托克維爾在談到陪審制度的政治作用時(shí)，把有陪審員參加的法庭看成是免費(fèi)的學(xué)校。“這個(gè)學(xué)校向人民傳授治國(guó)的藝術(shù)，培養(yǎng)公民的守法精神。”[i]陪審制是現(xiàn)代民主國(guó)家一項(xiàng)重要的政治制度，是政治文明的一個(gè)重要標(biāo)志。

　　2004年8月28日，我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議審議通過了《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），定于2005年5月1日起正式施行。決定規(guī)定人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成合議庭進(jìn)行，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣�和法律另有�?guī)定的案件除外：（一）社會(huì)影響較大的刑事、民事、行政案件；
（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請(qǐng)由人民陪審員參加合議庭審判的案件。賦予了當(dāng)事人要求陪審員參加審判的選擇權(quán)，這是一個(gè)重大的進(jìn)步。為此，最高人民法院、司法部于2004年12月也通過了一個(gè)《關(guān)于人民陪審員選任、培訓(xùn)、考核工作的實(shí)施意見》（以下簡(jiǎn)稱實(shí)施意見），這個(gè)意見與人大的決定內(nèi)容是一致的，那么，以上兩個(gè)文件是否體現(xiàn)了作為政治文明標(biāo)志的陪審制度的所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的基本政治倫理呢？我在此將通過對(duì)中美兩國(guó)陪審制度的比較的基礎(chǔ)上，分析我國(guó)陪審制的優(yōu)點(diǎn)、問題、選擇參審制而不是陪審團(tuán)的原因、現(xiàn)行參審制的完善方案和將來的發(fā)展方向。

　　一、陪審制度與民主

　　托克維爾曾經(jīng)對(duì)美國(guó)的陪審制度給予高度評(píng)價(jià)。陪審制度作為民主的產(chǎn)物，首先是為了反抗政府的暴政，在美國(guó)的憲法中明確規(guī)定“陪審團(tuán)有權(quán)防止被告免受政府的壓迫”[ii]因而強(qiáng)調(diào)任何人都有可能成為陪審員，除非他因?yàn)槟挲g、精神狀態(tài)不能對(duì)事物有辨別和認(rèn)識(shí)能力，或者有犯罪記錄等特殊情況，否則社區(qū)的所有的人都應(yīng)當(dāng)有其代表。陪審團(tuán)是社區(qū)的縮影和鏡子，它應(yīng)當(dāng)包括不同年齡（成年人）、性別、職業(yè)、文化程度、種族的人�！澳愦�表社區(qū)，可以根據(jù)你的感覺確定被告人有罪或者無罪，即使政府已經(jīng)證明了事實(shí)的存在�！薄叭魏稳擞袡�(quán)從他的同伴的激情和智慧中獲益”[iii] 因此，從陪審的本間來看，陪審員應(yīng)當(dāng)代表具有政治權(quán)利的各個(gè)階層，而不是精英的代表。

　　今天，美國(guó)的陪審員選擇已經(jīng)形成了比較科學(xué)的跨區(qū)（Cross section）選擇制度，即把一個(gè)地區(qū)分成若干陪審員選區(qū)，從每一個(gè)選區(qū)中選擇相同人數(shù)組成陪審池（jury pool），以保障其隨機(jī)性。而且還通過1975年的一個(gè)案件（Taylar v. Loisiana,419 U.S. 522(1975)）確定，如果如果在陪審員中把一個(gè)較大的明顯為一個(gè)特殊人群中的某一類人從陪審池中整體排除，那么這樣的陪審團(tuán)被認(rèn)為是違憲的而導(dǎo)致整個(gè)審判無效，中國(guó)人比較熟悉的1988年洛杉磯白人警察毆打已經(jīng)被制服的黑人Rodkney.King一案，就是因?yàn)榕銓張F(tuán)中排除了黑人陪審員而導(dǎo)致無效。盡管不是人為的，而是因?yàn)樵摰貐^(qū)黑人較少，導(dǎo)致隨機(jī)抽取候選人名單時(shí)沒有選上黑人，但最后不得不在其他地區(qū)組織陪審團(tuán)重新審理。陪審員不是精英的代表，而是平民的代表，它反映立法所不能及時(shí)反應(yīng)和不可能反映的社區(qū)道德觀念。否則就不要陪審了，而直接由通過嚴(yán)格選拔產(chǎn)生的專業(yè)法官進(jìn)行審理了。

　　我國(guó)最高法院指出，“我國(guó)憲法賦予公民依法參與管理國(guó)家事務(wù)的權(quán)力。司法事務(wù)是國(guó)家事務(wù)的重要組成部分，實(shí)行人民陪審員制度是人民群眾參與司法活動(dòng)最直接、最重要的形式，是健全社會(huì)主義民主政治制度的重要內(nèi)容，是我國(guó)社會(huì)主義司法民主的重要體現(xiàn)，也是實(shí)踐“三個(gè)代表”要思想和“立黨為公，執(zhí)政為民”要求的重要方面”。[iv]

　　但是我們看到《決定》和《實(shí)施意見》一方面規(guī)定“確定人民陪審員人選，應(yīng)當(dāng)注意吸收社會(huì)各階層人員，以體現(xiàn)人民陪審員來源的廣泛性�！钡�是又人為的排除了一些特定階層的人作為陪審員。根據(jù)《決定》第四條第二款的規(guī)定，公民擔(dān)任人民陪審員，一般應(yīng)當(dāng)具有大學(xué)�？埔陨衔幕�程度。對(duì)于執(zhí)行該規(guī)定確有困難的地方，以及年齡較大、群眾威望較高的公民，擔(dān)任人民陪審員的文化條件可以適當(dāng)放寬。與美國(guó)式的“社區(qū)縮影”的陪審制度相比，在農(nóng)村和城市，最廣大的工人和農(nóng)民并沒有人作他們的代表，因?yàn)閺V大農(nóng)民基本上沒有人達(dá)到大專，工人只有極少數(shù)有大專以上文化程度。也就是說，占人口絕大多數(shù)的群體并沒有人在審判中代表。

　　為什么會(huì)出現(xiàn)這種差別呢？主要是因?yàn)槲覈?guó)的參審制與美國(guó)式的陪審團(tuán)制度不同，參審制中，陪審員同時(shí)要進(jìn)行事實(shí)和法律裁判，如果沒有一定的文化水平和法律知識(shí)，就無法完成適用法律的目的。所以要求“�？埔陨衔幕�程”又是一種沒有辦法的選擇。但是，陪審員來自民間，與專業(yè)法官的審判相比，雖然仍是精英審判，但仍有一定的民主性。

