[摘 要] 孫志剛案引發(fā)了三位法學(xué)博士向全國人民代表大會常務(wù)委員會遞交建議書，建議對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行審查。筆者認(rèn)為，這是“違法審查”而不是“違憲審查”。法律體系內(nèi)部的層次性和憲法的根本法地位決定了行政法規(guī)只能依據(jù)法律而不是依據(jù)憲法制定，只能對行政法規(guī)[進行違法審查而不是違憲審查。違法審查與違憲審查在審查對象、審查主體、審查層次、審查程序、審查方式上都有一定的區(qū)別。我國對法律性文件審查的機制可以分三步走：違規(guī)審查、違法審查、違憲審查。

　　[關(guān)鍵詞] 違法審查；

違憲審查；

憲法；

法律；

行政法規(guī)

　　2003年3 月湖北籍公民孫志剛在廣州被錯誤收容后，慘遭毆打不幸死亡。5 月14日三位法學(xué)博士以中國公民的名義向全國人民代表大會常務(wù)委員會遞交建議書，建議對國務(wù)院1982年頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行審查。5 月23日賀衛(wèi)方教授等五位法學(xué)界人士以中國公民的名義，向全國人民代表大會常務(wù)委員會提交就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況啟動特別調(diào)查程序建議書。6月18 日國務(wù)院總理溫家寶主持國務(wù)院常務(wù)會議，審議并原則通過了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法（草案）》，同時廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。至此，事情似乎有了一個比較完美的結(jié)局，但是這其中暴露出來的法律制度問題卻并沒有完全解決。

　　孫志剛案暴露出的問題很多，例如公民最基本的生命權(quán)、人身權(quán)沒有保障，法律制度的弊端，警察濫用權(quán)力、執(zhí)法犯法，人性與良知等等。從法律的角度看，致孫志剛死亡的直接原因是收容所人員的毆打，將孫志剛收容的直接依據(jù)是《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，這是兩個問題。社會各界可能更關(guān)注第一個方面，即收容所執(zhí)法犯法、濫用權(quán)力的惡行，而法律界則將矛頭直指第二個層面——制度的合理性與合法性問題。這兩個問題之間是有聯(lián)系的，沒有《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，孫志剛就不會被收容，也就不可能在收容過程中死亡；
但它們之間亦有明顯的區(qū)別，即便有《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，但如果收容所能依法執(zhí)法，或違法執(zhí)法不要太嚴(yán)重，打幾下但不要打得太狠，孫志剛也不至于死在收容所里，因此對孫志剛的死亡，有關(guān)毆打和指使毆打的人員有直接的、不可推卸的責(zé)任。即便《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》有不合理、不合法之處，它也絕對沒有授予收容站有打人、打死人的權(quán)力①，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的弊病不能成為警察打人情有可原的擋箭牌，“不打人”是法治社會對執(zhí)法人員的最基本要求。從另一個角度看，如果收容所能夠依法執(zhí)法，孫志剛是不會死亡的，但仍然可能被收容，這不是收容所執(zhí)法有問題，而是國務(wù)院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》存在弊端，三位法學(xué)博士正是針對這一《辦法》而提出審查，五位法學(xué)界人士也是針對這一《辦法》建議啟動特別調(diào)查程序。

　　三位法學(xué)博士建議全國人民代表大會常務(wù)委員會對國務(wù)院1982年頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行審查以及五位法學(xué)界人士向全國人民代表大會常務(wù)委員會提交的特別調(diào)查程序建議書，是中國法制進程中有重要意義的一件大事，它推動我國法治化的發(fā)展進程向前邁進了可喜的一步，使保護公民人身權(quán)利的相關(guān)制度得到改進和提高。但它是否涉及到憲法監(jiān)督實施的問題？是否能夠激活中國的違憲審查制度？換言之，它是一個法律問題還是一個憲法問題？筆者認(rèn)為，即便啟動對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的審查，它也只是違法審查，而不是違憲審查。違法審查和違憲審查是兩個不同的概念，它們在審查對象、審查主體、審查層次、審查程序、審查方式上都有一定的區(qū)別，對此憲法學(xué)界應(yīng)當(dāng)予以澄清。

