法社會(huì)學(xué)究竟是一門什么樣的專業(yè)科目？對(duì)這個(gè)問題的回答可以因人而異，你可以在各種教科書和專著里找到許多不同的定義。那么，在這里是不是就完全沒有客觀的劃分標(biāo)準(zhǔn)、穩(wěn)固的概念界說呢？回答當(dāng)然是：非也�，F(xiàn)在中國政法大學(xué)有些青年朋友對(duì)該領(lǐng)域深感興趣，校刊也準(zhǔn)備組織一次專題討論并向我約稿，就此機(jī)會(huì)，讓我們一起來驗(yàn)明法社會(huì)學(xué)研究的“正身（identity）”，找出大家都能接受的學(xué)科定義來。

　　我曾經(jīng)在日本的學(xué)術(shù)圈內(nèi)為厘定法社會(huì)學(xué)的疆域提議過這樣的“約法三章”：（１）［法社會(huì)學(xué)的方法］在法律中觀察和理解社會(huì)，在社會(huì)中解釋法律；
（２）［法社會(huì)學(xué)的價(jià)值］實(shí)定法學(xué)以個(gè)體主義（人格）為基礎(chǔ)，法社會(huì)學(xué)以群體主義（關(guān)系）為基礎(chǔ)；
（３）［法社會(huì)學(xué)的主題］研究的內(nèi)容聚焦于正式法與非正式法的相互作用。這是我為自己的專業(yè)活動(dòng)所進(jìn)行的定位，也是法社會(huì)學(xué)科目的認(rèn)同性標(biāo)幟的一個(gè)最基本的理解。下面我就以這三個(gè)方面作為線索和尺度，對(duì)法社會(huì)學(xué)的形成、發(fā)展以及現(xiàn)狀進(jìn)行簡單的描述和分析，并試圖對(duì)理論創(chuàng)新的前景作出粗線條的勾勒。

　　一

　　一般認(rèn)為：法社會(huì)學(xué)研究的雛形，可以在十八世紀(jì)孟德斯鳩（Montesquieu, 1689-1755）的比較法學(xué)論述中找到。他的不朽名著《論法的精神》的一個(gè)重要特征是，通過古今東西方各種規(guī)章制度的考察，揭示法律秩序與地理環(huán)境、生活方式、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教文化、經(jīng)濟(jì)日用之間的關(guān)系――概括地說，也就是法律與社會(huì)之間的關(guān)系。

　　進(jìn)入十九世紀(jì)之后，越來越多的法學(xué)家和社會(huì)思想家開始關(guān)注行動(dòng)規(guī)范與外部環(huán)境的相互影響。例如英國歷史法學(xué)家梅因（Henry J. S. Maine, 1822-1888），通過法律與審判來觀察社會(huì)的發(fā)展，提出了“從身份到契約”這一著名的制度進(jìn)化論命題。以薩維尼（Friedrich K. von Savigny, 1779-1861）為首的德國歷史法學(xué)派，通過民族的共同確信以及文化傳統(tǒng)來解釋法律現(xiàn)象，認(rèn)為行動(dòng)規(guī)范是從民族精神中生長出來的，首先作為風(fēng)俗習(xí)慣而存在，逐步由職業(yè)法律家提煉加工到普通人難以企及的高深程度。在中國家喻戶曉的馬克思（Karl Marx, 1818-1883） 和恩格斯（Friedrich Engels, 1820-1895），特別強(qiáng)調(diào)國家和法律的形成、發(fā)展、消亡與經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及階級(jí)斗爭之間的關(guān)系，提出了典型的社會(huì)糾紛模式，從此發(fā)展出法社會(huì)學(xué)的一支重要流派。法國學(xué)者狄驥（Leon Duguit, 1859-1928）則相反，把社會(huì)團(tuán)結(jié)作為法律的源頭活水，從定紛止?fàn)帯⒕S護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)的地位的角度來理解權(quán)利。

