繼2000年國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和信息產(chǎn)業(yè)部《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》以來，當(dāng)局不斷加強對于網(wǎng)絡(luò)信息傳播的監(jiān)管和控制，而新聞出版總署和信息產(chǎn)業(yè)部在今年6月24日聯(lián)合發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），則通過對于“互聯(lián)網(wǎng)出版”這一橫空出世的概念肆無忌憚的擴大解釋，使包括個人和非經(jīng)營性的一切網(wǎng)絡(luò)言論及其傳播都可能需要對言論者進行事先的主體“審查”和批準(zhǔn)，從而使剛剛生長起來的網(wǎng)絡(luò)空間面臨大棒下的危機。8月1日該條例實施后，大量非經(jīng)營性的個人網(wǎng)站、企業(yè)宣傳網(wǎng)站、學(xué)術(shù)網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)刊物和群發(fā)郵件，包括BBS和留言板等諸種言論表達和傳播的形式都存在著被一部行政管制下的惡法所扼殺的危險。

　　根據(jù)各國公法上關(guān)于公民權(quán)利的理論與實踐的劃分，及我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，在涉及網(wǎng)絡(luò)信息傳播上，公民擁有三種不同的自由，一是“言論自由”，一是“出版自由”，一是“通信自由”（包括通信秘密）�！稌盒幸�(guī)定》是根據(jù)今年2月1日實施的國務(wù)院《出版管理條例》第67條的授權(quán)而制定的，它只能針對網(wǎng)上的出版活動進行細(xì)化的規(guī)定，但《規(guī)定》通過對“互聯(lián)網(wǎng)出版”的最大化的解釋，混淆和侵占了其他兩種自由權(quán)利的空間�！冻霭婀芾項l例》第1條明確規(guī)定該條例的目的之一是為“保障公民依法行使出版自由的權(quán)利”。而這個《暫行規(guī)定》因其定義上的隨意性和模糊性，一旦實施，則可能借著管理出版活動的名義，對公法上的言論自由、通信自由及私法上的版權(quán)權(quán)益都構(gòu)成無端的排斥，成為高懸于網(wǎng)絡(luò)上每一個致力于言論表達的人頭頂上的達摩克利斯之劍。

　　《暫行規(guī)定》對“互聯(lián)網(wǎng)出版”的定義如下：

　　本規(guī)定所稱互聯(lián)網(wǎng)出版，是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。

　　審批制和備案制：

　　《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》將“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”區(qū)分為“經(jīng)營性”和“非經(jīng)營性”兩種，對前者實行“審批制”，對后者則實行“備案制”。《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》也循此進行了相同的劃分。備案制的特點在于只履行登記程序，不對其內(nèi)容進行任何實質(zhì)審查。同時，除了審批與備案的區(qū)別外，非經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的法律責(zé)任也相對較輕，最高的處罰僅僅是“責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站”而已，這與針對非法的經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者最低“10萬以上100萬以下的罰款”相比，說明立法者主要的目標(biāo)還是放在市場秩序的管理上，對非經(jīng)營性信息傳播還沒有到如臨大敵的地步。事實上，兩年以來，非經(jīng)營性的個人網(wǎng)站、個人論壇、留言板或網(wǎng)絡(luò)刊物，基本上都沒有進行備案登記管理。

　　然而兩年后的《暫行規(guī)定》，卻出乎意外的沒有對“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”進行經(jīng)營性和非經(jīng)營性的劃分，而建立了一個大一統(tǒng)的“審批制度”：從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動，必須經(jīng)過批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位或個人不得開展互聯(lián)網(wǎng)出版活動（暫行規(guī)定第6條）。

　　也許這只是在立法技術(shù)上的疏漏，那么這個區(qū)分在規(guī)定法律責(zé)任時就該理所應(yīng)當(dāng)?shù)母‖F(xiàn)出來了。然而處罰條款也沒有對此進行區(qū)分：未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動的，由省、自治區(qū)、直轄市新聞出版行政部門或者新聞出版總署予以取締，沒收從事非法出版活動的主要設(shè)備、專用工具及違法所得，違法經(jīng)營額1萬元以上的，并處違法經(jīng)營額5倍以上10倍以下罰款；
違法經(jīng)營額不足1萬元的，并處1萬元以上5萬元以下罰款（暫行規(guī)定第24條）。

