內(nèi)容摘要：二十一世紀(jì)的憲法政治應(yīng)是良憲之治。良憲的成立須具備這樣一些條件：以自由、民主為憲法理想；
符合實(shí)質(zhì)憲法與形式憲法的一般要件；
建立約束與規(guī)范政治運(yùn)行的憲法制度，以體現(xiàn)憲法的政治法特性。因此，建設(shè)當(dāng)代中國(guó)憲法政治須與封建政治、社會(huì)主義建設(shè)初期的憲政及西方憲政相區(qū)別，以克服其弊端，并在此基礎(chǔ)上完善與發(fā)展我國(guó)憲政，實(shí)現(xiàn)良憲之治。

　　關(guān)鍵詞：政治法 良憲 憲法理想 實(shí)質(zhì)憲法 形式憲法

　　一、 什么樣的憲法才是良憲？

　　憲法政治，“憲政”之謂也，[1]其中心內(nèi)涵是以憲法約束政治，實(shí)現(xiàn)政治的法律化，保障人民的權(quán)利與自由，因此，憲法政治應(yīng)是良憲之治。良憲必須集實(shí)質(zhì)理性、形式理性、抽象理性（價(jià)值）于一體，它們也是法的實(shí)質(zhì)理性、形式理性、法的理念在憲法規(guī)范上的表現(xiàn)。如果把憲法擬人化，則憲法價(jià)值是其“神”，形式憲法是其“身”、“形”或者它的外表，實(shí)質(zhì)憲法則是其骨骼與血肉。只有神形兼?zhèn)洹⒂醒腥獾膽椃ú趴梢苑Q得上是良憲。這里就包含了對(duì)憲法的價(jià)值判斷，亦即并非任何類型的憲法都產(chǎn)生良好的政治效果，憲法政治也非僅一部憲法就一蹴而就的事情。

　　首先，憲法須符合實(shí)質(zhì)要件與形式要件。實(shí)質(zhì)憲法主要是指憲法的內(nèi)容而言，如憲法必須規(guī)定國(guó)家的基本組織、人民的權(quán)利義務(wù)，國(guó)家其他重要制度。關(guān)于何謂實(shí)質(zhì)憲法，有學(xué)者認(rèn)為，“所謂憲法實(shí)質(zhì)之意義，系就憲法所規(guī)定的主要內(nèi)容及其效力著眼�！盵2]又有學(xué)者認(rèn)為，“所謂實(shí)質(zhì)意義的憲法，乃指國(guó)家垂統(tǒng)施政，必有其重要制度，法令規(guī)章，以為依據(jù)，無(wú)憲法之名，而有憲法之實(shí)”。[3]形式憲法則主要指憲法的外表與程序要件，著眼于有無(wú)成文憲典，是否有特定的制憲機(jī)關(guān)；
是否按照制憲程序制定，憲法的修改程序，及憲法相對(duì)于普通法律的效力。有學(xué)者認(rèn)為，形式意義上的憲法，“乃謂在形式方面，具有憲法成文法典，由于特定之制憲機(jī)關(guān)，依照一定之程序，予以制定；
其有關(guān)規(guī)定事項(xiàng)之效力，且較普通法之優(yōu)越，其修改憲法之機(jī)關(guān)及程序，亦與普通法律不同�！盵4]又有學(xué)者認(rèn)為，“所謂形式意義的憲法，乃指國(guó)家之重要制度及基本事項(xiàng)，由制憲機(jī)關(guān)，依制憲程序，以制成形式之法典，定名為憲法者而言�！盵5]

　　其次，憲法須具備理想品質(zhì)。憲法的理想品質(zhì)即憲法的理念與價(jià)值。一般認(rèn)為，憲法理念應(yīng)該是自由民主理念，如果一部憲法沒(méi)有包含這一基本理念，則這樣的憲法雖然具有憲法的實(shí)質(zhì)理性與實(shí)質(zhì)理性，然則有可能淪為“惡憲”。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者也指出：“關(guān)于憲法之意義，除上述實(shí)質(zhì)意義及形式意義之外，學(xué)者有所謂理想之意義者，乃謂憲法所規(guī)定之內(nèi)容，須符合民主主義的理想，因?yàn)閼椃ㄊ菄?guó)家的根本大法，其主旨乃在保障人民之權(quán)利，厘定國(guó)家與人民之關(guān)系，所以憲法規(guī)定之內(nèi)容，應(yīng)以表現(xiàn)國(guó)家之法治政治、民意政治及責(zé)任政治為其理想，符此種理想者，乃為憲法真正意義之所在�！盵6]以此觀之，憲法是否符合理想并不妨礙它成為憲法，憲法的實(shí)證性所導(dǎo)致的“惡法亦法”，及惡憲在形式及實(shí)質(zhì)意義所具備的要件均難以否認(rèn)其并非憲法，是否符合理想只是構(gòu)成“良憲”與“惡憲”的重要區(qū)別�！傲紤棥笔巧浦蔚那疤�，也是對(duì)憲法政治的價(jià)值判斷，否則，憲法統(tǒng)治就與其它形式的治理沒(méi)有什么差異。