　　到十九世紀(jì)末，出現(xiàn)了“法社會(huì)學(xué)”的固定名稱。人們開始把那些以國家與社會(huì)之間的區(qū)隔和相互作用為前提、以社會(huì)科學(xué)（social sciences）的方法來考察法律現(xiàn)象的客觀規(guī)律以及制定和執(zhí)行法律規(guī)范的實(shí)際狀態(tài)或功能效果等的各種理論和經(jīng)驗(yàn)性研究（empirical studies）概稱為法社會(huì)學(xué)。但真正自覺地把法律學(xué)與社會(huì)學(xué)（sociology）結(jié)合在一起、使法社會(huì)學(xué)的研究作為獨(dú)立學(xué)科而體系化的，是在１９１３年出版的埃利希（Eugen Ehrlich, 1862-1922）的杰作《法社會(huì)學(xué)的基礎(chǔ)理論》。雖然韋伯（Max Weber, 1864-1920）也在大約同一時(shí)期（１９１１－１３年）完成了他的法社會(huì)學(xué)理論，但這些著述是在他于１９２０年去世之后作為鴻篇巨制《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》的一部分出版的。所以當(dāng)代德國學(xué)者芮賓達(dá)（Manfred Rehbinder）認(rèn)為只有埃利希才真正是“法社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始者”。無論如何，法社會(huì)學(xué)屬于在１９１３年前后誕生的二十世紀(jì)的新興學(xué)問、是一門頗年輕的研究科目，這點(diǎn)是毫無疑問的。還有必要指出的是埃利希和韋伯的理論體系其實(shí)各有千秋、相映成趣。前者強(qiáng)調(diào)社會(huì)實(shí)踐中的“活法（living law）”的生成，后者強(qiáng)調(diào)國家統(tǒng)治類型中的科層制的擴(kuò)張。前者強(qiáng)調(diào)地方習(xí)慣，后者強(qiáng)調(diào)普遍理性。鑒于這樣不同的代表性意義，還是應(yīng)該把兩位并列為法社會(huì)學(xué)的開山鼻祖才更妥貼。

　　法社會(huì)學(xué)的廣泛流行和成熟則是在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后。我認(rèn)為該學(xué)科進(jìn)入春秋鼎盛階段的標(biāo)志可以舉出以下四種。

　　第一、在歐洲，除了對(duì)法律現(xiàn)象感興趣的社會(huì)思想家以及其他學(xué)科的學(xué)者之外，受到嚴(yán)格的專業(yè)訓(xùn)練的法律人――例如蓋戈（Theodor Geiger, 1891-1952）、盧曼（Niklas Luhmann, 1927-1998）――也開始矚目法社會(huì)學(xué)，并試圖為這門科目奠定科學(xué)的基礎(chǔ)。另外，與職業(yè)法律家的參與相關(guān)聯(lián)，司法社會(huì)學(xué)這一具有明顯的實(shí)務(wù)指向的研究分支也方興未艾。

　　第二、在美國，通過繼承霍姆斯（Oliver W. Holmes, Jr., 1841-1935）的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和龐德（Roscoe Pound, 1870-1964）的社會(huì)學(xué)的法律學(xué)或者法的社會(huì)工程學(xué)的傳統(tǒng)，形成了“法與社會(huì)”的研究范式。值得留意的是，在這個(gè)過程中，埃利希的影響具有不可忽略的重要意義。

　　第三、在日本戰(zhàn)后法制改革中爆發(fā)影響深遠(yuǎn)的“法社會(huì)學(xué)論爭”，結(jié)果是采取現(xiàn)代化立場(chǎng)、進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性科學(xué)研究的學(xué)派成為法律學(xué)理論的主流。與此同時(shí)，法律意識(shí)和法律文化也成為非西方國家的法社會(huì)學(xué)研究的中心題目。