　　一、 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》違反的是什么法？

　　三位法學(xué)博士在《關(guān)于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書》中“認(rèn)為國務(wù)院1982年5 月12 日頒布的，至今仍然在適用的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，與我國憲法和有關(guān)法律相抵觸，特向全國人大常委會提出審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議”[1] ，可見《建議書》認(rèn)為國務(wù)院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》“與我國憲法和有關(guān)法律相抵觸”，也就是說，它既與“憲法”相抵觸，也與“有關(guān)法律”相抵觸，那么與憲法的什么規(guī)定相抵觸？“有關(guān)法律”又是什么法律？三位法學(xué)博士在《建議書》中都有所提及，但筆者仍然認(rèn)為他們的某些論點有值得商榷之處。

　　1、《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》與哪些“相關(guān)法律”有抵觸？《建議書》認(rèn)為相關(guān)法律主要是《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國立法法》。“《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》第6條規(guī)定，被收容人員‘必須’服從收容、遣送，遵守收容站的規(guī)章制度，這是授權(quán)民政部門和公安部門可以對被收容遣送對象實施行政強制措施，實際上賦予了行政部門具有剝奪或限制公民人身自由的權(quán)力。該辦法的實施細則第13條規(guī)定：‘收容遣送站要及時組織遣送。被收容人員留站待譴時間：省內(nèi)的一般不超過十五天；
外省的一般不超過一個月�！�這說明，有關(guān)行政部門可以把那些沒有違法的人關(guān)在收容所里，限制他們的人身自由長達半個月或者一個月，甚至更長時間�！薄啊吨腥A人民共和國行政處罰法》第9條規(guī)定：限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定�！吨腥A人民共和國立法法》第8條和第9條規(guī)定：對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能制定法律�！薄拔覀冋J(rèn)為，根據(jù)以上法律規(guī)定，國務(wù)院沒有權(quán)力制定以限制公民人身自由為內(nèi)容的行政法規(guī)�！薄冻鞘辛骼似蛴懭藛T收容遣送辦法》“屬于《中華人民共和國立法法》第87條第1款規(guī)定的‘超越權(quán)限的’和第2款規(guī)定的‘下位法違反上位法的’行政法規(guī)，應(yīng)該予以改變或撤消�！盵2]

　　三位法學(xué)博士的論述是清晰而且明確的，筆者表示贊同，即《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》違反了《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國立法法》的相關(guān)規(guī)定。但其中也有問題，《建議書》中提到“該辦法的實施細則”并引用了細則的內(nèi)容，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，該辦法的細則應(yīng)當(dāng)是國務(wù)院的下屬部委制定的行政規(guī)章（事實上是公安部和民政部共同制定），《建議書》的意思是《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》及其《實施細則》都是違法憲法和法律的，都需要進行審查。但是，審查國務(wù)院的行政法規(guī)和審查國務(wù)院部委的行政規(guī)章在程序上是否有什么不同？它們都應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會審查嗎？筆者認(rèn)為這兩種審查是應(yīng)當(dāng)有區(qū)別的，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否符合法律應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會進行審查，其依據(jù)是憲法第67條第7項規(guī)定的全國人大常委會有權(quán)“撤消國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”；
對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法實施細則》的審查應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院進行，其依據(jù)是憲法第89條第13項規(guī)定的國務(wù)院有權(quán)“撤消或者改變各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿�令、指示和�?guī)章”。

　　2、《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》與憲法中哪些規(guī)定相抵觸？《建議書》認(rèn)為“《中華人民共和國憲法》第37條規(guī)定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體�！薄啊冻鞘辛骼似蛴懭藛T收容遣送辦法》作為國務(wù)院制定的行政法規(guī)其中有關(guān)限制人身自由的內(nèi)容與我國現(xiàn)行憲法以及有關(guān)法律相抵觸”。[3]

　　《建議書》認(rèn)為《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》違反憲法第37條的規(guī)定，似乎很有道理，但從憲法學(xué)的角度去細究，卻是有問題的。這里涉及到憲法和法律的關(guān)系問題。筆者認(rèn)為，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》只是違反《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國立法法》的相關(guān)規(guī)定，并不直接違反憲法。