　　比較憲法史證明，各國(guó)不同時(shí)期憲法治理效果的差異之一主要體現(xiàn)在憲法理想方面，因?yàn)檫@些憲法大都符合憲法的實(shí)質(zhì)要件與形式要件，所區(qū)別之處，也就在其理想的設(shè)定方面了。一般而言，西方法律思想史所確立的二元法律體系蘊(yùn)涵了憲法理想的胚胎，但它們?cè)诟鲊?guó)不同時(shí)期的世俗化與憲法化的程度卻多有不同。二元法律體系即抽象法與人為法或者人定法。抽象法在不同法律思想體系中的表現(xiàn)又各有不同，主要包括神法、自然法與普通法；
人為法則指議會(huì)立法。抽象法是高級(jí)法，人為法處于從屬地位，需要接受高級(jí)法的評(píng)判與檢驗(yàn)。其中，神法屬于超驗(yàn)價(jià)值體系，是超驗(yàn)理性或者超驗(yàn)正義，認(rèn)為上帝決定了人類社會(huì)與自然的秩序，人為法不過(guò)是這一價(jià)值體系的世俗化，必須符合神法的價(jià)值準(zhǔn)則，否則，人為法就不具備神學(xué)正當(dāng)性。自然法屬于先驗(yàn)價(jià)值體系，是先驗(yàn)理性或者自然正義，認(rèn)為自然有一套不證自明的秩序和法則，人為法必須符合自然法，與自然法相抵觸的人為法無(wú)效。普通法則屬于經(jīng)驗(yàn)價(jià)值體系，是經(jīng)驗(yàn)理性或者個(gè)案正義，是英國(guó)法官在審判實(shí)踐中確立的判例規(guī)則，[7]它可以檢驗(yàn)英國(guó)議會(huì)法律的有效性與正當(dāng)性。

　　在其后不同法律體系和傳統(tǒng)的發(fā)展過(guò)程中，這些抽象法或者“高級(jí)法”所蘊(yùn)涵的諸如正義、自由、秩序等理想與價(jià)值進(jìn)一步世俗化或者憲法化，表現(xiàn)為它們被憲法所吸收，憲法被視為“高級(jí)法”，凌駕于議會(huì)立法之上，成為評(píng)判議會(huì)立法正當(dāng)性的依據(jù)。但是，在將這些抽象價(jià)值具體化的過(guò)程中，各國(guó)固有傳統(tǒng)在相當(dāng)意義上產(chǎn)生影響，選擇不同機(jī)關(guān)以體現(xiàn)法律價(jià)值與正義，形成了歐陸的“議會(huì)理性”與英美的“司法理性”兩種傳統(tǒng)，并導(dǎo)致了不同的治理結(jié)果。此處的理性是指抽象法或者高級(jí)法所蘊(yùn)涵的法律價(jià)值與理想，但是，同為理性，歐陸理性與英國(guó)理性卻有著巨大差異。歐陸理性是正確理性、普遍理性或者人類理性，它源于笛卡爾的神人相分的理性傳統(tǒng)，建立在對(duì)人類理性能力的樂(lè)觀認(rèn)識(shí)之上，致力于依靠邏輯為人類建構(gòu)秩序。這一傳統(tǒng)被法國(guó)大革命發(fā)揚(yáng)光大，直接導(dǎo)致了西歐憲政制度上的議會(huì)主權(quán)與議會(huì)至上，表現(xiàn)在議會(huì)制定的人為法方面，議會(huì)立法被認(rèn)為是正確理性的體現(xiàn)，是最高的，也是不可質(zhì)疑的。英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)理性則是法官理性，是法官在處理糾紛的過(guò)程中遵循先例而發(fā)現(xiàn)的，因而是個(gè)案正義而不是人類理性，它并非為建構(gòu)秩序而主要是為了解決糾紛，其特點(diǎn)突出體現(xiàn)在霍姆斯對(duì)普通法特征的描述上，“普通法是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”。這樣，同為議會(huì)至上的信奉國(guó)，歐洲大陸認(rèn)為議會(huì)法律代表著正義，不可以更改，如果需要，只能由它自己修改或者廢除，這在相當(dāng)程度上影響了二戰(zhàn)之前歐洲大陸民主憲政的統(tǒng)治結(jié)果。與此同時(shí)，普通法的經(jīng)驗(yàn)理性制約著英國(guó)的議會(huì)立法，其后，這一傳統(tǒng)在美國(guó)得到了延續(xù)。美國(guó)吸收了英國(guó)的自然正義思想與司法訓(xùn)練，并結(jié)合自身的實(shí)踐創(chuàng)立了違憲審查制度。通過(guò)法院在審理糾紛的個(gè)案中認(rèn)定某一法律違憲而不適用該法律，實(shí)現(xiàn)了高級(jí)法對(duì)議會(huì)立法即人為法的評(píng)判與檢驗(yàn)，憲法的理想與價(jià)值得到了維護(hù)。