　　最高人民法院的《實(shí)施意見》第六條、第七條還說，符合擔(dān)任人民陪審員條件的公民，可以由其所在單位、戶籍所在地或者經(jīng)常居住地的基層組織在征得本人同意后，以書面形式向當(dāng)?shù)鼗鶎尤嗣穹ㄔ和扑]，也可以由本人向戶籍所在地或者經(jīng)常居住地的基層人民法院提出書面申請(qǐng)。對(duì)于被推薦和本人申請(qǐng)擔(dān)任人民陪審員的公民，由基層人民法院依照《決定》第四條、第五條、第六條的規(guī)定進(jìn)行審查，初步確定人民陪審員人選后，將人選名單及相關(guān)材料送同級(jí)人民政府司法行政機(jī)關(guān)征求意見。必要時(shí)，由基層人民法院會(huì)同同級(jí)人民政府司法行政機(jī)關(guān)到公民所在單位、戶籍所在地或者經(jīng)常居住地的基層組織進(jìn)行調(diào)查。這種規(guī)定往往會(huì)使陪審員的選任在排除了沒有學(xué)歷的人以外，又排除了政治上和道德上與主流意識(shí)不相符合的人，是一次特殊的“政審”。這種作法與陪審制民主的本意已經(jīng)是背道而馳了。

　　作為平民代表和防止政府壓迫的陪審員，甚至于應(yīng)當(dāng)是專業(yè)法官的制約者，但是我們現(xiàn)在的做法是盡量讓陪審員向?qū)�業(yè)法官靠攏。北京市東城區(qū)人民法院53名人民陪審員著統(tǒng)一服裝集體宣誓。據(jù)報(bào)道，今后東城區(qū)法院的人民陪審員不再穿便裝出庭，將著法院統(tǒng)一配發(fā)的服裝出庭參加案件的審理。統(tǒng)一定做的服裝為藍(lán)黑色西服套裝，配以白襯衣、深灰色領(lǐng)帶。胸前帶有紅底長(zhǎng)方形胸牌，上面印有“人民陪審員”金色字樣。據(jù)東城法院負(fù)責(zé)人介紹，“由于沒有統(tǒng)一嚴(yán)格的要求，以往的人民陪審員參加案件庭審時(shí)往往穿著混亂，這與著裝統(tǒng)一的法官、律師形成極大反差，在一定程度上影響了人民陪審員的公正形象。”[v]實(shí)際上，我在美國(guó)的法庭上看到，陪審員在法庭上的穿戴是絕對(duì)平民化的：
有學(xué)生染發(fā)的；
大部分人穿牛仔褲；
隨身攜帶的物品也多種多樣。總之陪審員進(jìn)法庭和中國(guó)人進(jìn)菜市場(chǎng)沒有區(qū)別，目的是為了體現(xiàn)陪審員的大眾化，這種統(tǒng)一著裝的做法容易導(dǎo)致陪審員的官員化。

　　可見新陪審制度在體現(xiàn)民主政治和平民司法的理念上，仍然有很多局限。原因在于，采用參審制的前提下，既要實(shí)現(xiàn)適用法律的公正，又要體現(xiàn)民主，我們只能作一種折衷的選擇：因?yàn)榕銓弳T要適用法律，所以候選陪審員必須要有一定的學(xué)歷資質(zhì)條件。但是在此前不得已的前提下，其他的一些體現(xiàn)民主的措施，即使是參審制制情況下也是可以實(shí)現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)定：

　　一是應(yīng)當(dāng)在陪審員的選擇上，只要符合大專學(xué)歷，沒有違法犯罪的條件，任何人都有權(quán)利成為陪審員，立法應(yīng)當(dāng)把這種權(quán)利當(dāng)做公民不可剝奪的權(quán)利。在美國(guó)，絕大部分具有選民資格的人都有可能成為陪審員，有的地區(qū)是根據(jù)駕使執(zhí)照（當(dāng)然這是建立在絕在部分成年人都有車的基礎(chǔ)之上，而且這樣做有利于公民擔(dān)任陪審員時(shí)到庭的方便，即自己可以駕車參加庭審）來通知公民組成陪審池（Jury pool）供選擇，然后成為陪審員的。二是法律沒有規(guī)定，但實(shí)踐中有些地方推選的統(tǒng)一著裝的做法應(yīng)當(dāng)予以制止，不應(yīng)當(dāng)對(duì)陪審員進(jìn)行公務(wù)員式管理，而應(yīng)當(dāng)讓他們從群眾中來，審理完畢就回到群眾中去。

　　二、陪審制度與公正

　　陪審的公正性來源于二個(gè)方面：

　　一方面是非職業(yè)法官對(duì)生活中自己身邊發(fā)生的案件具有事實(shí)經(jīng)驗(yàn)，比整天呆在法院的人更容易根據(jù)法庭展示的證據(jù)推斷出案件事實(shí)，而不是為了說服當(dāng)事人而形成所謂司法權(quán)威，如果說是為了這個(gè)目的，只能是不合理的裁判具有表面上的更加公正，反而使不公正的裁判具有了合法的外衣。多數(shù)人的裁判綜合了大多數(shù)人的感覺和經(jīng)驗(yàn)，不容易出錯(cuò)。在美國(guó)，陪審團(tuán)的數(shù)量為6—12人。少于6 人被認(rèn)為是違背了憲法第6修正案的。

　　我國(guó)《實(shí)施規(guī)定》要求“人民陪審員參與審判案件，注重從社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)等方面對(duì)案件進(jìn)行分析、判斷，與法官形成思維互補(bǔ)，有利于查清案件事實(shí)，正確適用法律，確保裁判公正。同時(shí)，通過人民陪審員向廣大人民群眾進(jìn)行法制宣傳教育，有利于進(jìn)一步加強(qiáng)訴訟調(diào)解，說服當(dāng)事人息訴服判，及時(shí)化解糾紛，提高司法工作效率�！边@一規(guī)定的目的也是為了體現(xiàn)陪審制在審判中的公正意義，讓人民陪審員與法官形成思維互補(bǔ)，就是指讓陪審員的生活經(jīng)驗(yàn)在案件事實(shí)判斷中發(fā)揮作用。

　　二是陪審制度也是防止司法腐敗的一種方式，控辯或原被告雙方都難以在此作弊。一個(gè)地方的法官、行政官員、有權(quán)勢(shì)者畢竟是少數(shù)，目標(biāo)集中，容易成為賄賂或拉攏的對(duì)象。特別是社會(huì)上有權(quán)勢(shì)的人，或者是因?yàn)榧彝サ穆?lián)姻和親戚關(guān)系，或者是因?yàn)槠綍r(shí)交往和互相利用的機(jī)會(huì)更多些，不可避免地會(huì)有形無形地相互護(hù)衛(wèi)。但隨機(jī)抽簽所依據(jù)的公民名單則是成千上萬，這樣分散的目標(biāo)的確不好賄賂。要事先賄賂，就要賄賂整個(gè)地區(qū)的公民，完全不可能。在挑選陪審員時(shí)，與當(dāng)事人有利害關(guān)系的都要回避，而成為陪審員以后便幾乎與世隔絕。如果有人想對(duì)陪審員施加影響，或者進(jìn)行威脅（這種情況不是不可能發(fā)生），那的確很難，因?yàn)樵S多判決都要求全體一致，要想同時(shí)賄賂12個(gè)人或絕大多數(shù)人談何容易。只要其中有一個(gè)人將真相捅出來，行賄或施壓者就要受到法律的嚴(yán)懲。有時(shí)候，普通公民還會(huì)有一種逆反心態(tài)，你越是用權(quán)勢(shì)來壓我，我越是不買帳。所以，陪審團(tuán)這種制度設(shè)計(jì)使得司法作弊很難奏效。

