司法保護(hù)自由面臨的問(wèn)題是，是否將司法凌駕于民主主義的立法機(jī)構(gòu)之上，僅以少數(shù)幾個(gè)法官來(lái)決定正義為何物呢？法官是在解釋法律呢還是在創(chuàng)設(shè)法律？“民主法治國(guó)家的憲法不允許以法官個(gè)人的正義觀代替立法的意志�！盵1]在司法保護(hù)個(gè)人自由的過(guò)程中，一系列因素制約著法官不會(huì)超出界限，法官保護(hù)自由只是在有限的范圍和領(lǐng)域之內(nèi)。本文僅以美國(guó)法為例對(duì)這一問(wèn)題作出初步分析。

　　首先，法官是被動(dòng)的，不會(huì)主動(dòng)地審查某一法律的合憲性。在此問(wèn)題上，它按照與自身權(quán)力性質(zhì)相符的方式行事，實(shí)行不告不理，即必須是在出現(xiàn)憲法性的紛爭(zhēng)之時(shí)，一方當(dāng)事人提起訴訟法院決定受理后才介入到案件中去。不是所有的憲法問(wèn)題法院都涉足其中。以美國(guó)為例，法院只負(fù)責(zé)處理“案件”和“爭(zhēng)議”（Cases and Controversies）。首席大法官約翰·杰伊（John Jay）在任時(shí)，華盛頓曾就一項(xiàng)對(duì)外政策決定的憲法含義咨詢最高法院，約翰·杰伊拒絕提供咨詢，從而在最高法院的早期歷史中明確了法院職責(zé)的限制和界限。[2]在美國(guó)，法院并不就憲法問(wèn)題向政府提供咨詢意見(jiàn)，其功能僅僅限制在決定特殊的案件。當(dāng)然，不是所有國(guó)家的司法機(jī)構(gòu)或者憲法法院都這樣。法院只被動(dòng)地承擔(dān)糾紛的裁判使其將自己的權(quán)力限制在有限的范圍內(nèi)，制約了它對(duì)立法機(jī)構(gòu)權(quán)限的有可能的侵犯。

　　其次，法官只在個(gè)案中審查被質(zhì)疑的法律。即使就審查法律的合憲性而言，法官既非事先審查，也非抽象審查，只是在事后對(duì)某一法律在本案和具體的訴訟中的合憲性進(jìn)行審查。例如，在美國(guó)1969的開庭期，最高法院需要審查預(yù)審中嫌疑人是否有權(quán)請(qǐng)律師的問(wèn)題。首席法官伯格認(rèn)為，在預(yù)審中請(qǐng)律師的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)確定的事情，不該由最高法院管，他責(zé)罵多數(shù)派，說(shuō)最高法院“用了幾乎兩個(gè)世紀(jì)才發(fā)現(xiàn)在預(yù)審時(shí)憲法授權(quán)可以聘請(qǐng)律師真是件古怪的事”。[3]言下之意是說(shuō)，怎么以前沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這一權(quán)利？法官道格拉斯回答他，這不奇怪，因?yàn)槊绹?guó)憲法第三條規(guī)定只有當(dāng)出現(xiàn)“案件”和“爭(zhēng)執(zhí)”時(shí)才有司法權(quán)。以前從未涉及這一問(wèn)題，沒(méi)有遇見(jiàn)這類案件，自然就無(wú)法發(fā)現(xiàn)這一權(quán)利。法院從來(lái)都是就案件處理案件，他提醒首席法官，最高法院不能對(duì)在爭(zhēng)論中沒(méi)有提出的問(wèn)題進(jìn)行裁決。[4]

