在當今中國的司法活動中，司法潛規(guī)則就象一個幽靈，法無正條，卻又深入人心；
沒有名分，卻能登堂入室。當事者心照不宣，暗渡陳倉；
受害者深惡痛絕，無可奈何。它是一張無形的黑幕，是我國司法制度的毒瘤。

　　[內(nèi)容提要] 司法潛規(guī)則是指在司法機關(guān)內(nèi)部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。具體表現(xiàn)為自由裁量權(quán)過大；
無原則的量刑遷就；
侵犯人權(quán)的訴訟拖延；
變相放人的監(jiān)外執(zhí)行和徘徊在顯規(guī)則與潛規(guī)則之間的地方性司法改革等等。其產(chǎn)生的原因是：長期以來對程序正義的忽視；
轉(zhuǎn)型時期司法權(quán)力的異化；
實體法規(guī)定彈性過大；
程序缺乏公開性和透明性。今天的司法正義是潛規(guī)則下被扭曲了的正義，要改變這一現(xiàn)狀，必須要樹立司法權(quán)威，加強程序法制；
加強司法的公開度和透明度；
以量刑指南限制自由裁量權(quán)；
加強司法監(jiān)督和權(quán)力制約。

　　[關(guān)鍵詞] 司法潛規(guī)則 程序法制 司法公開 量刑指南 司法監(jiān)督

　　著名學者吳思說：“‘潛規(guī)則’是我杜撰的詞。我還想到過一些別的詞，例如灰色規(guī)則、內(nèi)部章程、非正式制度等等，但總覺得不如‘潛規(guī)則’貼切�！盵１] 所謂司法潛規(guī)則是指在司法機關(guān)內(nèi)部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。之所以稱之為“潛規(guī)則”，是因為這些辦案規(guī)則與程序未經(jīng)有權(quán)機關(guān)正式予以頒布，外界既無法查閱也無從知曉；
之所以稱其為“規(guī)則”，是因為其在訴訟中幾乎與國家頒布的訴訟規(guī)程有著同等的效力和功能，甚至有時成為辦案的首選規(guī)則。這些“潛規(guī)則”在靜態(tài)上主要是以內(nèi)部紅頭文件、請示、批示、指示、通知、講話、經(jīng)驗總結(jié)、慣例等形式表現(xiàn)出來；
在動態(tài)上，主要表現(xiàn)為“暗箱操作”。潛規(guī)則實際存在于司法運行程序中。

潛規(guī)則除了具有不言自明的秘密性、非法性。由于潛規(guī)則是看不見、摸不著的、缺乏監(jiān)督與制約的“地下活動”，因此，何人在何時何地出于何種目的采用何種方式開啟該程序都存在極大變數(shù)，因而具有多樣性。規(guī)范性是訴訟活動的基本特征，它要求訴訟的進行應嚴格依照訴訟法規(guī)定的程序進行，而不能由司法機關(guān)、訴訟參與人隨心所欲、恣意妄為。由于潛規(guī)則的多樣性、非法性的特點，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動不受程序的多樣性、非法性的特點，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動不受程序法的調(diào)整和約束，常常游離于法律規(guī)定的訴訟程序之外，沒有統(tǒng)一的行為模式，至于是否啟動、如何啟動該程序完全取決于實施者，因而潛規(guī)則具有較強的隨意性。

我們認為，這種潛規(guī)則的危害性主要有幾個方面：第一，潛規(guī)則容易滋生司法腐敗和司法不公。在潛規(guī)則中權(quán)錢交易、濫用司法等現(xiàn)象會誘發(fā)司法不公甚至導致司法腐敗。第二，潛規(guī)則是貶損司法權(quán)威的表征。司法作為社會正義的最后一道屏障，應當具有權(quán)威性，這是依法治國的必然要求。司法權(quán)威的前提條件是要有公開、公正的司法。然而，潛規(guī)則一方面使廣大人民群眾無法充分了解司法權(quán)力及整個訴訟程序的運作方式，無法親眼目睹實現(xiàn)正義的全過程。從而不利于增強社會公眾對司法的認同感，使公眾對司法產(chǎn)生懷疑，喪失信心。第三，潛規(guī)則是降低司法效率的誘因。潛規(guī)則的出現(xiàn)大大增加資源消耗，從而降低司法的效率。首先，司法不公產(chǎn)生波斯納所說的“錯誤消耗”，因為司法不公可能使鍥而不舍地為權(quán)利而斗爭的人卷土重來，這勢必增加一次或多次司法予以救濟，而每增加一次司法就意味著司法資源的增長，其次，司法活動中不必要的請示、匯報、協(xié)調(diào)、審批等制度無疑會進一步增加司法資源的消費。[２]