　　當(dāng)然，陪審團(tuán)制度在實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正方面也有一定的局限。即可能因?yàn)闆]有受法律訓(xùn)練的平民的情緒化審判導(dǎo)致放縱犯罪。這也是大陸法系國(guó)家不選擇陪審團(tuán)而選擇參審制的重要原因。

　　我國(guó)陪審制度在實(shí)現(xiàn)公正方面主要存在以下問題：

　　首先，陪審員在合議庭中的數(shù)量沒有法律限制，在審判中，由于陪審員的數(shù)量較少，事實(shí)上最終可以由專業(yè)法官控制局面。陪審員還是可能是陪襯。為了保障人民陪審員行使權(quán)力，決定規(guī)定，“人民陪審員和法官組成合議庭審判案件時(shí)，合議庭中人民陪審員所占人數(shù)比例應(yīng)當(dāng)不少于三分之一”。這是一個(gè)沒有多少意義的規(guī)定，因?yàn)榕銓弳T參與案件的審理，絕大部分是在基層法院和中級(jí)法院，就只有三人組織合議庭，所以對(duì)于基層法院而言，這是一句廢話。當(dāng)然，在有些案件中，高級(jí)法院和最高法院的合議庭也可以是5人或者7人，對(duì)于他們審理第一審案件時(shí)，可以由陪審員參加，這時(shí)陪審員的比例應(yīng)當(dāng)為2或者3人以上，但是畢竟高級(jí)法院和最高法院審理的第一審案件數(shù)量很少。

　　第二，現(xiàn)在各地沒有數(shù)量上的統(tǒng)一要求，可能出現(xiàn)“誰來制約陪審員”的問題。與美國(guó)絕大部分成年公民和臨時(shí)居民都有可能成為陪審員不同，我國(guó)現(xiàn)在有的地方如廈門這樣一個(gè)大城市只有100名陪審員[vi]，在已經(jīng)陪審員審判成了當(dāng)事人的一種“選擇權(quán)”的時(shí)候，意味著這100名陪審員經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)的法庭上。數(shù)量太小可能使陪審員參與審理案件的次數(shù)太多，成了另一個(gè)形式的固定的審判員，同樣是當(dāng)?shù)氐拿�人，是社�?huì)注意的對(duì)象，容易成為腐敗的主體，難以體現(xiàn)其防止腐敗的作用。所以，必要的審查和任命形式是需要的，但完全可以將名單的范圍盡可能的擴(kuò)大，使陪審員因?yàn)槿藬?shù)多而達(dá)到防止其精英效應(yīng)和名人效應(yīng)的目的。

　　所以，我國(guó)陪審制要進(jìn)一步增強(qiáng)其公正性，一是應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持使審判進(jìn)一步對(duì)抗化和當(dāng)事人化的前提下，由陪審員比例較大的審判組織對(duì)案件進(jìn)行裁判，目前可以規(guī)定陪審員至少應(yīng)當(dāng)在審判組織中有一半以上；
二是擴(kuò)大候選陪審員的數(shù)量，目前一個(gè)法院轄區(qū)只幾十人、幾人的數(shù)量，還不到專業(yè)法官的數(shù)量多，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到幾百人甚至更多為宜。

　　三、陪審制度與自由

　　能保障自由的陪審制度除了通過對(duì)抗審判使當(dāng)事人雙方的意見都能夠被聽取這一無論在有無陪審員的情況下，都能充分展現(xiàn)各種人的主張和看法的方法保障個(gè)人自由之外，另外，主要從以下幾個(gè)方面來考慮防止這一情況發(fā)生。

　　一是通過無責(zé)任司法防止政府通過司法侵犯公民自由。陪審員是審判組織的臨時(shí)人員，案件審理完畢以后就回到民間，消失在茫茫人海中，不擔(dān)心政府的報(bào)復(fù)，也沒有當(dāng)事人所給的壓力。實(shí)際上這是一種責(zé)任分擔(dān)的方式，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　由所有民眾在承擔(dān)審判的后果，政府往往對(duì)審判人員無可奈何。我國(guó)的法官很多時(shí)候不是本人不愿意公正審判，往往是出于對(duì)壓力的屈服。正如張思之先生所說“在我們目前的體制下，司法獨(dú)立是難于做到的。我并不認(rèn)為當(dāng)前所有的法官都是素質(zhì)低下的，他可能也對(duì)法律懷有信念，但他沒有能力抵抗來自行政的干預(yù)，因?yàn)樗�的一切身份乃至待遇福利都是這個(gè)行政系統(tǒng)和政權(quán)結(jié)構(gòu)中的一環(huán)，除非他有勇氣拋棄這一切，而他拋棄以后又很快有聽話的人來接替他的位置�！盵vii]如果是陪審員進(jìn)行審判，司法的獨(dú)立性就會(huì)更強(qiáng)，他們不怕上級(jí)的指示。要做到這一點(diǎn)，陪審員就不能太固定，我們今天這種由人大選任的做法，只不過在原有的法官的基礎(chǔ)上增加了一些法官的數(shù)量而已，這些被選出來的精英陪審員一方面本來可能就是政府看中的“聽話的人”，另一方面，作為固定的人員，他們?nèi)匀皇艿饺舜�、政府、法院的各種制約，怎能以平民和無形的身分去維護(hù)自由，對(duì)抗政府呢？

　　二是通過陪審團(tuán)廢法（nullification）防止政府以立法侵犯公民自由。這一做法在美國(guó)是被默許的，盡管美國(guó)國(guó)會(huì)在2002年否決了一個(gè)直接授權(quán)被告爭(zhēng)議立法缺陷的憲法修正案建議[viii]它是指所有陪審員都認(rèn)為案件事實(shí)是成立的，但基于不同意法律的規(guī)定，一致認(rèn)為這是惡法，而故意作出事實(shí)不成立的裁判。對(duì)于這種情況，盡管因?yàn)楸徽J(rèn)為違背了法制的統(tǒng)一而在美國(guó)的有些州規(guī)定為不合法。印第安那州和馬里蘭州的法律就規(guī)定，法官在陪審員進(jìn)密室進(jìn)行評(píng)議時(shí)會(huì)告訴他們“女士們，先生們，你們是本案陪審團(tuán)，現(xiàn)在我花幾分鐘告訴你們的義務(wù)和責(zé)任，你們的責(zé)任是根據(jù)證據(jù)證據(jù)決定事實(shí)，你們是事實(shí)的法官，你們將聽審證據(jù)，得出事實(shí)結(jié)論，作出裁決，適用我交給你們的法律，無論你是否同意這些法律�！盵ix]但是問題是，不同意法律而作出事實(shí)不成立的陪審員們不會(huì)說他們是因?yàn)椴煌�意法律而作出這一裁決的，只能是彼此心照不宣，但是制度給了他們這種權(quán)力，誰也無法追究其責(zé)任或者認(rèn)為他們程序違法、超出了自己的權(quán)力而不接受這一決定。但我對(duì)這一情況是持贊成意見的，陪審員“也許認(rèn)為被告人不應(yīng)當(dāng)是犯罪，也許認(rèn)為警方虐待了被告人而判其無罪，也許基于對(duì)被告人的同情”[x]它的價(jià)值在于通過這一做法能夠避免政府借助惡法鎮(zhèn)壓人民，以克服立法的缺陷�！耙�?yàn)閲?guó)會(huì)將是制定壓迫人民立法的永遠(yuǎn)實(shí)體”[xi]