　　最后，良憲之治必須實(shí)現(xiàn)憲法對(duì)政治的約束。依理，憲法對(duì)政治的約束包含在實(shí)質(zhì)憲法的內(nèi)容與邏輯之中，之所以在此重申這一點(diǎn)，是基于對(duì)我國(guó)憲法實(shí)踐與憲法理論認(rèn)識(shí)的現(xiàn)狀，有感而發(fā)的，目的是進(jìn)一步明確憲法的屬性，這也是良憲之治的前提。憲法是政治法，[8]是政治性與法律性的統(tǒng)一，它既有較強(qiáng)的政治性一面，也不乏法律屬性。其政治性既表現(xiàn)為它有相當(dāng)?shù)囊庾R(shí)形態(tài)、綱領(lǐng)性與原則性方面的內(nèi)容，也表現(xiàn)為其對(duì)政治生活的規(guī)范，憲法兩方面的政治性構(gòu)成了其與普通法律的區(qū)別；
其法律性則表現(xiàn)為憲法規(guī)范具有規(guī)范力，憲法的理念、原則與規(guī)范均對(duì)國(guó)家政治生活產(chǎn)生拘束力。具體而言，憲法的理念指導(dǎo)社會(huì)政治生活；
憲法的原則被國(guó)家諸機(jī)關(guān)所遵守，如國(guó)家機(jī)關(guān)不得違反權(quán)力分立或者分工原則，不得侵犯人權(quán)，憲法規(guī)范還可以被法院執(zhí)行。被法院執(zhí)行是一般法律規(guī)范的共有特點(diǎn)，也是突出體現(xiàn)憲法規(guī)范的法屬性之處，它是指在違憲審查國(guó)家里，當(dāng)國(guó)家法律或者其他機(jī)關(guān)有違憲之舉時(shí)，法院或者中立機(jī)構(gòu)可以依據(jù)憲法裁決法律無(wú)效，行政機(jī)關(guān)的行為與法院解釋法律違憲。

　　最早提出“政治法”概念的是孟德斯鳩，他將法律區(qū)分自然法與人為法，人為法包括國(guó)際法、政治法與民法。“作為社會(huì)的生活者，人類在治者與被治者的關(guān)系上是有法律的，這就是政治法。此外，人類在一切公民間的關(guān)系上也有法律，這就是民法”。[9]“除了和一切社會(huì)有關(guān)的國(guó)際法而外，每一個(gè)社會(huì)還有它的政治法。一個(gè)社會(huì)如果沒(méi)有一個(gè)政府是不能存在的。格拉維那說(shuō)得很好：一切個(gè)人的力量的聯(lián)合就形成我們所謂的‘政治的國(guó)家’”。[10]《論法的精神》在第五卷在第三十六章“法律和它所規(guī)定的事物秩序的關(guān)系”中又多處論述了不同的法律關(guān)系應(yīng)以不同的法律原則對(duì)待與處理的問(wèn)題，指出什么應(yīng)依自然法，什么應(yīng)依國(guó)際法，什么應(yīng)依政治法，什么應(yīng)依民法。孟德斯鳩還指出了政治法的屬性及原則�！罢畏ㄊ谷祟惈@得自由；
民法使人類獲得財(cái)產(chǎn)”；
[11]政治法的最高原則是“人民的安全就是最高的法律”。[12]從孟德斯鳩的相關(guān)論述看，雖然他并未直接指出政治法就是憲法，但其所指的政治法規(guī)規(guī)定政體的內(nèi)容、政治法的屬性、政治法的原則與憲法并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，它們同樣是憲法的主要內(nèi)容與精神實(shí)質(zhì)。其后的多數(shù)西方憲法學(xué)家也認(rèn)可憲法的這一特性，將憲法限定為約束與規(guī)范政治生活的法律，以區(qū)別于規(guī)范市民生活的普通法律。如荷蘭學(xué)者亨利·馬爾賽文在其《成文憲法的比較研究》一書中多處并反復(fù)強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。[13]英國(guó)學(xué)者馬丁·洛克林在談到公法的屬性時(shí)也指出：“公法的獨(dú)特性來(lái)自于它的特殊研究對(duì)象。公法所調(diào)整的法律關(guān)系具有根本的政治性。”“公法只是一種復(fù)雜的政治話語(yǔ)形態(tài)；
公法領(lǐng)域內(nèi)的爭(zhēng)論只是政治爭(zhēng)論的延伸”。[14]在談及公法的研究方法時(shí)，他更進(jìn)一步引用斯坦利·德史密的評(píng)說(shuō)：“法律人眼中的憲法研究方法同政治家所使用的憲法研究方法不應(yīng)存有本質(zhì)上的差別�！谟�(guó)，憲法法律人與政治科學(xué)家之間從來(lái)不存在真正的區(qū)分”。[15]我國(guó)憲法學(xué)家龔祥瑞先生也認(rèn)為憲法是政治法。[16]臺(tái)灣地區(qū)司法院大法官蘇俊雄亦認(rèn)為：“相對(duì)于其他的法律領(lǐng)域，憲法具有更加顯然的政治性格；
這不僅是因?yàn)閼椃ǖ纳膳c存續(xù)取決于政治的力量與政治共識(shí)，而且更緣于其目的與功能，主要即是在規(guī)范政治權(quán)力的運(yùn)作。作為政治法的憲法規(guī)范，通常而言亦會(huì)是一種‘框架性’的法規(guī)范。許多德國(guó)的學(xué)者更進(jìn)而將憲法界定為一種‘框架秩序’，藉以表達(dá)在憲法領(lǐng)域中，有許多事項(xiàng)其實(shí)并非已經(jīng)確定的憲法規(guī)范的特性�！盵17]這說(shuō)明，無(wú)論中外，將憲法界定為政治法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)由來(lái)已久，并非憑空杜撰，且其主要在于闡明憲法的特性與品格，以與普通法律相區(qū)別開(kāi)來(lái)。在此需要注意的是，政治性并不等于政治法，“政治性”與“政治法”是兩個(gè)不同的概念。政治性，一是說(shuō)憲法有較多的道德宣示與綱領(lǐng)方針；
一是說(shuō)憲法著眼于對(duì)政治生活或者政治關(guān)系的規(guī)范。政治法則意味著憲法既有政治性，也有規(guī)范性，是政治性與法律性的統(tǒng)一與結(jié)合。憲法只有實(shí)現(xiàn)了政治性與法律性的結(jié)合，也才能稱得上是良憲。

