James Brady（1982:5-11）將研究中國(guó)法律制度的五代美國(guó)學(xué)者分別化分為“合作者”、“冷戰(zhàn)者”、“法制論者”、“功能主義者”和“馬克思主義者”。按照這種劃分，美國(guó)著名的中國(guó)法專家陸思禮（Stanley Lubman）是“功能主義者”的代表人。的確，他在1967發(fā)表的成名作“毛澤東與調(diào)解：共產(chǎn)主義中國(guó)的政治學(xué)與糾紛解決”（Lubman, 1967）實(shí)際上對(duì)著名的中國(guó)法專家柯文的觀點(diǎn)提出了挑戰(zhàn)，后者主張一種法律的文化觀，認(rèn)為中國(guó)共產(chǎn)黨的調(diào)解繼承了中國(guó)古老的調(diào)解傳統(tǒng)（Cohen, 1966）。陸思禮認(rèn)為中國(guó)共產(chǎn)黨的調(diào)解并不是對(duì)中國(guó)古老的調(diào)解傳統(tǒng)的繼承，是兩種截然不同的東西，它差不多成功地“改變了調(diào)解的過程和功能”。支持這種理論觀點(diǎn)的就是他的功能主義的視角：“政治功能強(qiáng)烈地滲透在調(diào)解中，以至于指導(dǎo)著調(diào)解人對(duì)糾紛的看法以及用來解決糾紛的標(biāo)準(zhǔn)，從而調(diào)解的政治功能遮蔽了其解決糾紛的功能�！保↙ubman, 1967：1278.）

　　正是在功能主義的理論路徑上，陸思禮對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律制度的轉(zhuǎn)型和演變作了深入的研究。新近出版的《籠中鳥：后毛澤東時(shí)代中國(guó)的法律改革》一書可以看作是一本論文集，實(shí)際上是對(duì)他以前關(guān)于中國(guó)法研究的一種總結(jié)。在這本書中，作者全面地表達(dá)了自己關(guān)于中國(guó)法律制度的演變和轉(zhuǎn)型的理論觀點(diǎn)。當(dāng)然，在我看來，具體的觀點(diǎn)并不重要，重要的書中所顯示出來的兩種理論范式，以及支持這種理論范式的方法論。

　　一

　　第一個(gè)理論范式就是作者將自主性的法律與體現(xiàn)為政策的國(guó)家政治權(quán)力的關(guān)系作為理解中國(guó)法律傳統(tǒng)的出發(fā)點(diǎn)。作者認(rèn)為在中國(guó)共產(chǎn)黨的政治法律傳統(tǒng)中，最為強(qiáng)大的力量是政治意識(shí)形態(tài)和政治統(tǒng)治技術(shù)，因此，法律在中國(guó)往往成為貫徹黨的政治意識(shí)形態(tài)的工具。在本書第3篇對(duì)調(diào)解的討論中，他認(rèn)為調(diào)解已被發(fā)展為一種社會(huì)動(dòng)員的工具，一方面是為了解決糾紛，另一方面是提高群眾的政治覺悟和意識(shí)，以此來貫徹黨的主張、維持社會(huì)秩序、實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的重建。在第4篇對(duì)1949年以來的法律發(fā)展的討論中，著重分析了法律的政治化，這不僅體現(xiàn)在刑事法律，甚至體現(xiàn)在民事法律中。在第5篇討論經(jīng)濟(jì)改革與法律的新角色中，尤其闡述了兩種不同的法治觀之間的差距。第9篇集中討論中國(guó)的法院，分析了法院在邁向知識(shí)化、專業(yè)化和自主性過程中面臨的困難�？傊h國(guó)家中形成的這種法律傳統(tǒng)使得當(dāng)代的法律改革面臨著重重困難。正如書名“籠中鳥”所隱語(yǔ)的那樣，欲展翅飛翔的西方意義上自主性法律之鳥被困在了政黨國(guó)家的政治籠子中�！盎\中鳥”曾經(jīng)是陳云在80年代初描述經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中市場(chǎng)的的困境，作者認(rèn)為，這個(gè)比如對(duì)于經(jīng)濟(jì)來說已經(jīng)不適應(yīng)了，但是剛好可以恰當(dāng)?shù)貋肀扔鹘裉熘袊?guó)的司法改革。（p.297）在書的封面上，畫了一個(gè)精巧的中國(guó)古典風(fēng)格的鳥籠子，旁邊附有一行漢字：“依法治國(guó)，保障國(guó)家的長(zhǎng)治久安”。正是通過這種隱喻以及書中具體的分析，作者展示了當(dāng)代中國(guó)轉(zhuǎn)型過程中法律改革或?qū)崿F(xiàn)依法治國(guó)所面臨的政治困難和障礙。