　　再次，憲法語(yǔ)言和法律的目的制約著法官的解釋。憲法語(yǔ)言和法律的目的受到法官的尊重。很多人可能以為，法官解釋憲法和法律是隨意的，只是個(gè)人一時(shí)的心血來(lái)潮，或者受自己偏愛(ài)的司法解釋哲學(xué)來(lái)行事。其實(shí)不然。即使是在法官創(chuàng)制新權(quán)利，即憲法非列舉權(quán)利這一最富有爭(zhēng)議的領(lǐng)域中，新權(quán)利的發(fā)現(xiàn)也并非和憲法文本毫不相干。有人認(rèn)為，既然是新權(quán)利，它們并未在憲法中列舉，這個(gè)憲法文件文本無(wú)所幫助。事實(shí)遠(yuǎn)非如此，很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，最高法院就將憲法中列舉的權(quán)利作為界定新權(quán)利的指引。[5]法官創(chuàng)制新權(quán)利除了受以前判例的影響之外，如1973年的羅伊判例（Roe v. Wade 1973）就是在1965年格里斯沃爾德判例(Grisword v. Connecticut 1965)[6]所確立的隱私權(quán)的支持下，新確立了一種“做父母的權(quán)利”（right to become parent ），更常見(jiàn)的方法是依據(jù)憲法文本語(yǔ)言，從中找到一項(xiàng)新權(quán)利的根據(jù)。仍以發(fā)現(xiàn)新權(quán)利的著名判例——格里斯沃爾德——為例，法官在該案中尋找隱私權(quán)憲法文本根據(jù)大致有三種不同的方向：一是道格拉斯法官的主張，認(rèn)為隱私權(quán)存在于第一條結(jié)社自由、第三條住宅安全、第四條禁止不合理搜查和抓捕、第五條禁止自證其罪等修正案的陰影之中；
一種是哥德貝爾格的主張，認(rèn)為第九條修正案規(guī)定的未窮盡列舉條款為隱私權(quán)提供了一個(gè)根據(jù)，由于第九條只是籠統(tǒng)規(guī)定了憲法沒(méi)有窮盡權(quán)利的列舉，并沒(méi)有具體規(guī)定這些未列舉的權(quán)利是什么，該條指引著未列舉權(quán)利屬于第十四條修正案中的“特權(quán)與豁免”；
一種是可以直接援引第十四條修正案中的“自由”來(lái)確立對(duì)新的隱私權(quán)的保護(hù)。這些都說(shuō)明，沒(méi)有憲法語(yǔ)言和明示權(quán)利的指引，法院是不可能界定新權(quán)利的。