　　第四、在法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域建立了龐大的國際性組織――最有代表性的是１９６２年設(shè)置的法社會(huì)學(xué)國際委員會(huì)（ＲＣＳＬ，以歐洲為根據(jù)地）、１９６４年設(shè)置的法與社會(huì)學(xué)會(huì)（ＬＳＡ，以美國為根據(jù)地），并且開辟了培育學(xué)術(shù)成果的基地――例如１９６６年創(chuàng)刊的權(quán)威性雜志《法與社會(huì)評(píng)論（Law and Society Review）》、名牌大學(xué)的法社會(huì)學(xué)研究中心等。從此，法社會(huì)學(xué)的研究和教育開始在世界范圍內(nèi)普及。

　　不言而喻，法社會(huì)學(xué)興隆的背景是社會(huì)科學(xué)的長足進(jìn)步以及社會(huì)結(jié)構(gòu)改革的需要。在二十世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治科學(xué)、人類學(xué)、民族學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、行為科學(xué)都取得了輝煌成就，系統(tǒng)論、控制論、信息論、博弈論以及格式塔心理學(xué)（Gestalt Psychologie）為社會(huì)的管理以及政治和法律方面的決策提供了豐富而精致的分析工具以及知識(shí)工程學(xué)方面的刺激。另外，產(chǎn)業(yè)化使現(xiàn)代社會(huì)變成了一個(gè)空前的技術(shù)性社會(huì)，國家和法制的運(yùn)行不得不在相當(dāng)大的程度上依賴各種各樣的技術(shù)性手段。因此，作為積極采取科學(xué)和技術(shù)發(fā)展的各種成果的跨學(xué)科研究領(lǐng)域的法社會(huì)學(xué)，受到了法律學(xué)家、審判人員以及律師們的廣泛歡迎。

　　二

　　盡管如此，法社會(huì)學(xué)依然屬于一種發(fā)展中的學(xué)科。

　　由于社會(huì)結(jié)構(gòu)本身的劇變，從１９７０年代中期開始，法社會(huì)學(xué)研究原有的基本范式開始動(dòng)蕩和改組，而新的替代性基本范式尚未確立，只是出現(xiàn)了許多中范圍或小型的理論模型以及經(jīng)驗(yàn)分析的成果。在二十世紀(jì)末葉，對(duì)法社會(huì)學(xué)研究影響較大的理論模式、思想流派以及知識(shí)體系和方法包括：身體論意義上的現(xiàn)象學(xué)（著眼于在身心交錯(cuò)中的行動(dòng)結(jié)構(gòu)）、符號(hào)論（著眼于象征性互動(dòng)）、結(jié)構(gòu)主義（著眼于差異和對(duì)立的統(tǒng)一以及關(guān)系性、可變性思考）、解構(gòu)主義（著眼于非理性和自然和諧）、社會(huì)性角色理論（著眼于分工和互惠性）、交換理論（著眼于人類小集團(tuán)研究以及群體互動(dòng)）、文化和日常生活的解釋學(xué)（著眼于歷史、認(rèn)同感以及語境文脈）、博弈論（著眼于預(yù)期的相互調(diào)整以及選擇的優(yōu)化策略）、復(fù)雜系統(tǒng)（著眼于偶然性的非隨機(jī)化以及通過自組織的秩序生成）等等。在這里，多樣與趨同是交錯(cuò)在一起的；
就不同思潮的共性而言，那就是個(gè)體中心的觀念被相對(duì)化了，個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與社會(huì)或國家、個(gè)人與自然之間的互動(dòng)和溝通得到進(jìn)一步的強(qiáng)調(diào)。