　　正是在這個(gè)地方，我們發(fā)現(xiàn)作者原來所堅(jiān)持的功能主義的方法面臨著困境。因?yàn)樗鶊?jiān)持功能主義的方法僅僅是一般的分析策略，而不是社會(huì)學(xué)理論中功能主義學(xué)派的主張，由此功能僅僅作為一種描述性的分析方法，在作者的分析中往往導(dǎo)致對(duì)制度的同情性理解，而不是批判，這也正是作者作為“功能主義者”在對(duì)待中國(guó)共產(chǎn)黨的法律制度（尤其調(diào)解）不同于Brady所謂的“法制論者”的地方。因此，“籠中鳥”的批判意涵無法通過他所采用的功能分析來完成。作者只能引入新的分析方法：歷史文化的比較方法，來彌補(bǔ)功能分析的不足。他從宗教觀念、國(guó)家與社會(huì)關(guān)系、權(quán)利義務(wù)觀念、國(guó)家權(quán)力與糾紛解決、法律職業(yè)和法律多元等方面比較了我們所熟知的那些中國(guó)和西方法律制度的不同（參見第2篇）。在這種比較的基礎(chǔ)上，他提出法律文化理論和吉爾茲的闡釋意義德“深描”（thick description）理論（p.37-39）。

　　但是，正是在這個(gè)地方，我們發(fā)現(xiàn)作者采取的觀點(diǎn)和方法等方面面臨著不可克服的矛盾。如果主張“深描”基礎(chǔ)上的文化意義闡釋，又如何與抹煞文化意義的功能主義方法相協(xié)調(diào)？但是，縱覽全書，我們發(fā)現(xiàn)即使在討論中國(guó)人當(dāng)下的法律觀念方面，作者所采用的方法也并不是闡釋意義的“深描”，而僅僅是說明這種法律觀念的功能，尤其是共產(chǎn)黨的傳統(tǒng)法律觀念的功能。法治在當(dāng)下的中國(guó)也成為了一種意識(shí)形態(tài)（p.297）。因此，在陸思禮這里，文化解釋的“深描”不過是一個(gè)說法而已。但是，即使在作者主張的功能主義路徑上，由于他所主張的功能主義導(dǎo)致的是一種對(duì)經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)象的分析，這種分析本身如何確立批判的立場(chǎng)呢？因此，盡管作者認(rèn)為自己的這種歷史文化分析方法是出于對(duì)西方中心主義的觀點(diǎn)和實(shí)踐的批評(píng)，但是，“籠中鳥”所展示的批評(píng)意涵依然是以西方的法律制度作為潛在的標(biāo)準(zhǔn)。盡管我們說西方中心主義并不是作者自身的立場(chǎng)，但是，它卻從作者疏漏的理論框架中偷偷地遛了進(jìn)來。它是作者所主張的文化比較的方法論的可能產(chǎn)物。

　　二

　　第二個(gè)理論范式就是從國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的角度來分析當(dāng)代中國(guó)法律轉(zhuǎn)型或者法律改革的動(dòng)力。馬克思主義者在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與作為上層建筑的法律之間建立直接關(guān)系。這也是許多海外中國(guó)法研究者分析當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展所依據(jù)的主要理論依據(jù)。但是，與這些理論不同，作者并不是簡(jiǎn)單地分析經(jīng)濟(jì)的發(fā)展如何產(chǎn)生對(duì)法律制度的需求，相反，作者提出了國(guó)家與社會(huì)的理論范式，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)改革導(dǎo)致了整個(gè)社會(huì)領(lǐng)域中的去中心化（decentralization），從而導(dǎo)致政黨國(guó)家的轉(zhuǎn)型以及非國(guó)家空間的出現(xiàn)，如果用政治學(xué)家鄒儻的話說，就是全權(quán)主義國(guó)家開始走向解體，由此導(dǎo)致了整個(gè)社會(huì)文化背景的轉(zhuǎn)型（pp.102-113）。在這個(gè)理論背景上，第5篇分析了經(jīng)濟(jì)改革以及由此導(dǎo)致的法律的全新的角色，尤其是兩種不同的法治觀之間的沖突，共產(chǎn)黨傳統(tǒng)中對(duì)法律的理解依然束縛著法律的改革。