　　二、 良憲之治不是什么？

　　良憲確立了憲法政治的標(biāo)準(zhǔn)，依此標(biāo)準(zhǔn)分析，我國(guó)封建政治、社會(huì)主義建設(shè)初期的憲政與西方近現(xiàn)代憲政都無(wú)法構(gòu)成真正意義上的良憲。

　�。ㄒ唬� 封建政治不是良憲之治

　　封建政治既沒(méi)有實(shí)質(zhì)與形式意義上的憲法，也不受一般法律的約束。雖然封建政治也致力于法律的制定，其法律理念中包含了一定成分的法律價(jià)值與理想，諸如正義、公平與秩序等，但是，制定法律的目的只是集中于封建統(tǒng)治者對(duì)社會(huì)的劃一統(tǒng)治，而非通過(guò)約束政治來(lái)確保個(gè)體自由與人民的安全。并且，由于封建法律不具備法的實(shí)質(zhì)理性與形式理性，故其與西方近現(xiàn)代形式法治主義相去甚遠(yuǎn)，更無(wú)法談得上是良憲之治。首先，在理念上，近代法治確立的是立法機(jī)關(guān)及其制定法的權(quán)威，其實(shí)質(zhì)是人民意志決定和主宰國(guó)家政治社會(huì)事務(wù)的過(guò)程；
封建法律不是人民意志的產(chǎn)物，而是君主意志的表現(xiàn)。其次，在形式理性上，封建法律不是立法機(jī)關(guān)的制定法，也沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的立法程序。再次，在實(shí)質(zhì)理性上，近現(xiàn)代法律的含義要求法律須符合一定的內(nèi)涵，如法律必須是普遍的、抽象的、明確的、公開(kāi)的，其內(nèi)容必須不得針對(duì)特定人、特定事，而是對(duì)不特定的人與事發(fā)生普遍約束力；
封建法律則可以不公開(kāi)，可以朝令夕改，甚至具有溯及既往的效力。

　　（二）社會(huì)主義建設(shè)初期的憲政與良憲也有距離

　　首先，在憲法理想上，社會(huì)主義初期的憲政存在著將憲法價(jià)值單一化的傾向，認(rèn)為憲政等于民主，憲政就是民主政治。這一命題于自覺(jué)或者不自覺(jué)之間進(jìn)行了價(jià)值上的取舍，將自由排斥在憲政的內(nèi)涵之外，并在很大程度上影響了我國(guó)的憲政建設(shè)。在新中國(guó)憲政史上，“自由”是一個(gè)在相當(dāng)程度上受到忽視與輕慢的憲法價(jià)值，這既體現(xiàn)于憲法文本中，也表現(xiàn)在憲法觀念與憲政制度建設(shè)過(guò)程中，并且在很大程度影響了憲法學(xué)研究，直至于今，這一點(diǎn)也并未完全克服。[18]考察多數(shù)國(guó)家的憲法文本，幾乎無(wú)一例外地將保障“自由”置于憲法文本結(jié)構(gòu)的顯要位置或者序言部分，以闡明憲法的宗旨與理想，而建國(guó)后我國(guó)歷部憲法序言對(duì)自由卻未置一詞。目前，已有相當(dāng)一部分學(xué)者注意到這一點(diǎn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行反思，并開(kāi)始重視研究憲法的自由理念。[19]有學(xué)者提出“憲政中國(guó)”的概念，也有的提出以“憲法政治”或者“法治政治”補(bǔ)充“民主政治”。[20]

　　其次，除54憲法與82憲法之外，新中國(guó)幾部憲法在實(shí)質(zhì)意義上存在著內(nèi)容不完備的現(xiàn)象，表現(xiàn)為國(guó)家制度與公民權(quán)利與義務(wù)等內(nèi)容皆有缺失。如國(guó)家機(jī)關(guān)不健全，取消國(guó)家元首與檢察機(jī)關(guān)，人民代表大會(huì)長(zhǎng)期處于閉會(huì)狀態(tài)，各種機(jī)關(guān)之間的關(guān)系欠缺科學(xué)性，公民權(quán)利縮減，沒(méi)有建立保障公民憲法權(quán)利與實(shí)施憲法的制度機(jī)制。在形式憲法意義上，雖然有成文憲典，但憲法的修改卻并沒(méi)有遵守嚴(yán)格意義上的修憲程序等。