　　實(shí)際上，法社會(huì)學(xué)所理解的主體是一種“社會(huì)人（homo sociologicus）”，而不是現(xiàn)代市場(chǎng)主義所設(shè)想的“經(jīng)濟(jì)人（homo economicus）”或者現(xiàn)代法律學(xué)所設(shè)想的作為權(quán)利主體的“人格（persona）”，當(dāng)然也不等同于文化人類學(xué)所描繪的那種與西歐理性思維方式格格不入的“游戲人（homo ludens）”。所謂“社會(huì)人”的概念，意味著不能用原子論框架來定位個(gè)人，所有主體都始終處于一定的社會(huì)之中、由該社會(huì)賦予身份和地位以及角色、并受到社會(huì)期待和社會(huì)規(guī)范的制約。當(dāng)然，人們也可以反過來通過積極的行為、互動(dòng)、交涉、參與、關(guān)系調(diào)整、結(jié)構(gòu)改組等方式爭取不同的自由空間并重新定義現(xiàn)有的期待和規(guī)范。由此可見，“社會(huì)人”必然是關(guān)系性存在物；
從不同的角度研究“社會(huì)人”的行為方式實(shí)際上不外乎研究人際關(guān)系的各種類型、關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的各種變化和相應(yīng)的效果以及法律秩序與關(guān)系秩序之間的各種組合。

　　有必要指出的是，對(duì)于法社會(huì)學(xué)的研究對(duì)象的理解和處理，在法律學(xué)家和社會(huì)學(xué)家之間存在著顯著的區(qū)別。一般而言，法律學(xué)者更傾向于以職業(yè)化的觀點(diǎn)來觀察法律現(xiàn)象，希望法社會(huì)學(xué)的研究成果能夠有利于提高立法和司法的客觀性、效率，側(cè)重于根據(jù)實(shí)踐需要收集事實(shí)素材以及對(duì)規(guī)則、決定、參與者的動(dòng)機(jī)進(jìn)行合理化解釋，并往往站在角色體系以及功能主義的立場(chǎng)上來分析法與社會(huì)之間的相互關(guān)系和相互作用。但是，社會(huì)學(xué)者的切入口則很不一樣。他們喜歡在非常廣闊的背景和非常多樣化的脈絡(luò)中把握法律現(xiàn)象的實(shí)質(zhì)和表象，注重作為觀察者對(duì)事實(shí)以及具體狀況進(jìn)行精確的記述、分析以及科學(xué)理論假說的建構(gòu)和實(shí)證。我認(rèn)為，從純粹的社會(huì)學(xué)的角度來考察法律秩序的典型例證，可以舉出布萊克（Donald Black）的《法的行為》（１９７６年）和霍貝爾（E. Adamson Hoebel）的《法人類學(xué)的基礎(chǔ)理論》（１９５４年）。

　　根據(jù)１９７０年代初期的統(tǒng)計(jì)，美國的法社會(huì)學(xué)研究者中法律科班出身的人數(shù)占總數(shù)的３９％，而社會(huì)學(xué)專業(yè)的出身者的比率是６０％；
但是其他國家的構(gòu)成則顛倒過來，法律學(xué)者占５２％、社會(huì)學(xué)者占２９％。這樣不同的構(gòu)成直到今天也沒有改變。因此，美國的法社會(huì)學(xué)與歐洲、日本的法社會(huì)學(xué)在整體風(fēng)格上的確表現(xiàn)出明顯的差異，前者的主流是“關(guān)于法律學(xué)的社會(huì)學(xué)”，美國之外的學(xué)界主流則接近“基于社會(huì)學(xué)的法律學(xué)”――例如日本川島武宜的市民社會(huì)實(shí)用法學(xué)理論以及意大利卡培勒迪（Mauro Cappelletti，現(xiàn)在美國斯坦福大學(xué)執(zhí)教）關(guān)于審判和糾紛處理的比較研究。不言而喻，對(duì)這樣的分類不應(yīng)持僵硬的態(tài)度，例外以及兩可之間的現(xiàn)象總是存在的。比如美國加州大學(xué)洛杉磯校區(qū)的埃貝爾（Richard L. Abel）教授是法律科班出身，也有過作為律師開業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，但卻并不把規(guī)范本身作為自己的研究對(duì)象，而是在極其廣闊的社會(huì)背景和理論脈絡(luò)中解釋法律現(xiàn)象以及律師的職業(yè)活動(dòng)，并對(duì)既存的法治范式進(jìn)行了激進(jìn)的批判；
相反，同一大學(xué)伯克利校區(qū)的塞爾茲尼克（Philip Selznick）教授是地道的社會(huì)學(xué)者，但卻把法律和正義等規(guī)范本身作為自己治學(xué)和立說的焦點(diǎn)，是新制度主義學(xué)派的主要先驅(qū)者之一。