　　美國(guó)最高法院大法官胡果·L·布萊克對(duì)憲法文本有一種近乎癡迷的熱情和尊崇，被公認(rèn)是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧�憲主義者。[7]他發(fā)展出了一種本質(zhì)上既是文本主義又是絕對(duì)主義的司法哲學(xué)，[8]聲稱他的司法觀點(diǎn)都是從憲法上逐字逐句引來(lái)的，而不是來(lái)自任何其它地方。[9]他經(jīng)常隨身攜帶一本政府印刷局出版的憲法袖珍版，當(dāng)他不滿法官的能動(dòng)立場(chǎng)就會(huì)有類似的發(fā)問(wèn)：“憲法什么時(shí)候這么說(shuō)過(guò)？”例如，他主張“立即”廢除學(xué)校種族隔離，這意味著馬上、現(xiàn)在、今天就取消這一制度，但卻又不同意用汽車大規(guī)模接送學(xué)生來(lái)到達(dá)種族平衡，認(rèn)為學(xué)生應(yīng)就近入學(xué)，讓小學(xué)生跑那么多路去遠(yuǎn)離自己居住的街區(qū)上學(xué)，是不可思議的事情，主張對(duì)聯(lián)邦法官下令實(shí)行這種計(jì)劃的權(quán)限予以限制。為了給自己的主張找根據(jù)，他問(wèn)自己的辦事員，“憲法什么地方有過(guò)‘汽車接送’這個(gè)辭？”。這種咬文嚼字的發(fā)問(wèn)讓辦事員覺(jué)得是滑稽戲而大吃一驚。他們認(rèn)為，如果最高法院下令立即取消種族隔離就不能不采用大量汽車接送的辦法。[10]當(dāng)他支持某一主張時(shí)，他就一定要在憲法文本中找出根據(jù)。在關(guān)于刑事被告在預(yù)審時(shí)是否有權(quán)請(qǐng)律師的問(wèn)題上，布萊克支持在非正式審判的預(yù)審中被告請(qǐng)律師的權(quán)利。首席法官伯格對(duì)此表示不同意，問(wèn)道：“親愛(ài)的雨果（胡果），請(qǐng)告訴我，哪一款或修正案的哪一條是這樣說(shuō)的？”。布萊克第二天答復(fù)：“親愛(ài)的首席法官，是憲法修正案第六條”，他立即引述這一條念給伯格聽(tīng)：“在一切刑事訴訟中，被告有權(quán)……得到法庭律師辯護(hù)之協(xié)助”。布萊克在該案中的憲法邏輯其后被多數(shù)意見(jiàn)書采納：“雖然憲法修正案第六條沒(méi)有具體談應(yīng)在何時(shí)可以請(qǐng)律師。在一州準(zhǔn)備懲處一個(gè)人的訴訟中，說(shuō)預(yù)審并不是一個(gè)重要組成部分，這是不顧現(xiàn)實(shí)的說(shuō)法……憲法在什么地方說(shuō)過(guò)，一個(gè)人在訴訟中擁有的權(quán)利，但在他第一次需要律師卻不得要求這種協(xié)助呢？”結(jié)果，法庭形成了六對(duì)二，首席法官由少數(shù)意見(jiàn)轉(zhuǎn)向了多數(shù)意見(jiàn)。[11]從這個(gè)例子可以看出，憲法語(yǔ)言和目的如何制約著法官的憲法解釋。

　　第四，先例規(guī)則不可以被隨便推翻。普通法的先例規(guī)則并非輕易就可以推翻，這是相同的事情相同處理這一平等原則在司法判決過(guò)程中的體現(xiàn)。一方面，當(dāng)法官在審理一個(gè)案件之時(shí)，通常需要花很大的力氣尋找以前的判例，仔細(xì)審讀前面判例中的事實(shí)，法官所闡述的判決理由和推理過(guò)程；
另一方面，在已做成判例之后，除非有非常的理由和情勢(shì)，在任法官輕易不肯推翻過(guò)往判例。在伯格法院時(shí)期，首席法官就經(jīng)常發(fā)現(xiàn)他的同事們太保守，總是注意以前的判例，覺(jué)得這給他引出了很多麻煩。例如，也是在預(yù)審中的被告是否有權(quán)請(qǐng)律師的案件中，地方法官在決定是否有足夠證據(jù)把他交付審判前的例行預(yù)審中，多數(shù)法官認(rèn)為這個(gè)人無(wú)權(quán)請(qǐng)律師，他們堅(jiān)持認(rèn)為，預(yù)審并非訴訟過(guò)程，憲法第六條在此不予適用。持異議的哈蘭法官則認(rèn)為，既然預(yù)審是檢查程序的一部分，以前判例的邏輯是被控有罪的人有權(quán)請(qǐng)律師，盡管預(yù)審還沒(méi)有進(jìn)入正式的訴訟程序，當(dāng)事人被控，就應(yīng)有權(quán)請(qǐng)律師。這一觀點(diǎn)經(jīng)修改后終于成為多數(shù)，先例規(guī)則得到遵守。[12]