　　二、 對《收容遣送辦法》的審查是違憲審查還是違法審查？

　　當(dāng)一個法規(guī)既違反憲法又違反法律時，我們應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定它的性質(zhì)？是違法行為還是違憲行為？或者具有違法行為和違憲行為雙重屬性？筆者認(rèn)為，當(dāng)一個法規(guī)既違反憲法又違反法律時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定它屬于違法行為的性質(zhì)，對它的審查是違法審查而不是違憲審查。

　　為什么？

　　首先，公權(quán)力是有嚴(yán)格分工的，不僅有立法、行政、司法的橫向分工，而且有中央和地方以及中央內(nèi)部、地方內(nèi)部不同層次的縱向分工。一個法治國家應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格遵循權(quán)力分工原則的，否則權(quán)力運作會出現(xiàn)混亂，分工不清必然帶來責(zé)任不清，效率低下，不同部門之間是如此，同一部門的上下級之間也是如此。在權(quán)力縱向分工方面，對上級和下級都能管的事情應(yīng)由下級去管，就如省長和縣長都有權(quán)處理的事，應(yīng)由縣長處理一樣�？h長不能行使省長的職權(quán)，省長也不能侵犯縣長的的職權(quán)。一個省有許多縣，如果省長撇開所有縣長而親自行使縣一級的管理權(quán)力，一方面 縣長們會無所事事，縣長的設(shè)置成為多余，另一方面省長將不堪重負，應(yīng)接不暇。所以縱向權(quán)力分工是在上下級明確分工后，規(guī)范下級不能侵犯上級，上級也不能侵犯下級。上級應(yīng)當(dāng)管的是那些下級無權(quán)管也管不了的事，以及監(jiān)督、檢查下級的工作，否則就可能導(dǎo)致管理資源的浪費。封建社會權(quán)力模式的一個重要特點就是權(quán)力沒有明確分工，皇帝不僅統(tǒng)攬一切立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)、軍事權(quán)，而且可以行使從中央到地方的任何一級權(quán)力，而法治社會中的權(quán)力體制，就是嚴(yán)格界分權(quán)力的橫向和縱向分工。

　　同理，在法律體系內(nèi)部，憲法和法律之間、法律與法規(guī)之間、法規(guī)與規(guī)章之間也應(yīng)當(dāng)是有明確界限的，各司其職，各行其是，不可亂套。在憲法和法律都有相關(guān)規(guī)定的時候，應(yīng)當(dāng)遵循法律，在法律和法規(guī)、法規(guī)和規(guī)章都有相關(guān)規(guī)定的時候，應(yīng)當(dāng)遵循下位法。當(dāng)同一個問題上位法和下位法都有涉及時，上位法的規(guī)定一般是相對較原則的，下位法的規(guī)定一般比較具體，而具體的規(guī)范總是更便于執(zhí)行，更容易得到操作，對執(zhí)行者而言，舍棄明確具體的規(guī)范而運用模糊抽象的原則是難以想象的。法治國家之所以要建立一個法律體系，之所以在憲法之下還要制定法律，就是因為僅僅憑一部憲法解決不了所有問題。如果我們在上位法和下位法對同一個問題都有規(guī)定時引用上位法，制定下位法就失去了意義，下位法就成為多余。因此上位法應(yīng)當(dāng)去規(guī)范那些下位法不能規(guī)范的事情，而不是規(guī)范那些下位法已經(jīng)規(guī)范了的事情，同時對下位法進行監(jiān)督檢查。關(guān)于上位法與下位法之間的關(guān)系，我們過去只強調(diào)“上位法優(yōu)于下位法”，這是針對上位法與下位法發(fā)生沖突時而言，但對于上位法與下位法相一致的情況（這種情況更多、更普遍），它們之間是何關(guān)系則闡述不夠。事實上，在法律體系內(nèi)部對此是有原則性規(guī)范的：當(dāng)上位法和下位法相沖突時，上位法優(yōu)于下位法；
當(dāng)上位法和下位法相一致時，下位法優(yōu)于上位法。因此，當(dāng)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》既違反憲法，又違反《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國立法法》時，它所表現(xiàn)出來的是違反憲法的原則規(guī)定和違反《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國立法法》的具體規(guī)定，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)判定它直接違法，而不是直接違憲。

