

　　第一，一如前述，哈耶克有關“自然”、“人為”和“人之行動而非設計”的現(xiàn)象的三分法不僅對“自然”與“人為”的二元觀構成了尖銳的批判，而且還在將這種批判推進至法律現(xiàn)象的認識題域時，揭示出了自笛卡爾式唯理主義以來在法律領域中占支配地位的“社會秩序規(guī)則一元論”是如何在把人類社會運作過程中“人之行動而非人之設計的”制度或規(guī)則切割出去以后而得以確立的過程和條件。正是在這個意義上，哈耶克所闡發(fā)的內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則的“社會秩序規(guī)則二元觀”，一方面為我們反思那種基本上構成了“現(xiàn)代性圖式”之一的視立法為唯一的法律的觀點和實踐提供了一個頗為重要的維度，進而也為我們進一步追問現(xiàn)代社會在唯理主義意識形態(tài)的支配下將原本不可通約的文化傳統(tǒng)經(jīng)由立法一元化而統(tǒng)合起來的那種觀點和實踐的正當性提供了一個知識基設。但是在另一方面，也是更需要強調的一個方面，即哈耶克提出“社會秩序規(guī)則二元觀”這個事實本身還為我們在一更深的層面上追究人們?yōu)槭裁磳�現(xiàn)代社會的這種實踐以及支撐它的觀點視為當然——而其間究竟與現(xiàn)代社會展開的民族國家建構話語和多數(shù)民主（特指立法機構至上）的話語之間存有何種勾連等問題開放出了某種可能性。?

　　第二，哈耶克“社會秩序規(guī)則二元觀”表明，盡管人們沒有充分的理由證明社會秩序的內(nèi)部規(guī)則是自然的，即它們是恒久的事物秩序的一部分或者說它們是恒久地植根于恒定不變的人之本性之中的，但是人們卻并不能由此推斷說事實上指導人的行為規(guī)則必定是人刻意選擇或設計的產(chǎn)物，也不能由此推斷說人有能力甚或應當通過采用其所決定的任何規(guī)則去型構社會�！�150〕哈耶克所批判的這種庸俗化的“非此即彼”的推斷謬誤，一方面淵源于“自然”與“人為”二分法的謬誤，而另一方面則產(chǎn)生于這樣一種為人們在唯理主義支配下而視之為當然的謬誤觀點，即只有那些普遍真實或被實證的東西才能被認為是一客觀的事實，而那種為一特定社會所具體擁有但卻未經(jīng)實證的東西則絕不能被認為是客觀的事實，進而也不能予以承認�！�151〕據(jù)此，哈耶克提出了一個涉及到其哲學層面本體論的轉換的核心論辯，〔152〕即凡是實證的東西雖在實證主義的理路中是客觀的，然而未經(jīng)實證的東西則未必不是“客觀”的或真實的。哈耶克的這一論辯極為重要，因為它為我們質疑那種在本質上否定人之實踐活動及其賴以為據(jù)的實踐性知識或“默會”知識在社會演化和型構過程中的重大意義提供了知識論上的理據(jù)，同時也為我們進一步追問或探究社會制度安排的建構與如何盡我們所能去發(fā)揮那些我們尚無能力以文字的形式加以表達但切實支配我們行動的社會秩序規(guī)則的作用間的關系這個至關重要的問題提供了一個重要的認識路向。? 第三，哈耶克法律理論的闡發(fā)，并不旨在建構一種外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則間的二元對立關系，毋寧是旨在明確處理現(xiàn)代社會以外部規(guī)則對內(nèi)部規(guī)則的侵擾或替代的問題，或者說是要在參與社會秩序的行動者所遵循的外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則之間設定一共存的邊界，盡管這一邊界在哈耶克的社會秩序規(guī)則的文化進化命題中不僅極難確定，而且也會在選擇過程中發(fā)生變化。當然，這里的前提問題乃是如何和依憑何種標準劃定行動者所遵循的社會秩序規(guī)則的性質的問題，因為要確定行動者所遵循的社會秩序規(guī)則之性質，本身還要求建構某種標準，而在哈耶克“社會秩序規(guī)則二元觀”那里則是上文所述的以個人行動自由為旨歸的抽象性、否定性和目的獨立性標準。正是在這個限定的意義上講，我個人以為，哈耶克“社會秩序規(guī)則二元觀”的建構與其“規(guī)則”研究范式的相結合，不僅為我們認真思考內(nèi)部秩序所遵循的內(nèi)部規(guī)則如何分立于組織（包括政府）規(guī)則以及人們?nèi)绾卧O定各種組織（包括政府）的權力范圍及外部規(guī)則的適用范圍等問題確立了一個極具助益的路徑，而且也在更深刻的層面上為我們理解和解釋長期困擾學人的“國家行動與自生自發(fā)秩序”這個理論問題開放出了某種可能性，因為他的理路明確要求我們在認識到唯有政府才可能將外部規(guī)則擴展適用于自生自發(fā)秩序的前提下，根據(jù)政府在自生自發(fā)秩序中行事時所遵循的具體規(guī)則之性質對政府行動做具體的分析和探究，而不能僅根據(jù)政府是否參與自生自發(fā)秩序之型構的行動本身來贊成或反對政府行動。?