　　然而，盡管作者提出從國(guó)家與社會(huì)、國(guó)家與政黨的關(guān)系來理解轉(zhuǎn)型中國(guó)的法律改革。但是，令人驚訝的是，這種理論框架僅僅是分析中擺放在遙遠(yuǎn)地方的影子，作者并沒有真正利用這種理論框架來分析法律問題。在他的分析中，他更多是集中的話語(yǔ)層面，比如法學(xué)界對(duì)于法治觀的不同理解和爭(zhēng)論等等。那么，即使是這種出現(xiàn)在話語(yǔ)層面的異質(zhì)性的思想和觀點(diǎn)，在這種國(guó)家與社會(huì)的理論框架中具有什么樣的意義呢？這種觀點(diǎn)的出現(xiàn)本事是不是意味著確立一種后全權(quán)主義國(guó)家中國(guó)家與社會(huì)的新型關(guān)系？這種來自法學(xué)界或者民間的觀點(diǎn)是不是意味著就已經(jīng)在構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立于國(guó)家的自主性空間？對(duì)于這些涉及到國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的重大問題，作者并沒有討論。如果我們?cè)诨剡^頭來看待作者對(duì)國(guó)家與社會(huì)框架的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)作者僅僅是隨手借用了一對(duì)概念，就象借用吉爾茲的“深描”概念一樣，并沒有看到這個(gè)理論范式本身的解釋力量。在他的分析中，更多地將這個(gè)理論用來說明中央對(duì)地方控制的削弱和地方自主性的增強(qiáng)，由此導(dǎo)致第9部分在分析法院與政府關(guān)系中的地方保護(hù)主義問題。

　　既然國(guó)家與社會(huì)范式在作者的分析中僅僅是個(gè)無用的傀儡，那么作者用什么理論來分析國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律變革呢？實(shí)際上，作者統(tǒng)統(tǒng)用傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的沖突來理解，這里所說的傳統(tǒng)當(dāng)然指的是共產(chǎn)主義的法律新傳統(tǒng)，這種關(guān)系實(shí)際上暗示前面所說的在西方中心論的關(guān)照下形成的法律與政黨國(guó)家的理論模式。因此，作者特別討論了法律實(shí)踐中對(duì)法律的工具主義態(tài)度，法制觀念宣傳和具體司法實(shí)踐中的運(yùn)動(dòng)風(fēng)格等等（pp.130-136）。但是，問題在于，現(xiàn)在共產(chǎn)黨的法律主張與傳統(tǒng)的法律主張是一致的嗎？如果象作者主張的那樣認(rèn)為發(fā)生了重大變化，那么這種變化的動(dòng)力何在？它與國(guó)家之外的社會(huì)空間的興起有什么關(guān)系？在這一點(diǎn)上，作者語(yǔ)言不詳。正是由于作者沒有認(rèn)真對(duì)待國(guó)家與社會(huì)的理論框架，他也就不可能區(qū)分在國(guó)家與社會(huì)的新型關(guān)系中，國(guó)家的策略發(fā)生了怎樣的轉(zhuǎn)型和變化，因此，也就不可能看到新的法律運(yùn)動(dòng)不同于傳統(tǒng)法律運(yùn)動(dòng)的地方，更看不到他所批評(píng)的國(guó)家主張的法制理論與其說（正如作者主張的那樣）是因襲傳統(tǒng)的結(jié)果，不如說是目前國(guó)家與社會(huì)關(guān)系格局的自然產(chǎn)物。因此，中國(guó)邁向法治（可能是作者所理解的那種法治）的努力并不是寄希望于共產(chǎn)黨放棄自己的意識(shí)形態(tài)傳統(tǒng)，也不是簡(jiǎn)單地寄希望于努力學(xué)習(xí)西方的法制，而是寄希望于努力改變目前的國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的格局。這正是不同的理論范事本身所隱含的政治意蘊(yùn)。作者雖然借用了學(xué)術(shù)界流行的國(guó)家與社會(huì)理論，但是并沒有真正理解這一理論范式對(duì)現(xiàn)實(shí)的理論解釋力和潛藏的政治功能。

　　三

　　通過上面的分析，我們可以看出全書中理論范式或者理論框架方面的貢獻(xiàn)和可能的缺陷或者不足�；谖幕容^導(dǎo)致了從政黨國(guó)家與自主性法律之關(guān)系的理論角度來考察中國(guó)當(dāng)下的法律變遷以及司法改革面臨的困境，這無疑包含了深刻的洞見。但是，由于缺乏對(duì)方法論和社會(huì)理解的深入理解和考察，致使對(duì)中國(guó)法律改革中面臨的問題作了簡(jiǎn)單化的處理。深刻的洞見與淺薄的理解的奇特地的混合在一起。這恰恰反映了美國(guó)漢學(xué)中關(guān)于中國(guó)法研究中自身存在的一個(gè)問題。