　　其次，憲法的法律地位決定了它不是行政法規(guī)的制定依據(jù)。憲法是根本法，它不可能被行政機關(guān)直接執(zhí)行，也不可能被司法機關(guān)大量地直接適用（憲法訴訟是特例）。它是國家制度的原則性規(guī)定，這意味著它必然是不具體的，如果其他國家機關(guān)（尤其是行政機關(guān)）可以繞開法律直接適用憲法，就意味著行政機關(guān)可以對憲法非常原則、籠統(tǒng)的規(guī)定作出自己的判斷和解釋，就等于這些不是立法機關(guān)的國家機關(guān)也能直接根據(jù)憲法創(chuàng)設(shè)規(guī)則，就必然導(dǎo)致它們在使用憲法的過程中擁有大量的自由裁量權(quán)，而這極易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。因此憲法必須經(jīng)過立法機關(guān)的“法律化”將其詳細規(guī)范之后，才可以被直接運用。而把憲法“詳細化”的任務(wù)之所以交給國家立法機關(guān)而不是其他國家機關(guān)，是因為立法機關(guān)的成員是人民選舉產(chǎn)生，代表廣大民意，立憲者將細化憲法的職能交給立法者是對立法者的信任，也就是人民對代表人民的人民代表的信任，這是民主國家實現(xiàn)民主的重要途徑。若行政機關(guān)能夠在憲法籠統(tǒng)的原則下自創(chuàng)規(guī)則，然后他們自己再去執(zhí)行這個規(guī)則，就必然打破國家權(quán)力的合理分工，給國家權(quán)力體系造成混亂，也給國家法律體系帶來破壞。所以，憲法體制的分工是，(點擊此處閱讀下一頁)

　　立法機關(guān)將憲法具體化，形成法律，其他國家機關(guān)遵守和執(zhí)行法律。也就是說，行政機關(guān)是“執(zhí)行法律”的機關(guān)，而不是“制定法律”的機關(guān)，行政機關(guān)制定行政法規(guī)的行為也屬于“行政”和“執(zhí)行”的性質(zhì)，它雖然是一種行政立法行為，但它首先是行政行為，其次才是行政行為中具有立法性質(zhì)的行為。它只能細化法律，而不是細化憲法，它對法律的細化與立法機關(guān)對憲法的細化有本質(zhì)的不同，即它不能根據(jù)上位法“創(chuàng)造”規(guī)則，不能有太大的發(fā)揮空間。

　　《建議書》引用《中華人民共和國立法法》第88條第2款的規(guī)定，全國人大常委會“有權(quán)撤消同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)”，這一條的內(nèi)容與憲法第67條第7項的內(nèi)容相同，而“同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)”這一提法在法理上是何意？關(guān)鍵是怎么理解其中的“根據(jù)憲法和法律”？“和”不同于“或”，“和”表明必須憲法和法律同時具備而不是具備其中一個即可，否則就應(yīng)當(dāng)用“根據(jù)憲法或法律”。“有權(quán)撤消同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)”說明撤消法規(guī)的條件是該法規(guī)既與憲法相抵觸，又與法律相抵觸，即某一領(lǐng)域既有憲法的原則規(guī)定，又有法律的詳細規(guī)定時，法規(guī)才能出臺①，才可能同時與“憲法和法律”都抵觸，而不是說行政法規(guī)可以繞開法律直接與憲法、僅僅與憲法相抵觸。根據(jù)憲政的基本原理和我國憲法關(guān)于權(quán)力機關(guān)與行政機關(guān)之間關(guān)系的規(guī)定，行政機關(guān)不能對憲法非常原則、籠統(tǒng)的規(guī)定作出自己的判斷和解釋，不能直接服從于憲法而不受全國人大或全國人大常委會制定的法律的約束。因此行政法規(guī)若有不妥之處，應(yīng)當(dāng)是沒有很好地直接貫徹有關(guān)法律的規(guī)定，而不太可能是沒有很好地直接體現(xiàn)憲法的精神。也就是說，它不可能與憲法直接抵觸，只能與有關(guān)法律直接抵觸，它只存在直接違法的可能而不存在直接違憲的可能，所以對行政法規(guī)的審查只能是依據(jù)有關(guān)法律進行的違法審查，而不可能是直接依據(jù)憲法進行的違憲審查。