　　從簡單的立法技術(shù)上說，寫下“違法經(jīng)營額不足1萬元”時就應(yīng)該想到“沒有違法經(jīng)營額”的情況。《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》針對違法的經(jīng)營性信息提供時就是這樣規(guī)定的，“沒有違法所得或者違法所得不足５萬元的”。這里的區(qū)別一個是“違法所得”，可以解釋為利潤，那么違法經(jīng)營是可能并沒有“違法所得”的。另一個是“違法經(jīng)營額”，可以理解為銷售收入，那么既然是違法經(jīng)營，就不可能沒有違法的銷售收入，否則違法經(jīng)營就是一種“未遂”的狀態(tài)。那么從處罰條款對于“違法經(jīng)營額”的劃分來看，所謂“擅自從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動”一定是經(jīng)營性的。不存在沒有“違法經(jīng)營額”的擅自的互聯(lián)網(wǎng)出版活動。

　　但這是從處罰條款往回推導(dǎo)，這種推導(dǎo)的結(jié)果是與不區(qū)分經(jīng)營性與非經(jīng)營性的關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)出版”的寬泛定義相矛盾的。哪一種才是立法者的意愿或有意留下的彈性空間，網(wǎng)民們并不得而知。而如果不能明確“互聯(lián)網(wǎng)出版”的主體僅僅是“經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”。那么非經(jīng)營性的網(wǎng)絡(luò)作品的“登載”或“發(fā)送”就勢必會被視為“違法經(jīng)營額不足1萬元”的情況，我們的言論表達除了被關(guān)閉和被沒收計算機設(shè)備外，就還將面臨“1萬元以上5萬元以下罰款”。

　　公法上的言論與表達自由

　　由于我國的憲法言簡意賅，又因缺乏憲法司法化的傳統(tǒng)而不可能在司法判例中得到具體化的詮釋。盡管全國人大名義上享有憲法的解釋權(quán)，但既然沒有相關(guān)案件也就沒有解釋的必要。所以我們在試圖討論譬如“言論自由”的概念意味著什么時，我們發(fā)現(xiàn)除了這四個字以外，我們?nèi)狈θ魏尉哂泻戏ㄐ缘恼f服力的資源。所以迄今為止，盡管1982年憲法已到弱冠之年，但在這四個字之上，法律并沒有積累起任何超過四個字以上的經(jīng)驗。雖然學(xué)者們寫出了汗牛充棟的著作，但在法律上，唯一可以確定的對于言論自由的合法的肯定性的解釋就是“言論的自由”（最多加一個不負(fù)責(zé)任的虛詞）。所以指責(zé)某個政府的管制行為干預(yù)和侵犯了言論自由，在目前的法律語境下，只具有道義上的效果，而不具有任何法律上的說服力。只要沒有憲法司法化的制度，“言論自由”這四個字一碰上具體的事情，就立刻陽萎。

　　但如果訴諸于否定性的解釋，我們可以在現(xiàn)有法律中得到超過四個字之上的答案。無論在美國第一憲法修正案還是在中華人民共和國憲法里，“言論自由”都是與“出版自由”并列的。換言之，言論自由“不等于出版自由”。

　　言論自由，在多數(shù)情況下亦稱之為“言論表達自由”，因為言論必將與某種形式的表達聯(lián)在一起，否則就只是“腹誹”的自由。而出版則是表達及傳播言論的一種形式。而《暫行規(guī)定》的寬泛定義則在一定程度上混淆了表達與出版這兩個概念，擴大了出版管理的權(quán)限。從這個否定性定義的角度看，我們可以理直氣壯的說對于“互聯(lián)網(wǎng)出版”這一概念的最大化解釋，的確侵犯了公民的言論表達自由。