　　三是防止多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的暴政侵犯?jìng)�(gè)人自由。托克維爾在肯定陪審制度的民主作用的同時(shí)，并不想夸大陪審制度的影響，因?yàn)檫@種影響和作用并沒有遏止“多數(shù)人的暴政”。[xii]陪審容易導(dǎo)致民意審判和多數(shù)人的暴政，這一直是各國(guó)和我國(guó)學(xué)者反對(duì)陪審團(tuán)制度的理由。有人曾經(jīng)舉例說，在陪審制情況下，四川瀘州的包二奶案中，審判的結(jié)果一定是通過審判剝奪二奶所生的子女的繼承權(quán)，而這與我國(guó)的法律規(guī)定非婚生子女與婚生子女權(quán)利相同的規(guī)定是不一致的。因?yàn)椤捌鋵?shí)，這份遺產(chǎn)不是給我的，是給孩子的。如果老黃當(dāng)時(shí)把財(cái)產(chǎn)送給孩子，也許不會(huì)是今天這樣�！� [xiii] 對(duì)這個(gè)問題，歷史上陪審制度的設(shè)計(jì)者不是沒有考慮。在多數(shù)票表決制的情況下，會(huì)出現(xiàn)兩種不合理的情況，一方面真理可能掌握在少數(shù)人的手里，多數(shù)人的意見可能恰恰是錯(cuò)誤的決定。另一方面是多數(shù)票表決制意味著一部分人強(qiáng)迫另一部分人接受了自己并不愿意接受的決定。而一致裁決能夠克服這兩方面的缺陷。也許有人會(huì)說，在審判中事實(shí)上很難達(dá)成一致裁決，因?yàn)橹灰�有一定的人�?shù)就會(huì)有不同的意見，一致裁決豈不是使案件無法解決？但在美國(guó)要求一致裁決的情況下，達(dá)不成一致裁決而形成所謂懸案(hanging case)而要求重新組成陪審團(tuán)的只是占了所有案件的2%左右[xiv]。那這又是為什么呢？原因在于人都是理性的，當(dāng)一致裁決成為對(duì)審判人員的一種要求時(shí)，在評(píng)議的時(shí)候，陪審員會(huì)將彼此的意見進(jìn)行妥協(xié)與折衷，各自放棄一部分己見，而形成一個(gè)中間的結(jié)果。如起訴的是重罪，而當(dāng)有一個(gè)人堅(jiān)持認(rèn)為重罪不能成立時(shí)，為了判此人有罪，所有的人可能能夠接受一個(gè)較輕的罪，而這個(gè)堅(jiān)持的人未必認(rèn)為有輕罪，但是因?yàn)槟敲炊嗳藞?jiān)持，他有可能在無罪的意見上發(fā)生動(dòng)搖，于是大家在彼此的說服與妥協(xié)中形成一個(gè)中間決定。當(dāng)然，也不排除無法彼此說服而無法達(dá)成一致意見的情況，這時(shí)就只能通過重新組成審判組織進(jìn)行審判。這一做法事實(shí)上能夠防止所謂二奶案中可能出現(xiàn)的多數(shù)人暴政的情況，因?yàn)槲覀冎�道，即使是在這一案件中，也不是所有的人都持剝奪繼承權(quán)的看法的，一人的堅(jiān)持能夠改變案件的命運(yùn)。另外，在案件評(píng)議過程中，持少數(shù)意見者如果站在二奶的立場(chǎng)進(jìn)行說服，大多數(shù)人可能改變?cè)瓉淼目捶ā?/p>

　　因此，陪審制度具有保護(hù)公民自由免受政府侵犯的功能。對(duì)于第一種保護(hù)自由的方式，我國(guó)的參審制在這方面也能發(fā)揮獨(dú)特的作用，在有陪審員參與的情況下，法庭更加能抵制行政機(jī)關(guān)的非法干涉，法院因?yàn)榕銓弳T對(duì)責(zé)任的分擔(dān)而可能更加獨(dú)立的辦案。在我國(guó)司法行政化嚴(yán)重的情況下，目前的陪審制度具有特別重要的意義。

　　對(duì)于第二種保護(hù)自由的方式，即美國(guó)的陪審團(tuán)廢法，在我國(guó)沒有人提出這一問題，但是實(shí)際上，由于法官有自由裁量權(quán)，在定罪量刑方面的自由裁量當(dāng)然也能體現(xiàn)他們對(duì)法律本身的正當(dāng)性的態(tài)度，在上世紀(jì)80年代出現(xiàn)的關(guān)于“三個(gè)有利于”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)定罪量刑的意義，其本質(zhì)就與美國(guó)的審判中的廢法是相同的，即法官利用自由裁量權(quán)，對(duì)立法中的不合理部分可以事實(shí)上廢棄不用。當(dāng)然，美國(guó)的陪審團(tuán)廢法和我國(guó)當(dāng)年的“三個(gè)有利于”標(biāo)準(zhǔn)，都是非常復(fù)雜的問題，需要另外的文章專門討論。

　　對(duì)于第三種保護(hù)自由的方式，即防止陪審制度以多數(shù)人的名義侵犯少數(shù)人的自由的問題上，參審制一般不容易發(fā)生。因?yàn)橛袑�業(yè)法官的參與，其理性思維要比純粹由陪審員組成的陪審團(tuán)要強(qiáng)，他可以通過他的堅(jiān)持和說服防止情緒化裁判的出現(xiàn)。但是，為了防止這種情況的出現(xiàn)，對(duì)于在重大案件中，我國(guó)可以改變現(xiàn)在簡(jiǎn)單多數(shù)進(jìn)行裁決的做法，引入一致裁決制度以保障少數(shù)人的自由。

　　四、陪審制度與人道

　　司法中的人道是人作為人因?yàn)閷捜菖c良心產(chǎn)生的對(duì)待人的態(tài)度和方式。陪審制度的人道價(jià)值主要體現(xiàn)在死刑的適用上（當(dāng)然也可以體現(xiàn)在任何犯罪的定罪量刑環(huán)節(jié)）。