　　總之，只能由立法機關(guān)根據(jù)憲法制定法律，而不能由行政機關(guān)根據(jù)憲法制定法規(guī)，嚴(yán)格界定這種法律位階上的區(qū)別，其背后蘊藏的是民主、分權(quán)、人權(quán)這些當(dāng)代憲政的基本精神。憲法是人民制定的，將憲法具體化只能是人民代表的職責(zé)，人民只對自己的代表有這種信任與委托①，而沒有將這種權(quán)力交給行政機關(guān)，這是民主體制決定的；
由人民代表組成的立法機關(guān)將憲法具體化、形成法律之后，行政機關(guān)只負責(zé)執(zhí)行，在執(zhí)行中可以根據(jù)法律制定法規(guī)，但不可以越過法律直接根據(jù)憲法行事，否則就可能濫用權(quán)力，就是破壞分權(quán)原則；
在行政機關(guān)管理國家、社會和人民的過程中，它必須嚴(yán)格依照立法機關(guān)的“法律”辦事，而不是拋開法律、僅僅依照自己制定的“法規(guī)”來管理，它作為規(guī)則的執(zhí)行者不能同時又是規(guī)則的制定者，否則就可能失去公正，就不能有效地保障人權(quán)，因此它必須接受立法機關(guān)的法律對它的規(guī)范和制約，這是避免它侵犯人權(quán)的制度保障。

　　三、 違憲審查與違法審查的區(qū)別

　　違憲審查與違法審查是有區(qū)別、而且應(yīng)當(dāng)被區(qū)別的，憲法學(xué)界長期以來沒有將其做嚴(yán)格界分，致使許多人混淆二者，《建議書》發(fā)表后五位法學(xué)界人士也誤認(rèn)為對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》這樣一個行政法規(guī)的違法審查是一種違憲審查②，媒體則期待《建議書》能夠激活中國的違憲審查制度，因此有必要闡明違法審查與違憲審查之間的區(qū)別。

　　首先，審查的對象不同。違法審查的對象是法規(guī)，包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)，它一方面是對國家行政機關(guān)制定規(guī)范性文件的審查和監(jiān)督，體現(xiàn)了對行政權(quán)的限制和國家權(quán)力的橫向制約；
另一方面是對地方權(quán)力機關(guān)制定的地方性法規(guī)的審查和監(jiān)督，體現(xiàn)了中央對地方的限制和國家權(quán)力的縱向制約。而違憲審查的對象是國家的法律，是對中央的立法機關(guān)制定法律的審查和監(jiān)督，是對國家立法權(quán)的限制和制約。

　　其次，審查的主體不同。由于違法審查與違憲審查的對象不同，所以違法審查與違憲審查的主體也不同。如果違法審查的對象是國家行政機關(guān)，審查的主體應(yīng)當(dāng)是國家立法機關(guān)或司法機關(guān)，當(dāng)立法機關(guān)審查時，這種審查主要體現(xiàn)了立法機關(guān)優(yōu)于行政機關(guān)的地位，是行政機關(guān)由立法機關(guān)產(chǎn)生、對立法機關(guān)負責(zé)、受立法機關(guān)監(jiān)督的一種表現(xiàn)；
當(dāng)司法機關(guān)審查時，這種審查體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的制約，是平行地位的國家機關(guān)之間權(quán)力制約的一種方式，目的是以中立的司法權(quán)制衡過于龐大的行政權(quán)。如果違法審查的對象是地方權(quán)力機關(guān)，審查的主體應(yīng)當(dāng)是中央權(quán)力機關(guān)，體現(xiàn)的是在立法機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)中央對地方的制約。而違憲審查的對象是國家立法機關(guān)，所以審查主體應(yīng)當(dāng)是立法機關(guān)以外的中央國家機關(guān)，一般是國家司法機關(guān)（憲法法院或最高法院），而不能是立法機關(guān)自己，否則就違背權(quán)力制約的一個最基本原則——自己不能做自己的法官。由司法機關(guān)（憲法法院或普通法院）進行違憲審查，體現(xiàn)的是司法權(quán)對立法權(quán)的牽制，是司法理性對民主激情的制約。