　　《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》中是這樣解釋“出版”的：“將作品編輯加工后，經(jīng)過復(fù)制向公眾發(fā)行�！�

　　《世界版權(quán)公約》第6條給出版所下的定義是：“可供閱讀或者通過視覺可以感知的作品，以有形的形式加以復(fù)制，并把復(fù)制品向公眾傳播的行為”。

　　《出版管理條例》沒有解釋“出版”的概念，但指出“本條例所稱出版活動，包括出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進口、發(fā)行。本條例所稱出版物，是指報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等�！�

　　對照上面《暫行規(guī)定》給出的“互聯(lián)網(wǎng)出版”概念，僅僅堅持了關(guān)于出版的“選擇和編輯加工”這一特征，通過這一特征將BBS和留言板等電子公告形式的信息傳播排除在外，劃分了《暫行規(guī)定》與《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》的不同適用范圍。然而最重要的“復(fù)制”這一本質(zhì)特征卻被取消了。復(fù)制是包括電子出版物在內(nèi)的一切出版物的特性。沒有復(fù)制就沒有出版可言。而在《暫行規(guī)定》的定義里，僅僅只有將作品“提供給公眾下載”這一種傳播方式涉及到了經(jīng)典的出版概念。而暫行規(guī)定卻將這種復(fù)制視為廣義上的“在線傳播行為”的一種，而將各種在互聯(lián)網(wǎng)上“登載”和“發(fā)送”作品的傳播行為均視為出版。

　　這就對言論表達自由構(gòu)成了實質(zhì)上的侵犯。去掉了復(fù)制這一特征的“出版”概念，就完全等同于“表達”和“傳播”本身。對一個傳統(tǒng)文人而言，將作品變成印刷體具有一種非凡的意義。在未有網(wǎng)絡(luò)之前，這一夢想只能通過印刷的復(fù)制生產(chǎn)來實現(xiàn)，所以出版是與印刷體相關(guān)聯(lián)的一個概念。但在私人擁有電腦、打字機以及互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之后，印刷體和油墨的芳香都不再專屬于出版。在互聯(lián)網(wǎng)上的信息傳播和表達，唯一與出版具有形式相似性的就是鋪天蓋地的印刷體。但因為這種形式的相似性而把網(wǎng)絡(luò)上的表達和傳播均視為“出版”則是刻舟求劍的幼稚看法。因為這種印刷體不是根據(jù)編輯加工和復(fù)制生產(chǎn)帶來的，而可能就是在線進行創(chuàng)作和表達的直接產(chǎn)品。你只能將打字等同于寫字，而不能將打字等同于印刷。

　　如果我們將手寫稿傳給朋友們觀看，這不是出版，因為沒有復(fù)制生產(chǎn)。而只能稱為原件的傳播。將手寫稿換成打印稿也是一樣。

　　如果我們在自家墻上寫上一首詩，供公眾欣賞，這也不是出版，而只能稱為公開發(fā)表。將墻壁換成個人網(wǎng)頁也是一樣。這個問題涉及版權(quán)法，會在后面更詳細(xì)論述。

　　事先約束

　　擴大出版概念，將幾乎一切網(wǎng)絡(luò)上的傳播和表達方式納入其中，這是當(dāng)局近年來應(yīng)付各種社會危機時慣常使用的吸星大法。用含混的概念包容更多的外延，以延續(xù)對越來越復(fù)雜的社會的大而化之的控制力。

　　這種概念擴大化的本質(zhì)是借出版管理，通過審批制度，對言論表達和傳播進行“事先約束”。

　　盡管包括《暫行規(guī)定》在內(nèi)的當(dāng)局互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管法案，均為言論自由設(shè)立了一系列的否定性限制，但在備案制下事實上是不存在事先約束的。但在審批制下，這些含義無法確切的否定性限制就成為了實體審查的標(biāo)尺，而構(gòu)成了對于言論表達的事先約束和表達審查制度。