　　然而，無論是側(cè)重法律學(xué)還是社會(huì)學(xué)，無論是只研究與規(guī)范有關(guān)的邊緣現(xiàn)象還是把規(guī)范本身也納入研究的射程之內(nèi)，我們都可以看到一種基本的趨勢(shì)在擴(kuò)張，這就是法社會(huì)學(xué)在基本范式轉(zhuǎn)變之際越來越明顯地表現(xiàn)出這樣的特征：強(qiáng)調(diào)互動(dòng)關(guān)系和涵義甚于強(qiáng)調(diào)恒久制度和功能。法律的實(shí)施不再被理解為一種單行道的強(qiáng)制作用，而是一種雙向行為的動(dòng)態(tài)；
在這個(gè)過程中，法律運(yùn)作的主體和對(duì)象都不能完全孤立起來看待。即使強(qiáng)調(diào)個(gè)體的自由和能動(dòng)性，那也必須以一種能夠與他者溝通的、具有強(qiáng)烈的責(zé)任感和自律精神的個(gè)體為現(xiàn)實(shí)性前提。即使強(qiáng)調(diào)法治和審判獨(dú)立，那也必須以民主化以及群眾的承認(rèn)和參加的程序要件為其正當(dāng)性的前提條件。

　　三

　　在當(dāng)代社會(huì)，對(duì)法律的信賴最終有賴于使用法律和服從法律的人們的民主性同意。因此，強(qiáng)調(diào)人們的互動(dòng)關(guān)系和相應(yīng)的反饋過程的學(xué)術(shù)潮流照理應(yīng)該有利于提高社會(huì)對(duì)法律的信賴，從而有利于增大法律制度的實(shí)效。但是，正如埃利希早就指出的那樣，“活法”產(chǎn)生于社會(huì)的相互作用；
通過互動(dòng)達(dá)成合意的機(jī)制越強(qiáng)，非正式涌現(xiàn)的行為規(guī)范以及其他類型的規(guī)則也就越多，這就勢(shì)必導(dǎo)致某種形態(tài)的“立法競(jìng)爭”以及正式法與非正式法、明示規(guī)范與默示規(guī)范之間的緊張或者轉(zhuǎn)化，給社會(huì)對(duì)法律的信賴不斷投入新的變數(shù)。

　　從審判的角度來看，現(xiàn)代法律學(xué)本來提供的只是一種單純的制度設(shè)計(jì)。即由具有公共權(quán)威的第三者（主要是受過嚴(yán)格訓(xùn)練被授予有效資格的職業(yè)法官）作為中立的判斷者，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　通過可靠的證據(jù)和有說服力的證明步驟來確認(rèn)事實(shí)，通過適用和解釋法律來發(fā)現(xiàn)本案的規(guī)范根據(jù)，在此基礎(chǔ)上提示具有強(qiáng)制性約束力的結(jié)論用以解決社會(huì)糾紛特別是訴訟案件。在這里實(shí)際上存在著兩個(gè)假定：一是事實(shí)認(rèn)識(shí)客觀公正從中可以確立充分的判斷基礎(chǔ)，二是法律體系完備無缺從中可以找到唯一正確的答案。當(dāng)然，在解釋法律、行使裁量權(quán)、自由形成心證的作業(yè)中，法官的主觀性偏好以及信念有可能對(duì)判斷產(chǎn)生不同程度的影響。對(duì)此，法律學(xué)者要么予以批評(píng)和否定，要么采取保持沉默的態(tài)度來“為尊者諱”。