　　再次，審查的層次不同。由于違法審查和違憲審查的對象和主體不同，所以違法審查與違憲審查的層次當(dāng)然不同。違法審查是對行政法規(guī)是否符合法律以及地方立法是否違背中央法律的審查，屬于規(guī)范性法律文件審查的相對較低的層次，而違憲審查是對國家法律是否符合憲法進行的的審查，屬于規(guī)范性法律文件審查的最高層次。

　　第四，審查的程序不同。由于違法審查和違憲審查的層次不同，所以違法審查與違憲審查的程序也就不同。違法審查的對象是法規(guī)，是相對較低的層次，所以在程序上相對簡單，以便于啟動審查機制；
同時當(dāng)它是以非訴訟形式出現(xiàn)時，其程序也可以不象訴訟那樣嚴(yán)格。而違憲審查的對象是國家法律，是相對較高的層次，所以應(yīng)當(dāng)有十分嚴(yán)格的程序，應(yīng)當(dāng)在窮盡所有救濟手段之后才可以進行。因此違法審查的次數(shù)會比較多一些，而違憲審查是不可能、也不應(yīng)當(dāng)經(jīng)常發(fā)生的。

　　最后，審查的方式不同。由于違法審查和違憲審查的主體不同，所以違法審查與違憲審查的方式也有所不同。違法審查由法院負責(zé)進行時，其方式多是訴訟式的；
由立法機關(guān)對法規(guī)進行審查時，其方式一般是非訴訟形式的。而違憲審查的方式，從世界范圍來看，雖然也有法國那樣的憲法委員會進行非訴性的違憲審查，但絕大多數(shù)國家都是在憲法法院或最高法院內(nèi)以訴訟的方式進行審查。

　　四、 區(qū)分違憲審查與違法審查的現(xiàn)實意義

　　嚴(yán)格區(qū)分違憲審查與違法審查，是否只有理論意義？其現(xiàn)實意義何在？筆者認(rèn)為，嚴(yán)格界定這二者的差異，對于確立一個合理、公正的權(quán)力構(gòu)架，分層次、有步驟地建立我國的規(guī)范性法律文件審查制度，進而推動國家的憲政體制改革，都是十分重要的。

　　改革開放20多年來，過去長期形成的集權(quán)體制已經(jīng)受到挑戰(zhàn)，但我們在強調(diào)分權(quán)的重要性時，對權(quán)力的橫向分工比較重視，對縱向分工卻較少提及，而且總的來說，分工還停留在“粗放型”的籠統(tǒng)劃分的層面。雖然從國家政治制度的運作上來看，目前主要應(yīng)當(dāng)解決的是不同性質(zhì)的權(quán)力之間如何分工的問題，是怎樣搭建一個合理的權(quán)力框架的問題，但縱向的權(quán)力分工機制若不完善，將最終影響到權(quán)力分工的實現(xiàn)效益，影響到整體的權(quán)力框架的合理性。

　　在法制建設(shè)方面，法律能否被真正實施，法律自身的合理性也是一個重要因素，因此需要建立一個科學(xué)的法律體系。而一個科學(xué)合理的法律體系首先應(yīng)當(dāng)是層次分明、分工明確的，因此需要對憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章作嚴(yán)格的而不是籠統(tǒng)的界定，作細致的而不是粗略的區(qū)分，進而確定違憲審查、違法審查、違規(guī)審查的不同審查機關(guān)和不同的審查方式，這樣才能保證法律體系自身的規(guī)范和有條不紊。我們很難想象一個自身都混亂不堪的法律體系能夠有效運作，如果它連自身的條理性都保證不了，又怎么能夠保證執(zhí)行它的人不發(fā)生混亂呢？

　　中國的違憲審查制度終有一天會確立，這一點我們毫不懷疑。但怎么確立？先做什么，后做什么？我們現(xiàn)在能做什么？路要一步步走，飯要一口口吃，制度要漸進式地改革。筆者認(rèn)為，這個步驟可以分為三步：