　　在西方各國的公法理論與實踐中，對于言論自由的大小和限度各有不同的認(rèn)識和標(biāo)準(zhǔn)，但原則上禁止對言論表達進行事先約束，則是“言論自由”與“出版自由”這兩個概念的題中之意和一個公認(rèn)的最低標(biāo)準(zhǔn)。如布萊克斯通在《英國法律評注》中指出的，出版自由“僅僅存在于禁止對出版刊物的事先約束中”。1931年，美國最高法院在尼爾案中確立了事先約束和事后處罰的兩分法，即言論表達受到免于事先約束的保障，如果事后被裁定違法則會受到事后處罰。

　　換言之，即使什么樣的言論不應(yīng)該在事后受到處罰這一點是眾說紛紜的，但言論通常在事先不應(yīng)該受到審查和約束卻是不言而喻的。除非對國家安全構(gòu)成了“明顯而及時”的威脅，事先約束才是被接受的。例如里根在1983年對美軍入侵格林納達和布什在2001年美軍攻擊阿富汗期間實行的新聞封鎖和管制，但這種封鎖依然引發(fā)了極大的指責(zé)和爭論。

　　《暫行條例》將互聯(lián)網(wǎng)上幾乎一切“登載”和“發(fā)送”言論的行為都視為“出版”，然后對言論發(fā)布者實行審批制，等于建立起了對互聯(lián)網(wǎng)言論表達的全面的事先約束機制。

　　如果換成網(wǎng)下的語境，這意味著我們想將手寫稿傳給朋友們觀看或在自家墻壁上寫一首詩，都需要申請批準(zhǔn)。

　　違背憲法原則的言論

　　在《暫行規(guī)定》和其他互聯(lián)網(wǎng)管理法案為言論自由設(shè)立的一系列否定性限制中，第一條都是一樣的，即“反對憲法所確定的基本原則”。那么言論自由能不能包括反對憲法基本原則的表達自由？比如憲法規(guī)定男女平等，那么我的言論自由是否包括可以發(fā)表男女不應(yīng)該平等的觀點？因為所有超過四個字以上的理論分析都不具有被憲法采納的合法性，所以得出一個無懈可擊的結(jié)論似乎有一定難度。但我認(rèn)為這個答案是可以從憲法文本當(dāng)中直接推導(dǎo)出來的。一個簡單的邏輯是：憲法可不可以修改？

　　各國憲法根據(jù)修改程序的難易，而在理論上有稱為剛性憲法與柔性憲法之分。但沒有任何一國的憲法規(guī)定憲法是不可以修改的。道理很簡單，因為憲法的“合法性”和“正確性”的基礎(chǔ)是來自代議制度之上的公民的協(xié)商和同意。如果認(rèn)為憲法是不可修正的，其意義就等于憲法的合法性和正確性是建立在公民的同意之上的，換言之，憲法具有更高的自圓其說的價值來源。

　　一句話，可以修改的憲法才是憲法，不可以修改的憲法不是憲法，而是神學(xué)。

　　我國憲法也規(guī)定了修改程序，并沒有將任何一個“基本原則”單列出來說這是不能修改的。那么如果在憲法被修改之前，言論自由不包括反對憲法條款的自由，試問憲法又如何被修改？

　　憲法可以被修改，就意味著憲法可以被反對。如果認(rèn)為某一個基本原則是不可表達反對意見的，也就意味著這一基本原則是不可修正的。不可修正的基本原則，事實上就超越于憲法之上。

　　一句話，可以反對的憲法才是憲法，不可以反對的憲法不是憲法，而是神學(xué)。

　　從實踐上看，我國已經(jīng)多次修改憲法，鄧小平、江澤民諸公，在憲法尚未修改之前均發(fā)表過反對憲法基本原則的言論。(點擊此處閱讀下一頁)

　　《暫行條例》等法規(guī)意欲維護的“基本原則”，也就是被寫入憲法序言的“四項基本原則”。這四項基本原則如果不能在言論上被反對或質(zhì)疑，這四項基本原則在本質(zhì)上就不是憲法條文，而是神學(xué)天條。可以修正的憲法，就不過是這四項基本原則的下位法。這從根本上構(gòu)成了我國有憲法而無憲政的局面。