　　在當今中國的刑事訴訟中，潛規(guī)則與正當程序結(jié)伴而行、相伴而生，在我國司法實踐中普遍存在，它作為一種異化的訴訟程序所展現(xiàn)出來的負面效應十分明顯，它對我國司法制度產(chǎn)生深遠的影響。在當今中國的司法活動中，司法潛規(guī)則就象一個幽靈，法無正條，卻又深入人心；
沒有名分，卻能登堂入室。當事者心照不宣，暗渡陳倉；
受害者深惡痛絕，無可奈何。它是我國司法制度的毒瘤，產(chǎn)生了極其惡劣的影響。

　　一、潛規(guī)則表現(xiàn)種種

　　（一）缺乏制約的自由裁量權(quán)

　　對公安機關(guān)上否有自由裁量權(quán)，法律沒有作出明確規(guī)定。但根據(jù)刑法、刑事訴訟法的規(guī)定，司法活動中檢察機關(guān)和法院都有自由裁量權(quán)。

　　1996年修訂后的刑事訴訟法吸收了英美法系中當事人主義的合理內(nèi)容，在價值觀念上力求做到打擊犯罪和保障人權(quán)并重，在一定程度上體現(xiàn)了起訴便宜主義，檢察官的自由裁量權(quán)典型地表現(xiàn)在相對不起訴上。檢察官自由裁量權(quán)不是絕對自由的權(quán)力，是一種相對自由的判斷權(quán)，必須在一定范圍內(nèi)合法行使。但是在司法實踐中，檢察機關(guān)在行使自由裁量權(quán)過程中，不可避免會受到許多非法律因素的影響，如檢察官的個人素質(zhì)，外部壓力、人情關(guān)系等，這些因素往往左右檢察機關(guān)自由裁量的方向。因此，檢察機關(guān)在實際行使自由裁量權(quán)時，出現(xiàn)了被濫用、隨意行使的傾向。濫用相對不起訴是指對本應作出存疑不起訴甚至是絕對不起訴的案件，為了掩飾錯案或者避免引起賠償，作出相對不起訴決定。另外，適用相對不起訴標準不一，隨意性較大也是一個嚴重的問題。對符合作相對不起訴條件的案件，在同一個檢察院中，對情節(jié)相對較重、涉案金額較大的作出了相對不起訴決定，而對于情節(jié)相對較輕，犯罪數(shù)額較大的案件卻作出了提起公訴的決定。這一方面是由于沒有制定一個統(tǒng)一的尺度，另一方面是受人為因素的影響，諸如人情干撓、外界壓力等。也有的是受上級院目標評比的制約，為了降低不起訴率而對本可以作出相對不起訴。

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，適用相對不起訴必須同時具備兩個條件：一是犯罪情節(jié)輕微，二是依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰。只有同時符合這兩個條件時才能作出相對不起訴決定。對于案件事實和證據(jù)還處于存疑狀態(tài)，還不能合理排除犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪的可能性的案件，或者按照刑事訴訟法第十五條的規(guī)定，根本就不應按犯罪處理的案件，決不能作出相對不起訴決定。最高人民檢察院應對相對不起訴的具體適用問題作出司法解釋。要綜合考慮犯罪情節(jié)和社會效果、法律效果，制定出可以操作的具體標準。一般來說以下案件不宜適用相對不起訴：犯罪行為造成嚴重政治影響，且適用不起訴不利于挽回影響的；
犯罪行為給國家、集體造成重大經(jīng)濟損失且不起訴不利于追償?shù)模?br>影響法律嚴肅性的，如有法定從重情節(jié)的、有前科劣跡或受過行政治安處罰的、犯罪行為引起附帶民事訴訟的、一人犯數(shù)罪需要數(shù)罪并罰的、共同犯罪的同案人由法院一并審理更為適宜的等。