　　最后，過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的意識(shí)形態(tài)屬性，忽視了憲法對(duì)政治生活的規(guī)范力。表現(xiàn)為在理論宣傳與研究中強(qiáng)調(diào)憲法的綱領(lǐng)性，政治實(shí)踐的運(yùn)行亦不以憲法規(guī)范為根據(jù)，而實(shí)施憲法的制度機(jī)制的欠缺使憲法的規(guī)范價(jià)值無(wú)從體現(xiàn)，也無(wú)處體現(xiàn)。憲法被束之高閣，成為裝點(diǎn)門面之物，其意義僅在于標(biāo)明新中國(guó)政權(quán)的合法性，無(wú)異于社會(huì)主義新中國(guó)政權(quán)的出生證與證明書。

　　悖謬的是，新中國(guó)憲政理想的選擇與側(cè)重并未出現(xiàn)相應(yīng)的邏輯結(jié)果，表現(xiàn)為憲政理想上對(duì)民主的特有關(guān)懷既未有效克服個(gè)人意志、行政權(quán)獨(dú)大與政策治國(guó)等封建政治或者變相封建政治的余孽，也未導(dǎo)致人民代表大會(huì)及其民主立法的發(fā)達(dá)；
而忽視自由更是造成了對(duì)個(gè)人權(quán)利的粗暴踐踏，以至于連當(dāng)權(quán)者自身都難以幸免。這在客觀上佐證了新中國(guó)憲政建設(shè)的曲折與復(fù)雜，說(shuō)明在我國(guó)這樣一個(gè)移植域外憲法文化的國(guó)家里，良憲的成立并非易事，其所面臨的是主觀與客觀、政治與經(jīng)濟(jì)、觀念與制度等諸方面因素的復(fù)雜重疊，須一一克服。這也對(duì)新世紀(jì)我國(guó)的憲法政治以警示：民主并未成功，自由更需努力。

　　（三）西方近現(xiàn)代憲政非盡善盡美

　　不可否認(rèn)，西方憲政在實(shí)質(zhì)憲法與形式憲法、憲法理想、憲法的法律性等方面創(chuàng)造了許多成功的經(jīng)驗(yàn)與典范，它們是人類智慧與政治文明的積累與結(jié)晶，具有很高的傳承與借鑒價(jià)值。但是，由于社會(huì)事務(wù)的發(fā)展，其憲法理想與憲政制度同樣面臨著雙重更新與變革的需要，以解決新的社會(huì)沖突。

　　首先，在憲法理想上，近現(xiàn)代西方憲政的憲法價(jià)值主要著眼于形式平等，而非實(shí)質(zhì)平等。從實(shí)際而言，形式平等所反映的是政治上掌握權(quán)力與經(jīng)濟(jì)上獲取利益的一部分社會(huì)群體在法律上的話語(yǔ)霸權(quán)地位。憲法史一再啟示，自由權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利只是基于資產(chǎn)階級(jí)利益在政治上的訴求，這一階級(jí)在確立了其權(quán)利的憲法屬性的同時(shí)，一直將作為這一權(quán)利意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)的個(gè)人主義與自由主義作為排斥其他社會(huì)階層的利益訴求進(jìn)入憲法保護(hù)結(jié)構(gòu)的借口，無(wú)視社會(huì)上存在的巨大的事實(shí)上的不平等，不將實(shí)質(zhì)平等納入平等的概念中，建立相應(yīng)的憲法保護(hù)機(jī)制。這屬于典型的社會(huì)排斥行為。正像第一批近代憲法產(chǎn)生過(guò)程所展示的那樣，國(guó)王與貴族遲遲不肯承認(rèn)包含人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)利在內(nèi)的自由，就是排斥資產(chǎn)階級(jí)的利益要求進(jìn)入國(guó)家政治法律框架的表現(xiàn)。今天，否認(rèn)實(shí)質(zhì)平等的傾向仍然反映的是這樣一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，即掌權(quán)群體控制了法律上的言說(shuō)權(quán)，進(jìn)行新一輪的社會(huì)排斥。因此，形式平等所堅(jiān)持的道德基礎(chǔ)與意識(shí)形態(tài)并不能說(shuō)明問(wèn)題，而可能只是排斥邊緣群體和社會(huì)低層利益的一種遁詞，問(wèn)題的關(guān)鍵是誰(shuí)的道德？誰(shuí)的意識(shí)形態(tài)？它們是否具有普遍性？是否是普適價(jià)值？目前，由于邊緣群體組織和開(kāi)展的新的爭(zhēng)取平等、反對(duì)排斥的社會(huì)運(yùn)動(dòng)向立法機(jī)關(guān)施加壓力，包括工人運(yùn)動(dòng)、婦女運(yùn)動(dòng)與少數(shù)民族族裔運(yùn)動(dòng)，一些國(guó)家開(kāi)始正視這一問(wèn)題，實(shí)質(zhì)平等開(kāi)始審慎的、有選擇的逐漸納入憲法與法律保護(hù)機(jī)制之中。對(duì)此一變化，理論界與實(shí)務(wù)界皆有不同程度的回應(yīng)。除在理論上提出社會(huì)法治國(guó)家的概念之外，很多國(guó)家的憲法增加社會(huì)權(quán)利的內(nèi)容；
立法機(jī)關(guān)承擔(dān)積極的立法責(zé)任，制定大量的社會(huì)立法；
行政機(jī)關(guān)實(shí)行給付行政，擴(kuò)大自由裁量權(quán)；
法院發(fā)掘新的訴訟形式，擴(kuò)大受案范圍，縮小對(duì)原告資格的限制，保護(hù)新型利益等。