　　不過據(jù)說16大新的黨章修改草案已經(jīng)去掉了四大原則之“馬克思列寧主義”，而改為‘鄧小平理論和江澤民三個代表的思想”，是耶非耶，不久可見分曉。這也是公然反對現(xiàn)行憲法的言論，可見天條也不是道一以貫之，不過是只準(zhǔn)放火不準(zhǔn)點燈罷了。

　　言論自由包括了表達對現(xiàn)行憲法的反對意見，從簡單的邏輯推理可得出的結(jié)論，是明明白白包含在現(xiàn)有憲法條文中的�！安荒芊磳�憲法所確定的基本原則”，是對言論自由最大的誤解和強奸。如果一個老板在招聘員工時公然開出性別歧視的條件，這是違憲。如果這位老板發(fā)表一篇文章認(rèn)為性別歧視應(yīng)該被允許并要求修改男女平等的憲法條文，這不是違憲。

　　公法上的通信自由

　　《暫行規(guī)定》將“通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端的……在線傳播行為”視為出版，使得互聯(lián)網(wǎng)上通過群發(fā)郵件進行信息傳播的通信自由與通信秘密也受到了威脅。上述所知，“出版”的概念是“通過復(fù)制公之于眾”的意思。前面的分析我們看到，《暫行規(guī)定》取消了“復(fù)制”這一出版的本質(zhì)特征。在這里，其定義又混淆了“公眾”與“公之于眾”，混淆了“用戶”與“公眾”，從而混淆了“出版”與“通信”的不同概念。

　　互聯(lián)網(wǎng)上的“發(fā)送”，通常是通過電子郵件進行的。如果我們將自己的作品甚至別人的作品匯編通過手寫體或打印稿寄給數(shù)十位朋友，如果一家企業(yè)將宣傳資料寄給數(shù)千位客戶，這是出版還是通信？事實上《出版管理條例》也沒有將這種情況視為“出版”。但在網(wǎng)上，我們將自己或別人的作品匯編通過群發(fā)郵件發(fā)送給數(shù)十、數(shù)百的朋友或愿意接收的訂戶，以及企業(yè)將宣傳資料寄給上萬的用戶（均為免費），按照上述定義，卻會被視為“互聯(lián)網(wǎng)出版”而需要申請批準(zhǔn)。這已經(jīng)遠遠離開出版的概念，而侵入了私人通信的領(lǐng)域。

　　什么叫“公之于眾”，出于非經(jīng)營性目的，給一萬個人寄去同一封信是否就叫做公之于眾？是否就從“通信”的概念跳到了“出版”的概念上？《暫行規(guī)定》將發(fā)送信息給用戶的行為視為“公之于眾”，將一定數(shù)量的用戶視為“公眾”，并對用戶數(shù)量也沒有定量的界定。而通信自由之所以受到憲法保護，且這種保護的強度超過言論自由，即公開發(fā)表言論可能受到的限制在私人通信中也會受到保護，通常不會因此受到法律的追究。就因為通信在方式上就是秘密的和非公眾的。我們可以說，由于互聯(lián)網(wǎng)和群發(fā)郵件等技術(shù)的出現(xiàn)，通信變得快捷，因此在信息傳播上開始具有類似于傳統(tǒng)出版業(yè)的效果與影響。但一個部門的行政規(guī)章，是無權(quán)對憲法所確立的“通信自由”作出如此重大的限制和取消的�！读⒎ǚā芬�(guī)定，“部門規(guī)章”的立法權(quán)限只能是“屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”。而《暫行規(guī)定》的合法性直接來源于《出版管理條例》的授權(quán)，而其對“互聯(lián)網(wǎng)出版”的寬范定義觸及到了對通信自由的重新界定和限制，因而應(yīng)當(dāng)是無效的。