法院在判刑的時候也有較大的自由裁量權(quán)。一些案情相似的案件，各省在量刑結(jié)果上存在差距。最受詬病的莫過于貪污受賄案件了，有時貪得多的沒判死刑，貪得少的反而被判了死刑。我國《刑法》規(guī)定，個人貪污或受賄數(shù)額在１０萬元以上的處１０年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴重的處死刑并沒收財產(chǎn)。但情節(jié)算“特別嚴重”的標準全在當審該案法官的心里。這是我國法律賦予法官的自由裁量權(quán)。２０００年，江西原副省長胡長清因受賄５００多萬元被判死刑。但此后受賄９００多萬元的深圳原海關(guān)關(guān)長趙玉存被判無期徒刑。今年３月，創(chuàng)下安徽５０年反貪史之最的“安徽第一貪”尹西才一審被判死緩。

令人關(guān)注的福建省周寧縣公安局副局長?長春?妸κ芎ι倥?敢話福?驗櫓刈鏍p判，該案的主?法官、刑事?判庭的庭長受到撤職等處理。按照《刑法》的規(guī)定，?妸ψ錕梢耘?至8年，?長春以最輕罪獲判3年；
作偽證罪可以判1至5年，?長春獲判最輕刑1年，因此一?決定判他3年。因為檢察機關(guān)的抗訴，3月23日在寧德市中院進行二?判決，?長春被判處有期徒刑8年；
犯妨害作證罪，被判處有期徒刑5年，合?銏絳杏釁諭叫?2年。[３]

　　（二）將錯就錯的量刑遷就

　　在司法實踐中，被告人在被宣判前，由于訴訟拖延的原因，其被實際羈押的時間已超過其犯罪本身應受到的刑罰期限的現(xiàn)象，是普遍存在的。如本該判處拘役或一年以下刑期被告人，由于訴訟拖延的原因，卻已被關(guān)押了一年甚至更長的時間。對此類現(xiàn)象，從全國各地的審判情況來看，極少有法院判決的刑期少于被告人實際被關(guān)押的時間，針對關(guān)押期限過長，而被告人具備的法定從輕、減輕處罰情節(jié)已無法在量刑刑期上體現(xiàn)的情況，人民法院往往采取免予刑事處罰、判處緩刑或者關(guān)押時間多外就判處多久刑期的辦法，予以“變通”，使罪刑相適應原則變成了“刑期與關(guān)押期限相適應”的“原則”。為什么會出現(xiàn)這種情況呢？這就是公檢法無原則“配合”，互相照顧，因訴訟拖延而導致的“量刑遷就”現(xiàn)象。

量刑遷就是指人民法院在定罪量刑時，并不依據(jù)被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度以及法定、酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)，而是根據(jù)被告人實際被關(guān)押時間來決定適用刑罰，如果根據(jù)被告人具有的法定、酌定從輕、減輕處罰情節(jié)，依法應判處低于實際被關(guān)押時間的刑期時，人民法院便遷就于訴訟拖延，往往以適用緩刑、免刑或者刑期與實際關(guān)押期接近的判法進行變通，而不會判處被告人少于實際關(guān)押期限的刑期，從而剝奪和侵犯了被告人的合法權(quán)利，違背了罪刑相適應原則。因訴訟拖延導致量刑遷就現(xiàn)象，在司法實踐中并不少見，它的產(chǎn)生，與法官執(zhí)法意志不堅定有直接的關(guān)系。法官在審理這種案件時，其內(nèi)心很清楚被告人該判什么樣的罪，該處多長的刑期。但是，在真正量刑時，面對訴訟拖延帶來的問題，法官往往考慮執(zhí)法同行的面子，有時也是考慮自己的面子。其二，法官不愿出現(xiàn)國家賠償情況。判處刑期少于實際關(guān)押期，超押部分便是非法關(guān)押，按照國家賠償法的立法精神，將可能出現(xiàn)當事人索賠問題。當事人如果索贈，就要涉及到追究公、檢、法三機關(guān)辦案“超期”的責任問題。法官只好多一事不如少一事，量刑遷就。其三，法官不愿自找麻煩。如法官量刑時，刑期少于實際關(guān)押期，可能招至來自公安、司法機關(guān)以及被告人的責難。公、檢機關(guān)會認為法官有意袒護被告人，而被告人則會拿著判決書找法官問：“我被多余關(guān)押的刑期，你們得給我個說法。”如此，法官只好采取息事寧人、相安無事的做法，遷就于拖延訴訟，違心作出關(guān)押多久就判多久，或者干脆判個免刑、緩刑放人了事。[４]