　　大赦國(guó)際認(rèn)為“死刑是極端殘忍、不人道而低級(jí)的刑罰，它侵犯生命權(quán)，對(duì)被冤枉的人不可補(bǔ)救，也從來沒有證據(jù)顯示它能夠阻止犯罪�！盵xv]是一種“公平而不正當(dāng)?shù)男塘P”。在美國(guó)的陪審制度中，雖然一般情況下陪審團(tuán)只進(jìn)行事實(shí)裁決，但是對(duì)于只否可以處死刑的問題上，必須由陪審團(tuán)進(jìn)行一致裁決。死刑被認(rèn)為是“社會(huì)對(duì)被告人野蠻地侵害人類的報(bào)復(fù)”。[xvi]2002年以前，有兩個(gè)州即阿拉巴馬州和佛羅里達(dá)州，對(duì)死刑案件的判決適用的是所謂的“凌駕陪審團(tuán)”（JURY OVERRIDE）的制度，即最終對(duì)被告處以終身監(jiān)禁或死刑是由法官?zèng)Q定而不是陪審團(tuán)。在定罪后，陪審團(tuán)只有建議判處終身監(jiān)禁或死刑的權(quán)力，而法官有最終的權(quán)力去凌駕于陪審團(tuán)建議之上。2002年6月，美國(guó)最高法院在瑞恩訴亞利桑那州案中裁定：一個(gè)審判法官不能妨害第六修正案賦予被告人的接受陪審團(tuán)審理的權(quán)利而單獨(dú)決定關(guān)于判處死刑的加重或減輕事實(shí)的取舍。最高法院還裁定，陪審團(tuán)必須做出加重被告人判決所需的事實(shí)裁決。在法官能單獨(dú)做出判決的亞利桑那州，瑞恩規(guī)則推翻了州死刑判決法律。（536U.S.584,607(2002).）至此，美國(guó)所有的州都將具體案件中被告人是否應(yīng)當(dāng)處以死刑的問題交給民眾去判斷。

　　我國(guó)的死刑裁判中沒有能夠體現(xiàn)陪審員的特別意義：在第一審中，死刑案件與其他普通案件沒有什么不同；
而在死刑的復(fù)核程序中，由只有審判員組成的合議庭進(jìn)行裁定。

　　為什么美國(guó)對(duì)于處以死刑必須要通過陪審團(tuán)進(jìn)行特別的量刑裁決，而不象其他案件一樣，由即使是陪審團(tuán)審理的案件，也由專業(yè)法官進(jìn)行量刑呢？這要從刑罰價(jià)值及其判斷說起。刑罰的基本價(jià)值包括三個(gè)內(nèi)容：效益、正義與人道。

　　死刑的效益即其有用性產(chǎn)生于死刑的功能之上，死刑作為刑罰的一種方法，其功能也表現(xiàn)在其預(yù)防功能。死刑的威懾效果是十分明顯的，“殺頭不要緊”這只是一部人為了特殊的理想而可以做到的，對(duì)大多數(shù)人而言，死刑的社會(huì)預(yù)防功能也是顯而易見的。刑罰的正義性是死刑對(duì)于犯罪是否具有該當(dāng)性，從歷史角度看，死刑是最原始的刑罰方法，是基于原始的“以命償命”式的同態(tài)復(fù)仇的思想下產(chǎn)生的，其本身就是原始社會(huì)公正要求的產(chǎn)物。犯罪被認(rèn)為是一種惡因，而死刑作為惡果表現(xiàn)形式之一，從而產(chǎn)生一種派生與被派生的關(guān)系，是一種先驗(yàn)的、天然的正當(dāng)。因此死刑存在的正當(dāng)性也應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。

　　認(rèn)為“死刑不人道”者認(rèn)為，正是由于生命作為人存在的唯一標(biāo)準(zhǔn)，以剝奪人生命的死刑必定不能達(dá)到刑罰的人道性要求，從而得出死刑不人道的結(jié)論。并認(rèn)為廢除裂開的唯一理由是死刑不人道[xvii]我也相信，隨著國(guó)際人權(quán)觀念的普及和民權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，人道性越來越為人們所認(rèn)可，社會(huì)的等價(jià)觀念也隨著這種人道性的增強(qiáng)而在刑罰的公正性價(jià)值有所改變�？梢栽O(shè)想，在人道性越來越重視的背后，死刑的公正性基礎(chǔ)將受到前所未有的挑戰(zhàn)，死刑在將來的某天由于失去了人道價(jià)值而逐漸走向被所有的國(guó)家廢除。大赦國(guó)際認(rèn)為死刑是一種有公正性但不人道的刑罰，這是準(zhǔn)確的判斷，但以此作為廢除死刑的唯一理由則值得商榷。

　　原因在于：當(dāng)公正與人道這兩個(gè)矛盾的價(jià)值發(fā)生沖突的時(shí)候，哪一種應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮呢？這就無法說明和論證。因?yàn)楣�正和人道都來自于人們�?nèi)心的一種感受，而感受的強(qiáng)烈程度是永遠(yuǎn)無法用邏輯和理性來衡量的。舉例來說，一個(gè)人故意殺害了他人，被害人和社會(huì)民眾有些認(rèn)為不處死刑不能滿足其要求正義的感覺，所以不值得同情；
而在同樣情況下，另一個(gè)案件中，被害人和社會(huì)民眾卻認(rèn)為處死刑太殘忍、不人道，因此不要求對(duì)被告人處以死刑。人道和正義感是天生的本能的一種感受，英國(guó)刑法教授、《英格蘭刑法史》的作者史蒂芬認(rèn)為正義感就象人為什么會(huì)有性欲一樣不需要論證，但是人的人道之心及其程度也象性欲一樣不需要論證，它們的大小是不能通過理性比較得出結(jié)論的。[xviii]也就是說，因?yàn)?“殺人償命”這一正義標(biāo)準(zhǔn)而保留死刑還是要因?yàn)槿说罉?biāo)準(zhǔn)而廢除死刑，這是誰也說服不了誰的。所以在國(guó)家還沒有廢除死刑時(shí)，不能說這個(gè)國(guó)家的死刑不正當(dāng)，而對(duì)某一犯罪人是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，也即是以寬容為懷還是要“殺人償命”（或者其他情況下處以死刑），也只能通過民意對(duì)具體案件進(jìn)行判斷。這也是為什么文明程度相差不大的國(guó)家，對(duì)死刑的態(tài)度相去甚遠(yuǎn)的原因，歐洲國(guó)家都廢除了死刑，而文明程度并不低于歐洲國(guó)家的美國(guó)則保留了死刑。這主要原因還是在于民族心理對(duì)于正義感與人道發(fā)生沖突時(shí)的取舍不同，這也是美國(guó)由陪審團(tuán)進(jìn)行死刑適用的最后裁決的原因所在。

　　溫家寶總理說，“出于我們的國(guó)情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國(guó)家也還都有死刑制度。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正。”[xix] 能否廢除死刑，應(yīng)當(dāng)以這個(gè)社會(huì)人們對(duì)于公平與人道哪一個(gè)是正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)依據(jù)的心理感受來判斷，社會(huì)和國(guó)家不能超越這種感受來決定死刑存廢。在具體案件中，特別是法律沒有規(guī)定絕對(duì)應(yīng)當(dāng)判處死刑的情況下，只有通過人們的心理感受才能確定死刑的合理性。而體現(xiàn)民眾對(duì)一個(gè)具體案件心理感受的最佳方式應(yīng)當(dāng)是陪審團(tuán)，因?yàn)榕銓張F(tuán)是社會(huì)心理的反映。