　　伯格最高法院時(shí)期一位嚴(yán)格尊重先例，輕易不肯推翻先例的大法官是斯圖爾特。斯圖爾特研究出了一種形成其論點(diǎn)的推理方法，那就是“對(duì)于兩種相似的事情進(jìn)行不同的處理，就是帶有任意性。”[13]他認(rèn)為，判例畢竟是判例，一旦對(duì)某一案件作出裁決加以宣布后，它就是法律。盡管在以前的裁決中他持異議，但在其后他卻把以前的判決當(dāng)作判例來(lái)約束自己遵守它。[14]斯圖爾特曾在沃淪法院和伯格法院就任，對(duì)于沃倫法院的判例表現(xiàn)出很大尊重。例如，沃倫法院創(chuàng)造了一系列保護(hù)公民自由的判例，其中包括“證據(jù)排除”（不足為證）規(guī)則和“人身保護(hù)令”。前者是指在審訊中不得引用非法獲得的證據(jù)；
后者是指州里的任何一個(gè)犯人均有權(quán)要求聯(lián)邦法院簽發(fā)“人身保護(hù)令”。伯格繼任大法官后，一直想禁止根據(jù)憲法修正案第四條提出的“人身保護(hù)令”申請(qǐng)，認(rèn)為這種申請(qǐng)毫無(wú)意義，只會(huì)妨礙聯(lián)邦法院。如果他要能推翻這個(gè)判例，那將是他的一個(gè)重大勝利。不僅如此，他還想推翻1961年著名的馬普案（Mapp v.Ohio所確立的“證據(jù)排除規(guī)則”。[15]實(shí)際上，首席法官是想縮小“證據(jù)排除”規(guī)則的適用范圍，不想讓它在一切情況下擴(kuò)大適用到州。[16]為了爭(zhēng)取鮑威爾法官的支持，首席法官任命他來(lái)起草意見(jiàn)書。但是，鮑威爾只同意限制“人身保護(hù)令”的申請(qǐng)，推翻在此問(wèn)題上沃淪法院的判例，無(wú)論如何也不肯同意修改“證據(jù)排除”規(guī)則，推翻這一判例，伯格則想一舉推翻兩個(gè)判例，獲得驚人的雙重勝利。雖然鮑威爾知道，一般情況下斯圖爾特不愿成為推翻沃倫法院判例的人，但為了爭(zhēng)取支持，他還是求助于斯圖爾特。權(quán)衡再三后，斯圖爾特支持了鮑威爾的意見(jiàn)，從而構(gòu)成了生效裁決的第五票。[17]

　　第五，法院尊重議會(huì)和行政機(jī)關(guān)在政策和行動(dòng)方面的優(yōu)先權(quán)。憲法規(guī)定的權(quán)力分立原則確認(rèn)了立法對(duì)司法的優(yōu)先地位，法院也一直承認(rèn)立法在制定政策方面的優(yōu)先與優(yōu)越地位。以美國(guó)為例，美國(guó)憲法文化中一個(gè)永恒因素是對(duì)多數(shù)說(shuō)了算這一原則的鐘愛(ài)，許多法官本能地不愿挑戰(zhàn)民意，雖然這是憲法訴訟的主要內(nèi)容。就連堅(jiān)守獨(dú)立立場(chǎng)的大法官霍姆斯也極力宣揚(yáng)：“作為人民的自由和福祉的終極衛(wèi)士，立法機(jī)構(gòu)的作用堪與法庭相媲美”。[18]這使得法官在否決制定法的過(guò)程中能夠始終恪守憲法界限，即使偶有逾越，也能夠返回到憲法確立的位置上來(lái)。