　　其次，在實(shí)質(zhì)憲法方面上，西方憲政制度面臨著進(jìn)一步完善的需要。傳統(tǒng)憲法建立在防御權(quán)體系之上，憲政體制主要用以對(duì)抗國(guó)家權(quán)力對(duì)個(gè)人自由的侵犯，它直接引申出形式法治主義即形式合法性與形式正義及傳統(tǒng)司法審查標(biāo)準(zhǔn)。由于憲法理想的變遷，以實(shí)質(zhì)平等價(jià)值為核心的福利國(guó)家給付行政對(duì)現(xiàn)代憲法制度形成了挑戰(zhàn)，不僅憲法增加了屬于積極權(quán)利的社會(huì)權(quán)利，而且，為促進(jìn)社會(huì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，形式法治主義開(kāi)始向?qū)嵸|(zhì)法治主義演變，這既賦予立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)將社會(huì)權(quán)利與憲法政策具體化的立法作為義務(wù)，也無(wú)疑給予立法機(jī)關(guān)以很大的立法裁量權(quán)；
在給付行政方面，行政機(jī)關(guān)無(wú)需遵循合法性原則，只要內(nèi)容合理，其行為亦可獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)。[21]這些變化極大地影響了司法審查標(biāo)準(zhǔn)，為法院設(shè)置了新的任務(wù)。因?yàn)椋瑐鹘y(tǒng)司法審查主要界定立法者的界限，判定行政機(jī)關(guān)有無(wú)合法性，是否依據(jù)法律行事，但在實(shí)施社會(huì)權(quán)利與給付行政的情況下，傳統(tǒng)審查標(biāo)準(zhǔn)就不足為憑。由于立法作為與給付行政使立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)均擁有相當(dāng)大的立法裁量空間與行政自由裁量權(quán)，因此，法官依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判定立法機(jī)關(guān)是在逃避其“適當(dāng)”的立法責(zé)任，屬于立法不作為？在何種情況下行政機(jī)關(guān)的管制計(jì)劃違反了禁止授予立法權(quán)原理？在行政機(jī)關(guān)掌握大量的自由裁量權(quán)，不符合嚴(yán)格法治主義的形式正義的情況下，法院如何判斷行政機(jī)關(guān)的行為是合理的？這一系列問(wèn)題擺在了法院面前，法院需要確立新的審查基準(zhǔn)，以回應(yīng)這些變化，故而西方實(shí)質(zhì)憲法面臨著更新與變革的需要。

　　三、 良憲如何達(dá)成？

　　新世紀(jì)中國(guó)憲政的建立必須立足于我國(guó)的國(guó)情，這就意味著除了需要克服封建政治的弊端、社會(huì)主義建設(shè)初期及之后的失誤與不完善之處而外，還需要在吸取西方憲政經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)正視其局限性。只有這樣，我國(guó)憲法政治才有可能在“憲法中國(guó)化”的進(jìn)程中與世界同步，并保持其時(shí)代性，實(shí)現(xiàn)良憲之治。

　　首先，重視憲法的理想品格。民主誠(chéng)可貴，自由價(jià)亦高，二者之間不可以相互替代。在民主之外，應(yīng)在憲法價(jià)值上給予自由以適當(dāng)位置，并重視平等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。政治文明的價(jià)值坐標(biāo)是人，自由保障也是政治法的最高原則。《人權(quán)宣言》第二條所規(guī)定的“一切政治結(jié)合的目的都在于保存自然的、不可消滅的人權(quán)”就是對(duì)人類社會(huì)政治理想的經(jīng)典闡釋。憲法政治的意義就是憑借現(xiàn)代法治手段，將政治生活規(guī)制到它本來(lái)的目的與方向上來(lái)，防止其出現(xiàn)偏離，因此，這一政治理想同樣是憲法理想；
而在法治國(guó)家之下，實(shí)質(zhì)政治正義是需要借助憲法的形式正義來(lái)表達(dá)和實(shí)現(xiàn)的過(guò)程。值得注意的是，我國(guó)民主政治并未達(dá)至理想狀態(tài)，運(yùn)行民主所必須的政黨制度、選舉制度、人民代表大會(huì)制度等都在相當(dāng)程度上有待進(jìn)一步完善。此外，新世紀(jì)我國(guó)的憲法政治還必須堅(jiān)持有中國(guó)特色社會(huì)主義理論之中的平等內(nèi)涵，因?yàn)�，社�?huì)主義憲法理想只有符合社會(huì)正義才具有合法性，[22]才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義中國(guó)的良憲之治。