　　量刑遷就就出現(xiàn)的根本原因，即是訴訟拖延。訴訟拖延是指在刑事訴訟過程中，公、檢、法三機關(guān)在偵查、起訴和審判環(huán)節(jié)，沒有及時辦結(jié)案件，造成案件久拖不決的現(xiàn)象，筆者在此將其分為合理訴訟拖延和不合理訴訟拖延兩種。無疑，量刑遷就違反了罪刑相適應原則，不利于法治目的實現(xiàn)，不利于保護人權(quán)，也與當今世界法制的發(fā)展格格不入，必須摒棄，但治標必須治本，只有從根源上入手，量刑遷就的問題才會得到解決。

　　（三）變相放人的監(jiān)外執(zhí)行

　　目前在司法執(zhí)行、監(jiān)管環(huán)節(jié)，減刑、假釋、保外就醫(yī)等所謂被判刑而不需坐夠牢的“監(jiān)外執(zhí)行”，在實際執(zhí)行中出現(xiàn)了一系列的問題。在極少數(shù)執(zhí)法者的膽大妄為和暗箱操作下，許多并不符合條件的罪犯被放出監(jiān)牢，“緩刑＝不服刑”“假釋＝提前釋放”“保外就醫(yī)＝玩貓膩放人”“暫予監(jiān)外執(zhí)行＝自由”的奇怪等式成為百姓之憂、社會之痛。

1999年5月17日，黑龍江省齊齊哈爾監(jiān)獄第八監(jiān)區(qū)管教員李守剛，在組織犯人出外役施工期間，將罪犯張洪濤的右眼打傷（后經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷）。事發(fā)之后，作為齊齊哈爾監(jiān)獄第八監(jiān)區(qū)監(jiān)區(qū)長的犯罪嫌疑人姜義為袒護李守剛，多次與張洪濤及其親屬協(xié)商，答應給張洪濤一定經(jīng)濟補償，并為其辦理假釋。為了達到給張洪濤辦假釋的目的，姜義授意某管教，在罪犯雙聯(lián)百分考核有效獎分月評定過程中，給張洪濤報最高檔，這位管教按照姜義的指示，違反正常程序，超越罪犯評分標準，不經(jīng)過犯人初評，不顧張洪濤已受傷，不參加一線生產(chǎn)勞動的實際情況，共8次為張洪濤呈報一等有效獎分（月得有效獎分5.5分），記入罪犯有效獎分統(tǒng)計表。至2000年10月，罪犯張洪濤報請假釋時累計有效獎分53分，年度累計有效獎分47分。[５]

　　2000年5月9日，齊齊哈爾監(jiān)獄第八監(jiān)區(qū)研究下半年罪犯減刑、假釋名單時，姜義以張洪濤服刑過半，不致再危害社會提出對張洪濤假釋，后齊齊哈爾監(jiān)獄于2000年10月15日向齊齊哈爾市中級人民法院提請對張洪濤假釋。2000年12月4日，齊齊哈爾市中級人民法院裁定對張洪濤假釋。

　　2003年底，四川省西昌鐵路警方破獲了一起特大鐵路盜竊案。以潘云華為首要的12名犯罪嫌疑人，在2003年3月至12月，在成昆線北段連續(xù)作案15起，并自稱是成昆鐵道線上第一支“鐵盜游擊隊”。尤其令人驚愕的是，首犯潘云華竟然是一個正在服刑期間的“緩刑”監(jiān)外執(zhí)行罪犯，他在2002年8月16日因盜竊鐵路運輸物資曾被西昌鐵路運輸法院判處有期徒刑2年緩刑3年，(點擊此處閱讀下一頁)