　　第一步，建立“違規(guī)審查”制度。即國務(wù)院對其各部委制定的規(guī)章以及地方行政機關(guān)制定的規(guī)章是否符合國務(wù)院的行政法規(guī)、省和市①的地方權(quán)力機關(guān)對同級政府制定的規(guī)章是否符合本級權(quán)力機關(guān)制定的地方性法規(guī)，進行審查。事實上在我們現(xiàn)行體制內(nèi)已經(jīng)具備這種“違規(guī)審查”的機制，如憲法第89條第13項規(guī)定國務(wù)院有權(quán)“改變或者撤消各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿�令、指示和�?guī)章”，第14項規(guī)定國務(wù)院有權(quán)“改變或者撤消地方各級國家行政機關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”；
第104條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會”有權(quán)“撤消本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”。在實踐中這一機制也已經(jīng)在運轉(zhuǎn)，例如國務(wù)院多次對其部委頒布的規(guī)章進行清理②，一些地方的人大常委會對同級政府的規(guī)章也開始審查，只是這種“違規(guī)審查”還不夠規(guī)范化，還沒有形成制度，還有待進一步完善。

　　第二步，建立“違法審查”制度。即在最高權(quán)力機關(guān)內(nèi)設(shè)立憲法委員會，對國務(wù)院制定的行政法規(guī)和省級地方權(quán)力機關(guān)制定的地方性法規(guī)是否符合最高權(quán)力機關(guān)制定的法律，進行審查。這是我們現(xiàn)在當(dāng)務(wù)之急應(yīng)該做的，經(jīng)過憲法學(xué)界20 多年的呼吁，以及齊玉苓案、孫志剛案的推動，建立這一制度的條件已經(jīng)基本成熟。這樣一個委員會設(shè)在最高權(quán)力機關(guān)內(nèi)部，在全國人大會及其常委會的領(lǐng)導(dǎo)之下，它的存在對全國人大及其常委會的地位不構(gòu)成任何威脅，倒是對全國人大及其常委會實現(xiàn)其監(jiān)督權(quán)有極大的幫助，因此在現(xiàn)行憲政體制內(nèi)這一機構(gòu)的設(shè)立不存在理論上的障礙。如果說有阻力的話，可能是來自被監(jiān)督機關(guān)出于自身利益的考慮本能地對這種來自外部的制約要進行抵制，但由于這種抵制不具有充分正當(dāng)?shù)睦碛�，因此很難拿到桌面上來論證，很難形成一種理論上的阻礙。三位法學(xué)博士和五位法學(xué)界人士的《建議書》，其實就是在呼吁建立中國的“違法審查”制度（并不涉及“違憲審查”問題），而國務(wù)院迅速地廢除了《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，對結(jié)束我國的收容制度有一定的正面意義，但它并不是由全國人大常委會對其審查后進行廢除的，因此仍然沒有啟動我國的“違法審查”機制。

　　第三步，建立“違憲審查”制度。即設(shè)置憲法法院或最高人民法院憲法庭對最高國家權(quán)力機關(guān)制定的法律是否符合憲法，進行審查。目前建立這一制度的條件并不成熟，在“違法審查”都還不能實現(xiàn)的情況下，“違憲審查”是不太可能進行的，即使進行也可能出現(xiàn)極大的混亂。如果說“違規(guī)審查”的制度在現(xiàn)行憲法中已經(jīng)存在，只是實施中需要加強和完善，“違法審查”制度在現(xiàn)行憲法中也有根有據(jù)，只是缺少一個專門的審查機關(guān)，而“違憲審查”制度則是現(xiàn)行憲法完全沒有解決的問題，或者說憲法中雖有規(guī)定（全國人大及其常委會監(jiān)督憲法的實施）但十分不合理，將來必然作出修正，這是一個要完全另起爐灶、而不能利用現(xiàn)有體制設(shè)計、因而具有“填補空白”的艱巨性的問題。由于“違憲審查”的機構(gòu)不能設(shè)在最高國家權(quán)力機關(guān)內(nèi)部（否則就起不到任何“審查”的作用），因此它將涉及到對我國現(xiàn)行體制以及支撐現(xiàn)行體制的憲法理論作重大變革，理論上要有突破，制度上要有創(chuàng)新，這有一定的風(fēng)險性，不宜冒然進行。我們應(yīng)當(dāng)在建立“違法審查”的基礎(chǔ)上，積累較為豐富的經(jīng)驗之后，再進行“違憲審查”。從國家目前法律體系的混亂狀況來看，主要的問題是部門保護主義和地方保護主義嚴(yán)重，侵犯公民權(quán)利的規(guī)章制度也多是出自這些部門（行政機關(guān)和地方機關(guān)），而啟動“違法審查”機制已經(jīng)基本能夠解決這些問題，如果能夠保證現(xiàn)行的法規(guī)、規(guī)章都嚴(yán)格依據(jù)上位法制定，那么目前法律體系的混亂狀況會有很大改變。當(dāng)然這并不是說最高權(quán)力機關(guān)制定的法律就沒有問題，就不需要審查，但目前至少問題不十分突出，因此可以緩一步考慮。