　　最后，司法判決的效力不同于憲法和議會(huì)立法。從總體上，判例規(guī)則的效力不是對(duì)世的，而只是及于個(gè)案，只對(duì)本案的當(dāng)事人有效，被本級(jí)法院和本司法管轄區(qū)的下級(jí)法院所依循。在很多情況下，法官為避免創(chuàng)設(shè)法律，謹(jǐn)慎起見(jiàn)，通常避免將在特定案件中確立的規(guī)則產(chǎn)生普遍意義上的造法認(rèn)識(shí)，而選稱某一判決只是針對(duì)本案中的特定事實(shí)，而不使這一規(guī)則產(chǎn)生適用與一切案件的普遍效力。有許多大法官這樣做。例如，美國(guó)在任的大法官奧康納在關(guān)于裁定限制婦女脫胎的法律的合憲性審查過(guò)程中，提出了一個(gè)“不當(dāng)負(fù)擔(dān)”（Undue Burden）標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)模糊而不確定，通過(guò)這一標(biāo)準(zhǔn)，奧康納給自己的許多斟酌留下了空間，一個(gè)案子一個(gè)案子來(lái)決定是否某個(gè)墮胎規(guī)定是許可的，而不是總體上確立所有限制墮胎的法律不合憲。[19]

　　法院所確立的規(guī)則具有局限性。就美國(guó)而言，最高法院關(guān)于合憲或者違憲的裁決可被憲法修正案推翻；
通過(guò)立法也可以推翻依照法律和普通法作出的裁決；
最高法院奉行“政治問(wèn)題”信條，使國(guó)會(huì)和總統(tǒng)的大多數(shù)外交政策及國(guó)會(huì)的安全政策不受司法審查，如戰(zhàn)爭(zhēng)的合憲性或國(guó)會(huì)參與條約的廢除。例如，第二次世界大戰(zhàn)期間，最高法院在1944年的科瑞馬松案（Korematuse v. United State）[20]中同意美國(guó)軍事部門對(duì)居住在西海岸的12萬(wàn)有日裔血統(tǒng)的居民（其中7萬(wàn)是美籍日裔公民）集中禁閉。通常情況下，最高法院對(duì)國(guó)會(huì)和總統(tǒng)在這類問(wèn)題上的屈服，使其寧愿承受不光彩的指責(zé)。1988年，美國(guó)正式道歉，并向那些受影響的人做出了賠償。并且，美國(guó)憲法也并未將所有的審判都集中在法院手里，而是將一部分審判職能分散給政治機(jī)構(gòu)。例如，美國(guó)憲法第一條第五款規(guī)定，國(guó)會(huì)被賦予審查其成員的選舉、選舉結(jié)果報(bào)告和資格的權(quán)力；
有關(guān)彈劾和彈劾案的審理的問(wèn)題由眾議院和參議院負(fù)責(zé)。

　　上述幾方面因素的綜合，決定了法官保護(hù)自由的有限范圍。正如一位美國(guó)學(xué)者所指出的那樣，“法官對(duì)憲法和法律的解釋只是對(duì)憲法或立法機(jī)構(gòu)建造的房屋進(jìn)行內(nèi)部裝飾，而不是改建�！盵21]

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　　☆ 首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士

　　[1] [德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003，第412頁(yè)。

　　[2] 參見(jiàn)The Court and Constitutional Interpretation，這一內(nèi)容摘自美國(guó)最高法院準(zhǔn)備的手冊(cè)，該手冊(cè)由最高法院歷史研究會(huì)資金資助出版，參見(jiàn)美國(guó)最高法院網(wǎng)，http://www.supremecourtus.gov。

　　[3] [美]鮑勃·伍德沃德、斯格特·阿姆斯特朗：《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，廣西人民出版社出版1982，第74、75頁(yè)。

　　[4] 《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，第75頁(yè)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　[5] One might think that because these rights are not enumerated in the constitution ，that document’s text is unhelpful。But that is far from true。The supreme court has long looked to the enumerated rights for guidance in defining un-enumerated rights 。

參見(jiàn)MICHAEL C. DORF Is There A Constitutional Right to Sexual Privacy？ 載http://writ.news.findlaw.com。

　　[6] 康涅狄格州1879年通過(guò)的一項(xiàng)法律規(guī)定，任何人使用藥物來(lái)防止懷孕是犯罪，也不允許為已婚夫婦提供避孕藥物。格里斯沃爾德是該州可控親子關(guān)系聯(lián)合會(huì)的執(zhí)行主管，由于為已婚中提供醫(yī)療設(shè)備以避免意外的懷孕，而被定為從犯。格里斯沃爾德提起上訴，最高法院受理了該案。