　　可他在緩刑期間仍盜性不改，糾集親戚組成了“鐵盜游擊隊”。

2004年3月18日，先后組織51人偷越國境的主犯董峰在上海被判處無期徒刑。人們在查閱董峰的犯罪記錄時驚訝地發(fā)現(xiàn)，董峰曾因騙取出境證件罪被法院判刑，但很快就獲得“假釋”，其2000年6月底至2002年9月的實施犯罪期，恰恰就發(fā)生在他的假釋考驗期。

　　由于缺乏有效監(jiān)管加上本身具有一些違法操作的成分，一些緩刑、假釋等監(jiān)外執(zhí)行罪犯事實上處于“自由”的狀態(tài)，重新犯罪率之高令人擔憂。由于種種原因，監(jiān)外執(zhí)行的罪犯在已判決的刑事罪犯中的比例一直較高。根據(jù)最高人民檢察院提供的一份調(diào)查數(shù)據(jù)：以遼寧省本溪市為例，2000年至2002年3月底，本溪市兩級法院共判決刑事案件2639件3519人，其中監(jiān)外執(zhí)行的罪犯達到1399人，占判決總數(shù)的近40％，其中緩刑的占1341人，假釋13人，保外就醫(yī)29人。正是由于某些制度上的原因?qū)е戮徯�、假釋、保外就醫(yī)等監(jiān)外執(zhí)行罪犯事實上成為“自由人”的現(xiàn)實，使得“監(jiān)外執(zhí)行”成為少數(shù)司法人員進行權(quán)錢交易、實施瀆職侵權(quán)等腐敗犯罪的“富礦”，成為滋生腐敗的“溫床”。[６]

　　法律應該是至高無上的，法律更應該是公平、公正的。對于一個法治社會來說，無人能站在法律之上說話，更不允許給法律罩上黑幕玩骯臟的游戲�！氨O(jiān)外執(zhí)行”的腐敗問題早就有所暴露。1999年，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于加強看守所法律監(jiān)督工作的通知》中就明確指出，一些地方的看守所仍存在許多問題，有的看守所民警執(zhí)法犯法，為不符合條件的罪犯辦理減刑、假釋、保外就醫(yī)甚至私放被監(jiān)管人。最高人民檢察院檢察長賈春旺日前在十屆全國人大二次會議上做報告指出：檢察機關(guān)2003年“在刑罰執(zhí)行和監(jiān)管活動監(jiān)督中，對不依法交付執(zhí)行，違法減刑、假釋、保外就醫(yī)以及體罰被監(jiān)管人等依法提出監(jiān)督意見7055人次�！盵７]

　�。ㄋ模┣址溉藱�(quán)的訴訟拖延

　　訴訟拖延，是指辦案機關(guān)或辦案人員違反訴訟期限規(guī)定，違法延長辦案期限或超期羈押，也即造成辦案期限的拖延是由于不合法行為引起，它包括以下幾方面的情形。

　　違法延長、退查和互相借用辦案時間。刑事訴訟法規(guī)定，在偵查階段，犯罪嫌疑人被拘留后，應當在3日內(nèi)呈捕，特殊情況可延長1-4天，對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的，可延長至30天。在公訴和審判階段，經(jīng)本院的司法長或院長批準，可以決定延長辦案期限15天，等等。從上述規(guī)定看，延長在很多時候都是辦案機關(guān)自己給自己審批。這就給辦案機關(guān)或承辦人員拖延辦案提供了方便。一般情況下，單位領(lǐng)導對屬下要求延長期限都不會為難，只要屬下在實體處理方面不出問題即可。所以在司法實踐中，公安機關(guān)在拘留犯罪嫌疑人后，經(jīng)常找各種借口和理由，將拘留期限延長至30日方呈捕，至于公訴和審判階段拖長15天，更是毫無阻攔，按法律規(guī)定應當是重大、復雜案件才可延長15天，但是實踐中，該權(quán)力完全由辦案人員自由掌握，延長不延長，由辦案人員決定。應當說法律將延長辦案期限審批權(quán)交給辦案機關(guān)自己，其目的是為了提高辦案效率，以免使案件久拖不決。可實際操作中，卻給違法延長辦案期限大開了方便之門，直接導致了訴訟拖延。[８]