　　當然，哈耶克的法律理論極為宏大，所涉理論問題也相當繁復，當然不是本文在這里能夠一一做出詳盡闡釋的，例如：哈耶克從“法典法”向“普通法”法治國〔153〕轉換的過程和意義、哈耶克在法律有效性的問題上既反對唯理主義自然法又徹底批判法律實證主義、〔154〕哈耶克法治原則的一般性究竟是“形式的”抑或是“實質的”等問題。但是，正是立基于上述就哈耶克“社會秩序規(guī)則二元觀”對我們理解和解釋行動者與社會秩序規(guī)則間的關系進而與社會整體間的關系所可能具有的意義的討論，我個人以為，本文所做的研究在實質上至少構成了我們進一步思考和反思現(xiàn)代法律制度建構與整體秩序間關系以及批判與現(xiàn)代性緊密相關的一系列主流話語的一個新的出發(fā)點，尤其構成了我們進一步批判法律實證主義和唯理式自然法理論的一個出發(fā)點。最后，我想借用哈耶克本人在《法律、立法與自由》第一卷中向他的同時代人所提出的告誡來結束本文，因為在我看來，這一告誡對于當下的中國論者尤其是中國的法律研究者依舊具有啟示意義〔155〕：?

　　只有當人們明確地認識到行動秩序乃是一種區(qū)別于那些有助于這種秩序之型構的規(guī)則的事實性事態(tài)之時，人們才能理解這樣一種抽象秩序之所以能夠成為行為規(guī)則之目的的緣由。對這種關系的理解，因此是理解法律的一項必要條件。但是，解釋這種因果關系的使命卻在現(xiàn)代交給了一門曾經(jīng)與法律研究完全相脫離而此后又甚少為一般法律人所知道的學科去承擔；
而且它所研究的法律也與經(jīng)濟理論研究者所知道的法律不盡相同。經(jīng)濟學者關于市場產(chǎn)生了一種自生自發(fā)秩序的論辯，在過去遭到了大多數(shù)法律人的質疑，甚或被他們視為是一種神話。盡管這種自生自發(fā)秩序的存在，在今天已被社會主義經(jīng)濟學家和所有其他的經(jīng)濟學家所承認，但是大多數(shù)建構論唯理主義者卻拒絕承認存在著這樣一種秩序；
唯理主義者的這種做法使大多數(shù)非職業(yè)經(jīng)濟學者都無法認識到這個洞見，而這種洞見卻是人們理解法律與人之行動秩序間關系的根本之所在。如果沒有這樣一種仍被嘲諷者嘲笑為“看不見的手”的洞見，那么正當行為規(guī)則的功能就的確是無從理解的，而且法律人也鮮有認識此一功能的。……只是在法律哲學領域——就法律哲學指導司法和立法而言，對法律之功能缺乏這樣一種認識就顯得極為重要了。由于缺乏上述洞見，所以人們往往會對法律做出這樣一種解釋，亦即法律乃是為了實現(xiàn)特定目的的一種組織工具；
當然，這種解釋對于一種法律亦即公法來說是極有道理的，然而它卻完全不適用于內(nèi)部規(guī)則或法律人的法律。再者，這種解釋的盛行，還構成了致使自由社會的自生自發(fā)秩序逐漸向全權性組織秩序轉化的一個主要原因。這一不幸的狀況根本沒有因法律學在現(xiàn)代社會與社會學（與經(jīng)濟學不同，社會學已深得一些法學家的青睞）的結合而得到救濟，因為這一結合的結果只是導使法律人把他們的關注點集中在特定措施的具體結果方面，而未能指向法律規(guī)則與整體秩序之間的關系。

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