　　[7] 《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，第73頁(yè)。

　　[8] [美]霍華德·鮑：《憲政與自由：鐵面大法官胡果·L·布萊克》，法律出版社2004，第330頁(yè)

　　[9] 《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，第73頁(yè)

　　[10] 《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，第104頁(yè)。

　　[11] 《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，第73、74頁(yè)。在這個(gè)案件中，法官哈蘭認(rèn)為，問(wèn)題的關(guān)鍵是，對(duì)違反憲法的行動(dòng)，聯(lián)邦法官是否擁有那么大的權(quán)力，可以下令采用汽車接送學(xué)生這樣的手段。他的研究表明，他們有權(quán)采用他們認(rèn)為必要的任何措施。法官布萊克門也認(rèn)為，根本的問(wèn)題是，低級(jí)聯(lián)邦法院法官在處理這類問(wèn)題時(shí)的權(quán)限，并認(rèn)為哈蘭的研究已經(jīng)解決了這個(gè)問(wèn)題。參見(jiàn)《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，第114頁(yè)。

　　[12] 《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，第73頁(yè)。

　　[13] 《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，第515頁(yè)。

　　[14] 《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，第473頁(yè)。

　　[15]馬普訴俄亥俄州。在這個(gè)案件中，克利夫蘭的警察在沒(méi)有搜查許可證的情況下查抄了多瑞·馬普的家并發(fā)現(xiàn)淫穢材料。最高法院推翻了對(duì)他的定罪，認(rèn)為“證據(jù)排除規(guī)則”適用于州法院審理的公民。伯格認(rèn)為，至少把這個(gè)規(guī)則修改為：只有在警察公然地、欺騙性地違反憲法修正案時(shí)，才能引用聯(lián)邦憲法修正案“證據(jù)排除”規(guī)定。參見(jiàn)《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，第502頁(yè)。

　　[16] 伯格法院時(shí)期，最高法院在刑事案件上有明顯的保守趨勢(shì)，曾經(jīng)是著名的自由派大法官布萊克越來(lái)越保守，支持對(duì)刑事犯罪分子定罪。伯格認(rèn)為，提出主張加強(qiáng)治安政綱的尼克松能當(dāng)選，就表明了全國(guó)的態(tài)度。尼克松主張幫助“和平的力量”，指警察和檢察官去對(duì)付日益增高的犯罪率。他特別批評(píng)“軟弱的”法官慣壞了犯罪分子。連布萊克也認(rèn)為，在沃淪任內(nèi)，最高法院實(shí)在走得太遠(yuǎn)了，犯罪現(xiàn)象大增，全國(guó)的憤怒都?jí)旱搅俗罡叻ㄔ荷砩稀Ｈ珖?guó)對(duì)犯罪行為的恐懼，使得利用了這種恐懼的尼克松當(dāng)選上了總統(tǒng)。參見(jiàn)《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，第70、126頁(yè)。

　　[17] 《美國(guó)最高法院內(nèi)幕》，第502頁(yè)。

　　[18] [美]Bruce Fein & Burt Neuborne：《我們?yōu)楹慰粗鬲?dú)立和負(fù)責(zé)的法官》，載美國(guó)大使館新聞文化處編：《交流》，2003年第1期，第10頁(yè)。