　　筆者認(rèn)為，這樣的“三步走”比“一步到位”更利于中國的憲政改革，是更積極穩(wěn)妥的方案。但筆者決無意貶低《建議書》的作用及其意義，相反倒是認(rèn)為中國的憲政體制改革十分需要學(xué)界站出來做這樣的大聲疾呼。我們不能苛求第一聲吶喊的發(fā)聲一定要十分準(zhǔn)確，不能要求第一次沖鋒就能攻下堡壘，事物的發(fā)展總是有一個從不完善到完善的過程。只是我們應(yīng)當(dāng)看到，作為學(xué)者，尤其是法學(xué)界、憲法學(xué)界的學(xué)者，在改革開放２０年后的今天，不能只是滿足于呼吁改革，還應(yīng)當(dāng)對深化改革做思考，不僅僅要為國家的憲政體制改革搖旗吶喊，而且應(yīng)當(dāng)拿出具體的可行性方案，不僅僅要批判實際上存在的體制弊端，而且要勾畫出合理的體制輪廓。學(xué)界的使命是研究問題，研究之后的建議是否被采納，已經(jīng)不是學(xué)界所能左右，但若研究沒有深入、論證就不透徹，(點擊此處閱讀下一頁)

　　則是學(xué)界的責(zé)任。學(xué)界固然要積極呼吁，但更需要清晰而透徹地闡述和說明。圍繞著孫志剛案和三位法學(xué)博士及五位法學(xué)界人士的《建議書》，憲法學(xué)界、法學(xué)界應(yīng)當(dāng)將憲法學(xué)研究引向深入，提高憲法學(xué)討論的層次，同時推動全社會憲法意識的普及和提高。

　　[ 參 考 文 獻 ]

　　[1] 關(guān)于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書 [N] . 南方周末, 2003-5-22日.

　　[2] 關(guān)于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書 [N] . 南方周末, 2003-5-22日.

　　[3] 關(guān)于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書 [N] . 南方周末, 2003-5-22日.

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　　[作者簡介] 馬嶺（1960—），女，河北威縣人，中國青年政治學(xué)院法律系教授。

　�、� 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法實施細則》第24條明確規(guī)定，收容遣送站工作人員“不準(zhǔn)打罵、體罰和虐待被收容人員”。

　　① 作為特殊例外的情況，行政機關(guān)在相關(guān)法律出臺之前就先行制定行政法規(guī)，必須有立法機關(guān)的明確授權(quán)，屬于“授權(quán)立法”的性質(zhì)，而且授權(quán)的范圍是有限的�！读⒎ǚā返�9條明確規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。” 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的制定不但沒有最高權(quán)力機關(guān)的授權(quán)，而且其內(nèi)容明顯屬于禁止“授權(quán)立法”的范圍。

　�、� 有關(guān)“憲法委托”的理論，可參閱陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第4章“憲法委托之理論”。山東人民出版社，2001年版，第139-180頁。

　�、� 賀衛(wèi)方教授在人民網(wǎng)“強國論壇”上回答網(wǎng)友的問題時說，“我們向全國人大常委會提出的要求是兩個方面，一個方面是對于孫志剛事件本身全國人大常委會應(yīng)當(dāng)啟動憲法第71條所規(guī)定的特別事故調(diào)查程序”，第二個方面“是通過孫志剛事件以及對整個收容遣送制度實施情況的全面調(diào)查，對1982年生效的收容遣送辦法這部行政法規(guī)的合憲性進行嚴(yán)格的審查�！币姟皬膶O志剛事件看中國法治發(fā)展‘，北大未名站。

　　① 即省會市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。

　　② 但在這種清理中廢除相關(guān)規(guī)章時多是基于這些規(guī)章已經(jīng)過時，而不是因為它們與行政法規(guī)相抵觸。

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