　　再次，完善我國(guó)的實(shí)質(zhì)憲法與實(shí)質(zhì)憲法。在實(shí)質(zhì)憲法方面，健全有關(guān)國(guó)家組織與公民權(quán)利內(nèi)容方面的規(guī)定，克服封建政治傳統(tǒng)與社會(huì)主義建設(shè)初期憲政建設(shè)的失誤，真正建立以憲法和法律的權(quán)威約束個(gè)人意志、行政權(quán)、執(zhí)政黨政策及立法權(quán)的憲法制度。必須在觀念上清醒地認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)：近現(xiàn)代形式法治主義的核心任務(wù)在我國(guó)遠(yuǎn)未完成，表現(xiàn)為憲法與法律的權(quán)威尚未真正樹立，封建政治的殘留依然影響深遠(yuǎn)，個(gè)人意志與政策治理模式有待進(jìn)一步克服，立法機(jī)關(guān)及其法律的專橫也應(yīng)適度警惕，保障自由、實(shí)施憲法的違憲審查機(jī)構(gòu)建立的前景仍然迷離而不明朗。同時(shí)，實(shí)質(zhì)平等的內(nèi)涵、社會(huì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)、國(guó)家權(quán)力的主動(dòng)等，也使新世紀(jì)我國(guó)的憲法政治無(wú)法回避西方憲政在發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的實(shí)質(zhì)法治主義傾向，需探索有效機(jī)制平衡公民權(quán)利與政府權(quán)力之間的關(guān)系。在形式憲法上，也需要進(jìn)一步嚴(yán)格修憲程序，增強(qiáng)憲法的效力。

　　最后，在堅(jiān)持憲法具有政治性的前提下，強(qiáng)化其法律性。這就既需要克服社會(huì)主義建設(shè)初期過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的意識(shí)形態(tài)屬性，忽視其法律性的一面，也需要克服改革開(kāi)放時(shí)期過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的法律性，一定程度上忽視其政治性的一面。糾正與克服憲法過(guò)強(qiáng)的政治性并不必然導(dǎo)致否認(rèn)憲法為政治法，從我國(guó)學(xué)者的相關(guān)論述與觀點(diǎn)看，存在著相當(dāng)程度上混淆憲法的政治性與政治法的差異，將憲法非政治化的傾向，表現(xiàn)為當(dāng)批評(píng)憲法太強(qiáng)的政治性的同時(shí)，連同憲法的政治法屬性也一同否認(rèn)了，這一現(xiàn)象有些類似“將孩子同臟水一起潑掉”，屬于矯枉過(guò)正，須謹(jǐn)言慎行。進(jìn)一步而言，如果完全否認(rèn)憲法的政治性或者將憲法非政治化，特別是當(dāng)屏除約束與規(guī)范政治生活意義上的憲法的政治性之時(shí)，憲法拿什么與民法、與普通法律相區(qū)別？又會(huì)出現(xiàn)什么樣的結(jié)果呢？如果憲法真得與普通法律沒(méi)有什么區(qū)別，從高閣“滾落到地面”，要憲法又有何用？德國(guó)憲法史上有的是這樣的例子。在第二帝國(guó)的俾斯麥憲法時(shí)期，由于“本來(lái)應(yīng)該是政治性憲法原理的法治主義被非政治化和極端形式化”，[23]法治主義只是在行政法、民事法等領(lǐng)域的權(quán)利保護(hù)方面有所作用，憲法遂完全喪失了它的價(jià)值。如若我國(guó)憲法真得不幸淪落到那等地步，那才是憲法的真正可悲之處！哭都來(lái)不及。所以，憲法固然不可以高到難以企及，那樣未免會(huì)落滿灰塵，被人遺忘，但也決不可以低到與普通法律一般地位。依己之見(jiàn)，我國(guó)目前所要克服的只是過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法意識(shí)形態(tài)傾向的一面，而不是對(duì)其政治性的完全否認(rèn)與屏棄，不能將憲法徹底非政治化。在此問(wèn)題上的恰當(dāng)之舉應(yīng)是在承認(rèn)憲法具有第一種政治性的前提下，加強(qiáng)其第二種政治性，亦即加強(qiáng)憲法對(duì)政治生活的規(guī)范力，確立憲法是政治法的概念，并探索適當(dāng)機(jī)制，努力將政治生活納入憲法的軌道之內(nèi)，以實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由，維護(hù)人民的安全。

　　結(jié)語(yǔ)

　　良憲之治對(duì)憲法政治提出了很高的要求，也只有在良憲的治理之下，新世紀(jì)我國(guó)憲法才能真正接近自由、民主、平等的理想，并克服近現(xiàn)代形式法治主義的痼疾，實(shí)現(xiàn)一個(gè)世紀(jì)以來(lái)幾代人的追求與夢(mèng)想。達(dá)此理想非朝夕之事，而憲法學(xué)，亦需縱橫鉤玄，方能見(jiàn)微知著。在此，唯記取許崇德教授的殷切勸勉，“要走的路程修長(zhǎng)漫遠(yuǎn)”，上下求索而已。

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　　☆ 首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

　　[1] 有許多學(xué)者提出憲政就是憲法政治這一命題�！皯椪褪菓椃ㄕ�，以憲治理國(guó)家”，參見(jiàn)雅施蓋伊著：《第三世界的國(guó)家理論和憲法制度問(wèn)題》，載許崇德主編：《憲法與民主政治》。大木雅夫在談到日本明治憲法時(shí)，也指出“故若無(wú)‘依本憲法條規(guī)’之類文字時(shí)則為非憲法政治，而成無(wú)限專制之政體�！盵日]大木雅夫著：《法治與德治：立憲主義的基礎(chǔ)》，載http//wiapp.myetang.com/iapp/acpapers/a59.html。張慶福教授也提出憲政就是憲法政治，參見(jiàn)張慶福著：《憲政與憲法》，中國(guó)檢察出版社1994年，第15頁(yè)。