　　以企業(yè)為例，在街上向公眾發(fā)放宣傳資料，僅僅被視為戶外廣告行為而需要在縣一級的工商部門登記備案，而在網(wǎng)上通過群發(fā)郵件向特定的用戶發(fā)送經(jīng)過編輯的資料或在宣傳網(wǎng)頁上登載此類資料，卻可能被視為“出版活動”而需要省一級的新聞部門批準(zhǔn)。這比注冊成立一家普通公司的手續(xù)規(guī)格更高。豈不是咄咄怪事。這不僅對私人間的信息交流和學(xué)術(shù)研究，同時如此嚴(yán)格的審批制度對企業(yè)開展電子商務(wù)活動和網(wǎng)絡(luò)宣傳事實上也構(gòu)成了致命的打擊。

　　私法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

　　從版權(quán)法角度看，在個人主頁或企業(yè)主頁上發(fā)表作品，供公眾閱讀，這種信息傳播方式因為沒有復(fù)制生產(chǎn)的環(huán)節(jié)（目前主流的觀點不認(rèn)為瀏覽者在電腦內(nèi)存中的短暫復(fù)制構(gòu)成版權(quán)法所稱的復(fù)制），因此在傳統(tǒng)上是更接近于“廣播”而不是出版的�！恫疇柲峁�約》第十一條規(guī)定，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者享有“１．許可以無線電廣播其作品或以任何其他無線播送符號、聲音或圖象的方法向公眾發(fā)表其作品；
２．許可由原廣播機構(gòu)以外的另一機構(gòu)通過有線廣播或無線廣播向公眾發(fā)表作品；
３．許可通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖象的類似工具向公眾傳送廣播作品�！钡臋�(quán)利。我們看到，個人主頁的網(wǎng)絡(luò)傳播行為是可以被涵蓋在這個定義中的。

　　隨著網(wǎng)絡(luò)傳播的發(fā)展，并考慮到廣播傳播與網(wǎng)絡(luò)傳播的一個重大區(qū)別（廣播是單向的，受眾沒有選擇，網(wǎng)絡(luò)傳播則是交互性的，受眾可以選擇時間和地點進行訪問），1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》，將網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)單列出來，成為與廣播權(quán)并列的一項版權(quán)權(quán)利。我國在２００１年１０月２７日修改著作權(quán)法，即按照版權(quán)公約的規(guī)定在傳統(tǒng)的發(fā)表權(quán)、發(fā)行權(quán)和復(fù)制權(quán)等之外，并列了著作權(quán)人的“廣播權(quán)” 和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”：

　　（十一）廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利；

　�。ㄊ�二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利；
（《著作權(quán)法》第9條）

　　而《暫行規(guī)定》將登載“自己的作品”和“他人的作品”均視為“出版”，而建立審批制度。至少對于“自己的作品”而言，這是對作者“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的侵犯。是否有復(fù)制生產(chǎn)的環(huán)節(jié)，這是版權(quán)法將廣播和網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利與發(fā)行復(fù)制的權(quán)利區(qū)別開來的一個特征，我們看到《暫行規(guī)定》取消這個區(qū)別，就等于取消了“廣播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”這兩項著作權(quán)人單列的權(quán)利。

　　在《暫行規(guī)定》所列出的“供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為”中，只有將作品提供給公眾下載屬于發(fā)行復(fù)制的出版概念，而瀏覽、閱讀和使用都是對“原件”的瀏覽、閱讀和使用，是對作品的“廣播”而不是對作品的“出版”。

　　網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)媒體的區(qū)別

　　美國1996年通過的《通訊嚴(yán)肅法》（CDA法案），因為對性材料的網(wǎng)絡(luò)傳播和言論表達進行限制，而很快在憲法訴訟中，被最高法院宣告違憲。在此案中，美國政府意圖援用以前對傳統(tǒng)媒體進行限制與審查的案件來為CDA法案的合憲形辯護。但大法官們指出了網(wǎng)絡(luò)傳播方式和傳統(tǒng)媒體的兩個重大區(qū)別：