　　[19] [美]Jeffrey Rosen《構(gòu)成多數(shù)的一票》，《交流》2003年第1期，第34頁(yè)�！安划�(dāng)負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)（undue burden test）”是一種形式嚴(yán)格審查的變體（a variation of normal strict scrutiny ），介于理性與嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)之間。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，如果一項(xiàng)法律和實(shí)踐在對(duì)婦女墮胎決定的自由利益形成過(guò)程中施以不當(dāng)負(fù)擔(dān)，該法律就自動(dòng)無(wú)效。這一標(biāo)準(zhǔn)表面上增加了提供墮胎決定的保護(hù)水平，但在實(shí)際上使政府比在羅伊案中較為容易地規(guī)制墮胎。該標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵是，如果一項(xiàng)法律算計(jì)著去阻止一個(gè)婦女的自由選擇，則這一法律就是不合憲的。如果州的目的是去勸導(dǎo)（ to persuade）而不是去阻止（to hinder）婦女生產(chǎn)而不墮胎，即使這些方法并沒(méi)有促進(jìn)健康利益，相關(guān)法律也是合憲的。在2000年的Stenberg v.Carbart一案中，最高法院首次就這一標(biāo)準(zhǔn)形成多數(shù)，同意使用新標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)規(guī)制墮胎法律的合憲性。另參見(jiàn)[美]阿倫·艾德斯 克里斯托弗·N·梅：《憲法個(gè)人權(quán)利：案例與解析》，第二版（英文影引），第94頁(yè)，北京，中信出版社，2003年。Allan Ides and Christopher N.May ：Constitutional Law：Individual Rights ，2001 by Aspen Law and Business, A Division of Aspen Publishers , Inc 。

　　[20] Korematuse v. United State 1944。日本襲擊珍珠港74天后，1942年2月29日羅斯福簽署了9066號(hào)行政命令，授權(quán)陸軍部長(zhǎng)建立軍事管理區(qū)，某些人要被排除出這些地區(qū)。一個(gè)月后，國(guó)會(huì)通過(guò)立法，對(duì)任何違反按照該行政命令所發(fā)布的軍事命令之行為規(guī)定了刑罰，在事實(shí)上批準(zhǔn)了羅斯福的行政命令。于是，1942年3月德威特將軍開始發(fā)布了第一批軍事命令，對(duì)美籍日本人實(shí)行宵禁，將他們集中起來(lái)，遣往遍布于美國(guó)西部及阿肯色州的集中營(yíng)。Korematuse是一美籍日本人，拒絕去集中營(yíng)，下級(jí)法院判他入罪，他向最高法院提起了訴訟，認(rèn)為排斥平民的軍事命令是違憲的，違反了憲法第五條修正案，帶有歧視性的軍事命令沒(méi)有行使受審判或者其他正當(dāng)法律程序保護(hù)方面的權(quán)利，具有日本血統(tǒng)的美國(guó)公民就被監(jiān)禁了。該案中的憲法爭(zhēng)論是，動(dòng)用“戰(zhàn)爭(zhēng)權(quán)力”并得到國(guó)家立法機(jī)構(gòu)支持的總統(tǒng)，是否能夠剝奪人們受到第五條修正案保護(hù)的正當(dāng)程序權(quán)利。法官布萊克支持總統(tǒng)法令和國(guó)會(huì)立法。在他看來(lái)，總統(tǒng)及其軍事長(zhǎng)官在國(guó)家緊急狀態(tài)時(shí)，為保衛(wèi)國(guó)家顯然可以行使無(wú)限權(quán)力。雖然該案后來(lái)招致了許多批評(píng)，但晚年的布萊克從未后悔他及最高法院的多數(shù)在本案中采取的強(qiáng)硬立場(chǎng)。參見(jiàn)[美]霍華德·鮑：《憲政與自由：鐵面大法官胡果·L·布萊克》，法律出版社2004，第229——233頁(yè)。

　　[21] 《我們?yōu)楹慰粗鬲?dú)立和負(fù)責(zé)的法官》，《交流》，第6頁(yè)。

　　來(lái)源：《中國(guó)律師》2005年第6期。原題目《簡(jiǎn)析美國(guó)司法保護(hù)自由的界限》發(fā)表時(shí)有刪節(jié)

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