　　我國(guó)由于陪審制度是建立在現(xiàn)行的合議庭人數(shù)較少，并進(jìn)行簡(jiǎn)單多數(shù)裁決的基礎(chǔ)之上，對(duì)死刑案件的裁判不是很慎重。當(dāng)一個(gè)案件的合議庭是3、5、7人時(shí)，只要過半數(shù)就可以進(jìn)行裁判。意味著一個(gè)案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。那么假設(shè)投反對(duì)票的人是百分之百的否定案件事實(shí)的成立，則意味著在只有67%、60%或者57%的可能性的情況下就可以作出有罪并處以死刑的判決，在其他的案件里也許可以認(rèn)為這是正確的判決，但這對(duì)于一個(gè)人的生命而言，是非常輕率的。

　　因此我認(rèn)為，將來對(duì)于死刑案件，可以在兩個(gè)方面發(fā)揮陪審的作用：一是可以改變現(xiàn)在由純粹的審判員進(jìn)行死刑復(fù)核裁定的做法，設(shè)立由陪審員參加的合議庭進(jìn)行死刑復(fù)核；
二是在條件成熟的時(shí)候，一律由只有陪審員參加的陪審團(tuán)作出一致裁決才可以決定適用死刑。這可以作為我國(guó)在沒有廢除死刑的情況下，實(shí)現(xiàn)溫家寶總理所說的保證死刑判決的慎重和公正的一種重要的方法。陪審團(tuán)對(duì)于一個(gè)人被判處死刑時(shí)社會(huì)能否接受是一種適當(dāng)?shù)臋z測(cè)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　是具體判斷公正與人道這兩種難以判斷的內(nèi)心感受的最好的方式。我想如果有陪審團(tuán)，我們就不會(huì)作出三位僅僅只有一次販毒的花季少女（在18-20歲之間）在同一案件中都處以死刑這樣明顯殘忍的判決了。[xx]在我國(guó)不能全面實(shí)行陪審團(tuán)制的情況下，可以先在死刑案件中進(jìn)行陪審團(tuán)制度的試點(diǎn)，因?yàn)橹挥腥�部由陪審員組成的陪審團(tuán)才有資格體現(xiàn)民眾在公正與人道問題上的真正感受。

　　五、結(jié)論：我國(guó)參審制存在的原因及其過渡性

　　在前面對(duì)陪審制的倫理價(jià)值的論述中，我們看到了我國(guó)參審制與陪審團(tuán)制度相比，還有很多局限，但是，很多國(guó)家仍然選擇了這種參審制。

　　法國(guó)在1789年大革命后開始全面引進(jìn)英國(guó)的大小陪審團(tuán)制度。法國(guó)制憲會(huì)議于1791年4月30日頒布法令建立了起訴陪審團(tuán)。但法國(guó)的起訴陪審團(tuán)只存在到1811年，同年生效的刑事預(yù)審法規(guī)定，重罪案件的起訴決定權(quán)交給上訴法院起訴庭，輕罪案件的起訴決定權(quán)交給由3名法官組成的評(píng)議法庭，自1856年7月17日起交給預(yù)審法官。

因而，在法國(guó)的司法實(shí)踐中長(zhǎng)期只存在審判陪審團(tuán)。在“治罪法”（即舊刑事訴訟法）時(shí)代，法國(guó)實(shí)行的審判陪審制制度基本上與英國(guó)相似，職業(yè)法官與陪審員之間有明確分工，陪審員決定被告人是否有罪的事實(shí)問題，法律問題的解決則由職業(yè)法官進(jìn)行。直到1945年的法律才將陪審團(tuán)改為現(xiàn)行的陪審制度，即由3名法官和9名陪審員組成合議庭，共同認(rèn)定犯罪事實(shí)，共同解決法律問題。[xxi]

　　在法國(guó)實(shí)行陪審制度后不久，德意志南部諸邦也開始仿效。如德國(guó)南部的萊茵地區(qū)就完全引進(jìn)了法國(guó)的刑事訴訟程序，并采納了陪審制。1848年法蘭克福國(guó)民會(huì)議作出決定，在德國(guó)全境實(shí)行法國(guó)式陪審制度。但由于政治力量對(duì)比的變化及傳統(tǒng)訴訟模式的制約，自1850年開始，德國(guó)許多地區(qū)如布萊梅、撒克遜、普魯士等都紛紛改陪審為參審，由一名法官與兩名陪審員共同組成審判庭進(jìn)行審判，共同對(duì)事實(shí)和法律問題作出裁判。1877年德意志帝國(guó)立法規(guī)定陪審制與參審制同時(shí)并行。直至1924年司法改革時(shí)，德國(guó)才在全國(guó)范圍內(nèi)徹底廢除陪審制而實(shí)行參審制，即由6名職業(yè)法官和6名非職業(yè)法官組成混合法庭，既決定是否有罪又決定刑罰。

　　法國(guó)和德國(guó)歷史上都曾經(jīng)實(shí)行過陪審團(tuán)制度，為什么又廢除了陪審團(tuán)制度而改為參審制呢？我認(rèn)為主要的原因有三個(gè)：

　　一是大陸法系國(guó)家缺乏對(duì)抗制傳統(tǒng)，即在全部由平民組成的陪審團(tuán)中，公民假定只有日常經(jīng)驗(yàn)而無審判經(jīng)驗(yàn)，因此，只有通過對(duì)抗制審判使案件真相，讓控辯雙方將案件事實(shí)通過辯論進(jìn)行生活化處理，陪審員才有對(duì)事實(shí)的判斷能力，而大陸法系國(guó)家的職權(quán)主義審判不能達(dá)到案件事實(shí)“生活化處理”的效果。

　　二是陪審團(tuán)制度在體現(xiàn)民主、自由、人道方面，有任何參審制和純粹的專業(yè)法官審判制不可替代的意義，但也存在影響實(shí)體公正的問題。其局限性主要在于：在追求民主、自由、人道的同時(shí)，犧牲了部分實(shí)體公正，即可能因?yàn)榍榫w化審判導(dǎo)致放縱犯罪。但正如“疑罪從無”規(guī)則，也是價(jià)值沖突中的選擇問題，即在寧枉不縱和寧縱不枉之間，陪審團(tuán)制選擇了寧縱不枉。當(dāng)然，也不排除通過陪審團(tuán)的情緒化冤枉好人， 這種情況在美國(guó)的歷史上也出現(xiàn)過。這可以通過一致裁判作為克服的方法，但一致裁判也不可能完全避免冤枉好人的情況。正是因?yàn)閷?duì)陪審團(tuán)局限的認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了對(duì)陪審團(tuán)制度的排斥。

　　三是大陸法系國(guó)家的歷史傳統(tǒng)，不能容忍上述陪審團(tuán)制度放縱犯罪的結(jié)果。在法國(guó)歷史上，對(duì)陪審團(tuán)這種事實(shí)問題與法律問題根本分開的運(yùn)作方式產(chǎn)生了很多問題，陪審員由于擔(dān)心法官將來判刑過于嚴(yán)苛，往往對(duì)證據(jù)充分的罪犯也作出無罪的決定，導(dǎo)致放縱犯罪的情況時(shí)有發(fā)生。為了避免這種情況，1908年法律規(guī)定，審判長(zhǎng)應(yīng)根據(jù)陪審員的要求，在評(píng)審期間訪問陪審員并向其講解評(píng)議可能產(chǎn)生的法律后果。然而由于審判長(zhǎng)代表不了法院，法院在適用法律時(shí)仍有可能超越審判長(zhǎng)向陪審員所作的承諾，因此陪審員為了報(bào)復(fù)，仍對(duì)大量案件作出無罪判決。為解決陪審員與法官之間的矛盾，1932年法律規(guī)定，陪審員作出有罪評(píng)議后仍應(yīng)繼續(xù)就刑罰適用與法官共同評(píng)議。[xxii]基于對(duì)陪審員能力的擔(dān)心，1945以后不得不改為現(xiàn)在的參審制。