　　1、傳統(tǒng)媒體無論是廣播和電視頻道，還是報刊出版物，都具有一種“稀有性”。政府對某種言論的適當(dāng)限制與這種稀有性相關(guān)。但英特網(wǎng)幾乎不能被認(rèn)為是一種稀缺的言論表達用品。“英特網(wǎng)上內(nèi)容就象每一個不同的人的思想一樣豐富多彩。”因此沒有任何理由將對于傳統(tǒng)媒體的限制照搬到網(wǎng)絡(luò)上來。

　　2、傳統(tǒng)媒體的言論表達具有一種“主動侵入性”，受眾是被動的接受和隨時隨地的受到其影響。但互聯(lián)網(wǎng)并不具有侵犯性，網(wǎng)上的信息和正在進行的信息交換不會自動侵入個人生活空間，更不會自動出現(xiàn)在某人關(guān)閉的計算機屏幕上。

　　基于這種對比，美國最高法院的結(jié)論是對網(wǎng)絡(luò)言論表達的限制，應(yīng)該明顯低于對傳統(tǒng)媒體的限制。

　　然而以這一部《暫行規(guī)定》為例，我們看到當(dāng)局在近年來針對互聯(lián)網(wǎng)信息傳播的立法中，卻完全是一種相反的立場，即對網(wǎng)絡(luò)信息傳播的監(jiān)管和限制，日益強過了對于傳統(tǒng)媒體的監(jiān)管和限制的力度。同樣的特征帶來不同的傾向，這取決于立法者的主要意圖，如果以保障言論自由和出版自由為目的（像《出版管理條例》自稱的那樣），網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)媒體相比，并不更需要這種保護，而如果葉公好龍、以警惕言論自由和限制出版自由為目的，那么網(wǎng)絡(luò)的上述特征就恰恰表明它比傳統(tǒng)媒體更加需要這種“警惕和限制”。

　　結(jié)語

　　《暫行規(guī)定》不區(qū)分經(jīng)營性與非經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息提供者，不堅持復(fù)制發(fā)行這一“出版”概念，更不區(qū)別自己的作品與他人的作品，將幾乎一切有選擇性的登載和發(fā)送作品的信息傳播行為均納入“互聯(lián)網(wǎng)出版”的主體審查制度，造成了對憲法確立的言論自由和通信自由的侵犯，和對學(xué)術(shù)交流、信息傳播及電子商務(wù)活動的重大制約。盡管我們不希望這是兩部委出臺此規(guī)定的初衷，但從這樣寬范之極的立法語言中，公民無法得到一個關(guān)于《暫行規(guī)定》實施范圍的準(zhǔn)確預(yù)期，因此，對《暫行規(guī)定》的“互聯(lián)網(wǎng)出版”的定義及相關(guān)條文進行修改或限定性的解釋，將是極其必要的。

　　我國目前的行政訴訟，依然不允許針對抽象行政行為（立法）提起合法性審查的訴訟，《行政復(fù)議法》也僅僅將行政規(guī)章以下的抽象立法列入提請行政復(fù)議的范圍。一旦8月1日后，非經(jīng)營性和非復(fù)制性的登載和發(fā)送行為因沒有申請批準(zhǔn)而受到此規(guī)定的處罰，被處罰者將不可能通過復(fù)議或訴訟渠道尋求救濟。盡管《立法法》規(guī)定國務(wù)院有權(quán)“改變和撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章”，但除了呼吁之外，卻缺乏由公民來啟動的正當(dāng)程序。況且這種撤銷是沒有溯及力的，因此對被處罰者也不會帶來補償。

　　盡管《立法法》還規(guī)定，“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸”。但因為缺乏憲法司法化的制度，缺乏針對政府抽象立法行為的行政訴訟和違憲審查，一旦民間社會對某部政府立法抱有意見，甚至像我此文一樣認(rèn)為其侵犯了公民的憲法權(quán)利，我們發(fā)現(xiàn)，除了訴諸于筆墨，我們根本沒有通過努力去尋求改變的制度化途徑。

　　而一個利益日益多元化的社會，如果缺乏制度博弈的途徑，就將是極其危險的。

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