　　自從法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)的不確實(shí)性和法律解釋的主觀性提出質(zhì)疑后，上述單純的制度設(shè)計(jì)開始受到修正。主要的變化集中在確認(rèn)和限制法官的價(jià)值傾向性方面。為此出現(xiàn)了一些“基于社會(huì)學(xué)的法律學(xué)”研究成果，特別是經(jīng)驗(yàn)性的調(diào)查和實(shí)證分析，例如探討法官的出身階層、生活經(jīng)歷、人格個(gè)性、政治態(tài)度、宗教信仰、性別、年齡與判決意見之間相關(guān)性或者因果聯(lián)系的法官社會(huì)學(xué)、量刑研究、陪審研究以及檢測(cè)政治因素對(duì)判決的影響的司法行動(dòng)論。在這里，研究的出發(fā)點(diǎn)和歸宿基本上都是消除恣意的余地、維持審判的客觀性和中立性，原有單純?cè)O(shè)計(jì)的基本框架依然得到維持。

　　但是，在正式法與非正式法之間的相互作用日益活躍或者在理論上得到強(qiáng)調(diào)之后，中立第三者的客觀性視點(diǎn)就會(huì)相對(duì)化，甚至被否定，取而代之的是主觀間性（intersubjectivity）的視點(diǎn)，是哈貝馬斯（Jurgen Habermas）構(gòu)思的那種所有參與者之間的交涉、爭議、溝通、論證以及合意形成。立足于演繹思維的規(guī)范體系也勢(shì)必在不同程度上被改組重構(gòu)，法社會(huì)學(xué)式的歸納思維則相應(yīng)地得到重視和發(fā)揚(yáng)。在這樣的背景下，富勒（Lon L. Fuller）們倡導(dǎo)的司法參加命題將日益普及，法律職業(yè)內(nèi)部的相互作用也將被重新認(rèn)識(shí)――法官個(gè)人的獨(dú)立不再是天經(jīng)地義的，審判主體必須充分意識(shí)到費(fèi)斯（Owen M. Fiss）教授所說的“解釋共同體（interpretive community）”的存在，必須在反復(fù)考慮同僚或同行的期待、反應(yīng)以及批判的狀態(tài)下書寫判決。于是乎，法院變得不再像超然于塵世之上的修道院，而更像在參眾兩議院之外另立的一個(gè)準(zhǔn)議院，即專門審議和決定訴訟案件的公共論壇。

　　對(duì)上述演變趨勢(shì)如何進(jìn)行價(jià)值判斷，那是另一個(gè)層次的問題。與此相關(guān)的法社會(huì)學(xué)研究的任務(wù)只是揭示其中圍繞判決內(nèi)容的各種復(fù)雜的互動(dòng)、與此相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系的重組、某種秩序均衡點(diǎn)的確定和調(diào)整以及法律實(shí)際運(yùn)作的政治化機(jī)制而已。顯而易見，在這樣的脈絡(luò)之中，社會(huì)可以被理解為個(gè)人與個(gè)人之間的相互關(guān)系和相互行為的集合、持續(xù)性以及功能體系；
法律秩序也包括非正式的規(guī)范和制裁與正式的社會(huì)控制系統(tǒng)之間的雙向影響以及涵義網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)；
因此，法社會(huì)學(xué)必須把微觀現(xiàn)象與宏觀現(xiàn)象、偶然與必然之間的關(guān)聯(lián)以及悖論作為重點(diǎn)課題之一來處理。我認(rèn)為，這樣的法社會(huì)學(xué)定義正好介于埃利希譜系與韋伯譜系之間，并對(duì)兩種經(jīng)典性理論提供了一種相反相成的補(bǔ)充和另辟蹊徑的可能性。

　�。ǎ玻埃埃的辏苍拢保踩粘醺�，載中國政法大學(xué)（昌平）學(xué)生報(bào)刊《法律評(píng)論》第１０期

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