　　德國(guó)和法國(guó)的參審制與我國(guó)陪審制相比，在陪審員的整體數(shù)量上有差別；
但由于我國(guó)陪審制是也大陸法系國(guó)家的陪審制即參審制，我國(guó)參審制與陪審團(tuán)制的比較的結(jié)論，實(shí)際上也是各國(guó)參審制與陪審團(tuán)制比較的結(jié)論。我國(guó)歷史上從來沒有陪審團(tuán)制度的原因?qū)嶋H上也可以歸結(jié)于這兩點(diǎn)，即缺少對(duì)抗制傳統(tǒng)和對(duì)于陪審團(tuán)審判的情緒化導(dǎo)致放縱犯罪的擔(dān)心。

　　從前面我對(duì)陪審制追求的倫理價(jià)值的解釋來看，在參審制的情況下，即使是在審判中由于程序的完善，陪審員不會(huì)受到專業(yè)法官的歧視，參審制仍然存在倫理價(jià)值上的矛盾：在各國(guó)的參審制陪審中，由于陪審員既要進(jìn)行事實(shí)裁判又要進(jìn)行法律裁判，民主的平民化與法律職業(yè)的專業(yè)化有矛盾。如果要體現(xiàn)廣泛的民主，讓各個(gè)階層的人都難參與到審判中來，則民眾適用法律時(shí)仍然是外行，會(huì)影響法律的正確適用；
如果讓精英階層參與陪審，則陪審制民主的代表性又難體現(xiàn)，而且無論什么樣的精英，與經(jīng)過嚴(yán)格選拔與培訓(xùn)、具有長(zhǎng)期從事法律職業(yè)的經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)法官相比，他們?nèi)匀徊皇菄?yán)格意義上的合格法官。因此，難以使案件公正適用法律。

　　既然實(shí)行陪審團(tuán)制不具備條件，參審制又存在無法克服的缺陷，那么為什么大陸法系國(guó)家不放棄參審制即徹底放棄各種形式和陪審制呢？我認(rèn)為有以下的原因：

　　首先，參審制能在一定程度上實(shí)現(xiàn)民主、自由、人道價(jià)值。這是因?yàn)樵诼殭?quán)主義審判模式下，由于純粹由專業(yè)法官進(jìn)行的審判難以達(dá)到完全的司法獨(dú)立、同時(shí)存在政府可能利用專業(yè)法官以法律的名義壓迫人民、容易導(dǎo)致司法腐敗等問題。因而，參審制能在一定的意義上能通過制約專業(yè)法官，實(shí)現(xiàn)民主、自由、人道價(jià)值：所謂一定的意義是指，與陪審團(tuán)相比，參審制實(shí)現(xiàn)民主、自由、人道的作用是有限的；
但與純粹的專業(yè)法官審理相比，畢竟普通人能參與審判，能通過發(fā)表意見，堅(jiān)持按自己的意見表決而影響審判的結(jié)果。

　　第二，能夠通過這種參審制審判增強(qiáng)公民的民主意識(shí)和政治參與觀念。托克維爾曾經(jīng)對(duì)美國(guó)的陪審制度給予高度評(píng)價(jià)。他認(rèn)為，這種制度教導(dǎo)所有人尊重判決的事實(shí)，養(yǎng)成權(quán)利觀念。它教導(dǎo)人們要做事公道，每個(gè)人在陪審鄰人的時(shí)候，總會(huì)想到也會(huì)輪到鄰人陪審自己。它教導(dǎo)每個(gè)人要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，因?yàn)槊總�(gè)人都可能決定別人的命運(yùn)，而別人也可能決定自己的命運(yùn)�！斑@是男子漢大丈夫的氣魄，沒有這種氣魄，任何政治道德都無從談起。” “陪審制度以迫使人們?nèi)プ雠c己無關(guān)的其他事情的辦法去克服個(gè)人的自私自利，而這種自私自利則是社會(huì)的積垢�！� “經(jīng)常同上層階級(jí)最有教養(yǎng)和最有知識(shí)的人士接觸，學(xué)習(xí)運(yùn)用法律的技術(shù)，并依靠律師的幫助、法官的指點(diǎn)、甚至兩造的責(zé)問，而使自己精通了法律。我認(rèn)為，美國(guó)人的政治常識(shí)和實(shí)踐知識(shí)，主要是在長(zhǎng)期運(yùn)用民事陪審制度當(dāng)中獲得的�！盵xxiii]而在獲得政治常識(shí)和實(shí)踐知識(shí)這一點(diǎn)上，因?yàn)槭轻槍?duì)參與審判的陪審員個(gè)人而言的，在參審制情況下和陪審團(tuán)制的情況下，是沒有區(qū)別的。所以大陸法系國(guó)家包括我國(guó)實(shí)行的參審制對(duì)于增強(qiáng)公民的民主意識(shí)仍然具有重要的意義。

　　第三，在參審制中，公民的參與能夠監(jiān)督專業(yè)法官的司法不公和司法腐敗。也就是說，在案件參與的過程中，參審公民能夠了解專業(yè)法官在案件審理過程中的情況，能夠使專業(yè)法官有所顧忌；
也比其他公民更容易發(fā)現(xiàn)和揭發(fā)專業(yè)法官的司法腐敗問題。我國(guó)的最近的陪審改革中，最高人民法院在答記者問中就強(qiáng)調(diào)新的陪審制度“有利于保證司法廉潔。人民陪審員來自人民群眾，他們參與審判，對(duì)于提高審判活動(dòng)的透明度，促進(jìn)司法公開，在合議庭內(nèi)部形成自我約束機(jī)制，保證司法廉潔具有重要作用。人民陪審員參與審判，還有助于抵御各種對(duì)司法審判的干預(yù)，有助于人民法院依法獨(dú)立、公正地行使審判權(quán)。”[xxiv]所以參審制在防止司法腐敗方面具有重要的意義。

　　通過對(duì)中美陪審制中的政治倫理的比較和參審制存在的原因的分析，最后，我再簡(jiǎn)單總結(jié)一下我對(duì)我國(guó)新陪審制的看法：

　　與陪審團(tuán)相比，我國(guó)現(xiàn)行的參審制確實(shí)難以實(shí)現(xiàn)“社區(qū)縮影”式的民主；
在實(shí)現(xiàn)自由、人道價(jià)值上的作用也更加有限，但對(duì)于暫不適合實(shí)行陪審團(tuán)制度的國(guó)家而言，雖然不是一種理想的陪審方式，但是對(duì)于實(shí)現(xiàn)民主、自由、人道價(jià)值仍然有一定的意義，特別是在我國(guó)司法獨(dú)立受到行政權(quán)力的限制、司法腐敗嚴(yán)重的情況下，仍然具有存在的必要，可以作為幾陪審團(tuán)制過渡的一種民眾參與審判的方式。