　　黃宗智（2000）在評(píng)述美國(guó)漢學(xué)界對(duì)中國(guó)的研究時(shí)指出了兩種趨向。一種是老一代的漢學(xué)家，他們有非常好的漢語(yǔ)素養(yǎng)，不僅可以說中國(guó)話，還可以讀中國(guó)的古文，甚至具備中國(guó)傳統(tǒng)知識(shí)分析的風(fēng)范。他們強(qiáng)調(diào)語(yǔ)言文化的訓(xùn)練，但是瞧不起采用理論框架。另一種是年輕的一代，他們的中文素養(yǎng)可能并不好，有的甚至不會(huì)說中國(guó)話，但是，他們對(duì)社會(huì)理論非常熟悉，因此在關(guān)于中國(guó)研究中理論創(chuàng)新的能力特別強(qiáng)，黃宗智本人就屬于后一種。如果由此來看的話，陸思禮則屬于這兩代人之間的一個(gè)過渡。一方面，對(duì)中國(guó)文化和社會(huì)的熟悉使得他具備了敏銳的觀察力和深刻的洞見。我依然記得和他在北京見面的時(shí)候，他對(duì)中國(guó)政治運(yùn)作的理解和熟悉程度讓我感到驚訝。另一方面，他研究中國(guó)法的經(jīng)歷（參見序言）使得他不可能接受嚴(yán)格的理論訓(xùn)練。因此，在這學(xué)術(shù)研究中理論框架越來越重要的時(shí)代里，他在運(yùn)用理論時(shí)候自然會(huì)顯得心不在焉。

　　當(dāng)然，這種缺陷不僅是由于陸思禮先生理論訓(xùn)練本身的問題，實(shí)際上也涉及到法律這門學(xué)科的性質(zhì)問題以及這個(gè)時(shí)代都法律的特殊要求等問題。由于法律很強(qiáng)的操作性和實(shí)用性，無疑會(huì)降低了法律研究中理論的價(jià)值。在冷戰(zhàn)時(shí)期，美國(guó)官方或者某些學(xué)者研究中國(guó)法律往往不是為了理解一種不同的文明或者文化，而是為了理解中國(guó)作為對(duì)手或者敵人在社會(huì)政治方面的運(yùn)作邏輯，這種研究往往處在情報(bào)和決策的層次上。冷戰(zhàn)之后，美國(guó)官方或者某些學(xué)者研究中國(guó)法律往往是出于商業(yè)上的考慮，這種研究往往處在法律顧問的層次上。隨著中國(guó)加入世界貿(mào)易組織步伐的加快，美國(guó)的中國(guó)法研究也就蒸蒸日上，各大法學(xué)院爭(zhēng)相成立中國(guó)法研究中心，它們的目標(biāo)當(dāng)然是商業(yè)的或者政治的，但很少是學(xué)術(shù)的。在這種背景下，一種發(fā)自內(nèi)心的對(duì)法律理論的關(guān)注，對(duì)一種不同的社會(huì)秩序安排方式的關(guān)注，對(duì)一種不同的文化或者文明的關(guān)注，就越來越稀少而珍貴了。而陸思禮教授作為學(xué)者和職業(yè)律師的雙重身份使得他處在這學(xué)術(shù)力量和商業(yè)力量的雙重?cái)D壓之中，作為代際更替的中過渡人物，處在文化修養(yǎng)與理論范式的雙重要求之中。

　　在這種代際更替、范式轉(zhuǎn)型和世界格局變化的之際，陸思禮教授的《籠中鳥》一書就成了這種變遷過程的見證�！盎\中鳥”的隱喻不僅恰當(dāng)?shù)孛枋隽水?dāng)下中國(guó)法律改革的困境，實(shí)際上也可以用來描述了美國(guó)的中國(guó)法研究的困境：對(duì)中國(guó)文化發(fā)自內(nèi)心的關(guān)注被困在了理論范式的籠子里，對(duì)法律學(xué)術(shù)研究的關(guān)注被困在了商業(yè)利益和政治籌劃的籠子里。如果說我們可以寄希望于國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的轉(zhuǎn)型而讓中國(guó)的法律之鳥飛出政治的籠子，我們又如何才能讓美國(guó)的中國(guó)法研究飛出商業(yè)操作、政治籌劃的籠子呢？

　　參考文獻(xiàn)：

　　Brady, J. P., 1982, Justice and Politics in the People’s China: Legal Order or Continuing Revolution, A Acdemic Press.

　　Cohen, Jerome Alan, 1966, Chinese Mediation on the Eve of Modernization, 54 Calif. L.Rev.

　　黃宗智，2000：“學(xué)術(shù)理論與中國(guó)近現(xiàn)代史研究”，強(qiáng)世功譯，載賀照田（主編）：《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》，遼寧教育出版社。

　　Lubman, Stanley,1967, Mao and Mediation: Politics and Dispute Resolution in Communist China, 55 Calif. L. Rev.

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