　　[2] [臺(tái)灣]管歐著：《憲法新論》，五南圖書出版公司2002年，第3頁(yè)。

　　[3] [臺(tái)灣]張世熒著：《中華民國(guó)憲法與憲政》，五南圖書出版公司2001年，第2頁(yè)。

　　[4] 《憲法新論》，第4頁(yè)。

　　[5] 《中華民國(guó)憲法與憲政》，第2頁(yè)。

　　[6] 參見(jiàn)《憲法新論》，第五頁(yè)。

　　[7]在英國(guó)憲政史上，起初，《大憲章》承載著“高級(jí)法”的使命，后由于《大憲章》被吸收到普通法的主流之中，普通法開(kāi)始扮演“高級(jí)法”的角色，人們就將對(duì)《大憲章》的崇拜也就轉(zhuǎn)移到普通法上來(lái)。參見(jiàn)[美]愛(ài)德華·S·考文著：《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，三聯(lián)書店1996年版，第24頁(yè)——37頁(yè)。

　　[8] 關(guān)于憲法是政治法的有關(guān)論述，亦可參見(jiàn)拙作：《憲法是什么法》，載《紀(jì)念許崇德教授從教50周年論文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版。

　　[9][法]孟德斯鳩著：《論法的精神》，商務(wù)印書館1994年，第5頁(yè)。

　　[10] “一般地說(shuō)，法律，在它支配著地球上所有人民的場(chǎng)合，就是人類的理性；
每個(gè)國(guó)家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類理性適用于個(gè)別的情況”�！胺蓱�(yīng)該同已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關(guān)系；
本來(lái)這些法律是組成政體的政治法規(guī)，或是維持政體的民事法規(guī)”�！墩摲ǖ木瘛�，第6、7頁(yè)。

　　[11] 《論法的精神》，第189頁(yè)。

　　[12] 《論法的精神》，第196頁(yè)

　　[13] 參見(jiàn)[荷蘭]亨利·范·馬爾賽文著：《成文憲法的比較研究》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　華夏出版社1987年版，第294——374頁(yè)。

　　[14] [英]馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，商務(wù)印書館2002年版，第8頁(yè)。

　　[15] 參見(jiàn)《公法與政治理論》，第37頁(yè)。

　　[16] 參見(jiàn)龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第27頁(yè)。

　　[17] 蘇俊雄著：《論憲法審判之法律性與政治性》，轉(zhuǎn)引自[臺(tái)灣]李念祖著：《司法者的憲法》，五南圖書出版公司2000年版，第185頁(yè)之頁(yè)下注。

　　[18]在撰寫此文的過(guò)程中，作者在網(wǎng)上輸入“自由憲政”一詞進(jìn)行查閱，發(fā)現(xiàn)只有11篇文章直接使用了這一語(yǔ)匯，輸入“民主憲政”一詞，找到252篇與此有關(guān)的文章。兩個(gè)詞在使用量上所反映出來(lái)的意識(shí)上的差異，由此可見(jiàn)一斑。作者注。

　　[19] 參見(jiàn)郭道輝：《時(shí)代的挑戰(zhàn)與追求》，載《法學(xué)》2003年第4期，第127頁(yè)。杜承銘：《論憲法的自由理念》，載《法律科學(xué)》2000年第1期。趙世義：《代際沖突與憲政發(fā)展》，載《法商研究》2001年第6期。另參見(jiàn)拙作：《論我國(guó)憲政模式的走向》，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期。這些文章都在不同程度上指出我國(guó)傳統(tǒng)“憲政就是民主政治”這一命題的局限性，認(rèn)為應(yīng)重視對(duì)自由的保障，建立自由民主憲政。

　　[20] 如周葉中教授在其論文中指出了憲政中國(guó)，以區(qū)別于“法治國(guó)家”。另參見(jiàn)拙作：《WTO與我國(guó)的憲法改革》，載《中國(guó)法學(xué)》2002年特刊。在該文中，作者提出以“憲法政治”或者“法治政治”補(bǔ)充民主政治，認(rèn)為這樣可以兼顧憲法的自由與民主理念。

　　[21] 關(guān)于這部分內(nèi)容，可參見(jiàn)[美]理查德·B·斯圖爾特著：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，商務(wù)印書館2002年版，第1——48頁(yè)。另外，《公法與政治理論》一書也指出：“隨著福利——規(guī)制型國(guó)家的興起，法律的發(fā)展已經(jīng)呈現(xiàn)出這樣一些特征，以至于我們可以說(shuō)已經(jīng)發(fā)生了一場(chǎng)從防止向促進(jìn)、從構(gòu)成性規(guī)則向規(guī)制性規(guī)則、從形式法律理性向?qū)嵸|(zhì)法律理性、從條件式計(jì)劃向目的性計(jì)劃的運(yùn)動(dòng)，或者從更一般的意義上說(shuō)，是一場(chǎng)法律社會(huì)化的運(yùn)動(dòng)�！眳⒁�(jiàn)《公法與政治理論》，第366頁(yè)。

　　[22] 關(guān)于自由、民主、平等在我國(guó)的關(guān)系，可參見(jiàn)方納、汪暉、王希：《關(guān)于〈美國(guó)自由的故事〉的對(duì)話》，載《讀書》2003年第6期，第57——71頁(yè)

　　[23] [日]大木雅夫：《法治與德治：立憲主義的基礎(chǔ)》，載http//wiapp.myetang.com/iapp/acpapers/a59.html。

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