　　所以，2005年5月1日實(shí)行的陪審制，已經(jīng)體現(xiàn)了陪審的一些價(jià)值，對(duì)于維護(hù)司法公正、體現(xiàn)司法民主、防止司法腐敗具有重要的意義。但是，在沒有引入陪審團(tuán)的情況下，我們新出臺(tái)的參審制形式?jīng)]有能克服參審制固有的一些缺陷，實(shí)行參審制是一種不得已的選擇，具有過渡性和暫性。目前對(duì)于參審制的規(guī)定，本身也還具有完善的余地，可以在以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

　　一是在陪審員選拔上。由于陪審員要同時(shí)進(jìn)行事實(shí)和法律裁判，陪審必須要有一定的法律知識(shí)，所以從民眾中選擇具有法律知識(shí)的人是必要的，可以考慮從都具有大專文憑、具有法律知識(shí)的人中選擇。但是，不應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格政審和道德審查，只要沒有違法犯罪記錄、具有大專學(xué)歷的人都應(yīng)當(dāng)有陪審員資格；
也不應(yīng)當(dāng)對(duì)陪審員進(jìn)行公務(wù)員式的管理，不能統(tǒng)一著裝，要體現(xiàn)其平民的身份特點(diǎn)。

　　二在陪審員的比例和候選陪審員的數(shù)量上。應(yīng)當(dāng)借鑒法國(guó)和德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，陪審員的比例應(yīng)當(dāng)?shù)扔诨蛘叽笥趯�業(yè)法官，以避免陪審員被專業(yè)法官控制的情況出現(xiàn)，目前可以規(guī)定陪審員至少應(yīng)當(dāng)在審判組織中有一半以上；
二是擴(kuò)大候選陪審員的數(shù)量，目前一個(gè)法院轄區(qū)只幾十人、幾人的數(shù)量，還不到專業(yè)法官的數(shù)量多，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到幾百人甚至更多為宜。

　　三是在裁決方式上。為了防止多數(shù)人暴政情況的出現(xiàn)，對(duì)于在重大案件中，我國(guó)可以改變現(xiàn)在簡(jiǎn)單多數(shù)進(jìn)行裁決的做法，引入一致裁決制度以保障少數(shù)人的自由。

　　四是充分發(fā)揮陪審員在死刑案件裁判中的作用。對(duì)于死刑復(fù)核可以改成有陪審員參加的合議庭進(jìn)行裁定；
在整體不能引進(jìn)陪審團(tuán)的情況下，可以在死刑案件中先推行陪審團(tuán)審判。

　　當(dāng)然，參審制只是一種過渡，最終應(yīng)當(dāng)實(shí)行陪審團(tuán)制度。隨著我國(guó)司法改革的深入，審判中對(duì)抗程度的加強(qiáng)，在打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)關(guān)系上，國(guó)家和全民保護(hù)人權(quán)優(yōu)先意識(shí)的逐步形成，維護(hù)自由、民主、人道將與公正一樣作為審判的根本價(jià)值。這時(shí)，就具備了實(shí)行陪審團(tuán)制的條件，我國(guó)就可以象俄羅斯一樣，引入陪審團(tuán)制度，從根本上實(shí)現(xiàn)陪審制度所體現(xiàn)的民主、公正、自由、人道價(jià)值。

　　參考文獻(xiàn)：

　　--------------------------------------------------------------------------------

　　[i] 托克維爾《論美國(guó)的民主》上卷，董果良譯，商務(wù)印書館1996年版，第316-317 頁(yè)。

　　[ii] United States v Datcher,830 F.Supp.411(M.D. Tenn.1993).

　　[iii] State v.Ragland,Suprenme Court of New jesey,1986.105 N.J 189,519 A.2d 1361.

　　[iv]《最高院答問〈關(guān)于完善人民陪審員制度的決定〉》http://www.china.org.cn/chinese/law/649985.htm轉(zhuǎn)最高人民法院網(wǎng)站 2004年09月01日。

　　[v]《東城法院率先在全市推出人民陪審員統(tǒng)一著裝制度》，www.thebeijingnews.com ·2005年3月26日.

　　[vi] 廈門公開選任100名人民陪審員，人民網(wǎng)，2005.1.10，http://unn.people.com.cn/GB/14748/3108408.html

　　[vii] 郭宇寬：《做一個(gè)律師該做的事情--專訪張思之》，《南風(fēng)窗》2004年10月下。

　　[viii] Joshua Dressler ,Case and materials on criminal law ,Third Edition,Thomson west,2003，(19).

　　[ix] Jeffrey Abramson,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　We,the Jury,Harvard University Press,2000,(189).

　　[x] Joshua Dressler ,Case and materials on criminal law ,Third Edition,Thomson west,2003，（19）.

　　[xi] United States v Datcher,830 F.Supp.411(M.D. Tenn.1993).

　　[xii] 托克維爾《論美國(guó)的民主》上卷董果所作的序言，董果良譯，商務(wù)印書館1996年版，第1 頁(yè)。

　　[xiii]《二奶持遺囑要分遺產(chǎn) 引用道德斷案的界限在哪里？》，《中國(guó)青年報(bào)》 2002年1月18日.

　　[xiv] Jeffrey Abramson,We,the Jury,Harvard University Press,2000,(189).

　　[xv] 大赦國(guó)際網(wǎng)http://web.amnesty.org/library/Index/ENGACT500051999.

　　[xvi] Harris v.Alabama,513 U.S. 504,518(1995)(Stevens,J.,Dissenting).

　　[xvii] 邱興隆：《從信仰到人權(quán)------死刑廢止論的起源》，引自中國(guó)死刑觀察 http://www.chinamonitor.org.

　　[xviii] Joshua Dressler,Case and material on criminal law,the fifth edith, west, Thomson Business,2003.P41-42。

　　[xix]《溫家寶：中國(guó)不能夠取消死刑》，http://www.lianghui.org.cn/chinese/zhuanti/2005lh/810588.htm，新華網(wǎng)2005年3月14日.

　　[xx]《三位花季少女因販毒而被判死刑 》，http://club.news.sohu.com/read-fazhi-234-0-60.html。

　　[xxi] 姜小川：國(guó)外陪審制的起源與變革，http://www.dastu.com/info/by/zflw/xflw/760.htm。

　　[xxii] 姜小川：國(guó)外陪審制的起源與變革，http://www.dastu.com/info/by/zflw/xflw/760.htm。

　　[xxiii] 托克維爾：《論美國(guó)的民主》上卷序言，董果良譯，商務(wù)印書館1996年版，第1 頁(yè)。

　　[xxiv] 最高院答問《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》，http://www.china.org.cn/chinese/law/649985.htm，最高人民法院網(wǎng)， 2004年09月01日。

相關(guān)熱詞搜索：陪審制 陪審團(tuán) 出路 我國(guó) 高一飛