　　刑訴法規(guī)定，案件移送起訴后，人民司法院經(jīng)審查認為事實不清，證據(jù)不足的，可以退回補充偵查，也可以自行補充偵查。而在實踐操作中，司法院退查并不都是因事實不清，證據(jù)不足，有時因辦案期限即將屆滿，可案件未結(jié)，辦案人員便與偵查部門商量，名義退查，實則不退案，以此贏得2個月的辦案時間。公、檢、法部門在移送案件時，采取順簽或倒簽收案時間的辦法，相互借用對方未用完的辦案時間。這些都無疑違反刑事訴訟法的規(guī)定，是造成訴訟拖延的又一大原因。

　　超期羈押或變相超期羈押。超期羈押無疑是違法行為，一直為公、檢、法部門明令禁止（雖然禁而不止）。但是變相超期羈押卻是打著合法的晃子在拖延訴訟，并往往使法官不得不考慮量刑遷就的問題。如偵查部門立案時，故意只以一個罪名來立案，在偵查期限屆滿后又以發(fā)現(xiàn)新罪需追加新罪名為由重新計算偵查羈押期限；
或者在共同犯罪案件中，在偵查期限屆滿時，又以追加新的共同犯罪嫌疑人為由重新計算偵查羈押期限。畢竟重新計算偵查羈押期限無需其他機關(guān)批準，法律也沒規(guī)定偵查終結(jié)后所謂新發(fā)現(xiàn)的罪名就一定能成立，所以用重新計算偵查期限的方法來贏得更多的辦案期限，便成了偵查部門拖延訴訟的一大借口。

　　在訴訟期限內(nèi)不能辦結(jié)的案件未按規(guī)定改變強制措施。根據(jù)刑事訴訟法和國家六部委《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》，在法定期限內(nèi)未能辦結(jié)的案件，應當改變強制措施。如因做司法鑒定占用過多辦案期限致使期限屆滿未結(jié)的，在上訴、抗訴階段一審判決被告人刑期已滿，而二審仍未審結(jié)的，辦案部門應及時給被告人變更強制措施。但實踐中，因此類情況而被改變強制措施的很少，致使犯罪嫌疑人、被告人長時間被關(guān)押。

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三機關(guān)負責人表示，造成超期羈押問題的原因是多方面的。關(guān)鍵還是司法、執(zhí)法理念的問題。嚴格依法辦案觀念淡薄，人權(quán)保障意識不強，是超期羈押問題雖經(jīng)三令五申仍長期不能得到有效解決的主要癥結(jié)修正后的刑事訴訟法實施以來，公檢法三機關(guān)都對干警加強了嚴格依照法定程序辦案的法制教育和業(yè)務培訓。但是，“重實體、輕程序”的觀念，甚至“有罪推定”的傳統(tǒng)錯誤認識，在一些辦案人員的思想中仍然沒有得到根本扭轉(zhuǎn)和徹底消除。認為只要案子不辦錯，羈押時間即使超過法定期限不是什么大問題；
甚至認為如果解除了對犯罪嫌疑人或者被告人的羈押，可能會放縱罪犯。對超期羈押問題沒有從是屬于違法辦案和侵犯人權(quán)的法律性質(zhì)的高度來認識。[９]

　　2003年，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于嚴格執(zhí)行刑事訴訟法，切實糾防超期羈押的通知》，規(guī)定了嚴格的超期羈押追究制度；
最高人民檢察院設(shè)立了專門受理檢察機關(guān)超期羈押的舉報電話和電子信箱，加強社會監(jiān)督，逐步建立防止和糾正超期羈押的機制。2003年共糾正超期羈押25736人，超期羈押問題基本得到糾正。這是全國司法實踐中范圍最廣、規(guī)模最大、涉及案件人數(shù)最多的清理超期羈押，極大地加強了司法中的人權(quán)保障。[１０]

　�。ㄎ澹┑胤叫运痉ǜ母铮涸跐撘�(guī)則與顯規(guī)則之間

　　現(xiàn)行法律的規(guī)制所形成的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統(tǒng)地修改法律，實行真正意義上的“變法”；
要么只能在法律框架范圍內(nèi)進行局部性的調(diào)整。近年來，司法機構(gòu)在倡導改革的同時，又不得不謹慎地把“在現(xiàn)行法律范圍內(nèi)進行改革”、或“不違反現(xiàn)行法律規(guī)定進行改革”作為改革的一項原則。

　　事實上，司法機構(gòu)目前所提出的一些改革設(shè)想和方案，已屬“紅杏出墻”，溢出了現(xiàn)行法律的規(guī)制范圍。比如2000年撫順市順城區(qū)推出的“零口供規(guī)則”包括兩方面主要內(nèi)容：其一是當偵查機關(guān)將犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至檢察機關(guān)提請批捕時，檢察機關(guān)將視其有罪供述不存在，即為零，應通過在案的有關(guān)證據(jù)進行推論，證明其有罪。其二是在審查起訴時，犯罪嫌疑人對檢察官的訊問應允許其做無罪、罪輕的辯解，允許其保持沉默。這明顯違反刑事訴訟法第42條、第46條的規(guī)定。2001年3月27日，撫順市順城區(qū)人民檢察院對《主訴檢察官零口供規(guī)則》進行了第5次修改， “零口供”也被重新定義為：認定犯罪事實可不依賴犯罪嫌疑人的有罪供述而獨立存在，使有罪供述對犯罪事實認定的影響降低到零。修改后的《規(guī)則》與原來最大的區(qū)別在于不再把口供視為零，而是把對口供的依賴降到最低點。犯罪嫌疑人在接受審訊時不再允許其保持沉默，原來的絕對“零口供”演變成現(xiàn)在的相對“零口供”，修改后的規(guī)則仍然與刑訴法規(guī)定有沖突。再比如對于當前各地檢察機關(guān)對輕罪實行的暫緩起訴，就沒有法律依據(jù)，屬于“違法實驗”。理由是，我國刑事訴訟法對審查起訴后作出的決定只規(guī)定了提起公訴、不起訴等處理方式，并沒有規(guī)定可以暫緩起訴。許多檢察機關(guān)推行的普通程序簡易審與刑訴法第154條、第159條、第160條等條文的規(guī)定直接相違背；
黑龍江牡丹江鐵路運輸檢察院推行的“辯訴交易”與憲法和刑訴法許多規(guī)定相沖突。

合理不合法的改革的出發(fā)點是好的，但是擅自突破現(xiàn)有法律體系帶來如下問題：首先，它違背了法制的統(tǒng)一性和司法的統(tǒng)一性原則。各地司法機關(guān)的訴訟活動依據(jù)只能是憲法、法律以及相關(guān)的司法解釋，而不是地方各搞一套，把國家制定的憲法、法律置之一旁。其次，如果任憑所謂“良性違法”發(fā)展下去，就會給長期陣痛剛剛步入正軌的法治建設(shè)添加絆腳石。擅自突破法律的規(guī)定往往會抑制人們法律信仰的生成。地方司法機關(guān)最重要的任務在于嚴格實施法律而不是“創(chuàng)造”法律，司法機關(guān)越權(quán)改革將會對一個正在培養(yǎng)公民法治信仰的國家造成災難性的后果。因為司法機關(guān)自身的行為會對民眾起到巨大的示范作用。其結(jié)果往往導致法律虛無主義的盛行，法治之路更加舉步維艱。當然我們不能絕對排除局部先期實驗。通過試點降低改革的風險，節(jié)約改革的成本；
為進行系統(tǒng)的改革提供一種范例，積累經(jīng)驗，但是先期的實驗應當受到規(guī)范，而不是盲目的改革。當改革設(shè)想和方案比較可行時，無疑必須修改法律使其合法化，然后在全國范圍推行。真正意義上的改革必定突破現(xiàn)有的法律體系，在改革時應伴隨修改相應法律，將改革的成果通過正當渠道合法化、制度化。因此，檢察改革不應采取由上而下的局部擴展方式，而應當采取由上而下的整體推進模式，避免各地方自行其是，破壞法制統(tǒng)一性，走合法改革的道路。

　　二、潛規(guī)則何以形成

　　潛規(guī)則的產(chǎn)生主要有以下幾個方面的原因：

　　（一）對程序正義或形式正義的忽視

　　正義是以人類共同的理性標準，對司法制度所作出的積極的整體性評價，正義作為司法制度的永恒追求，有著多方面的含義。有司法領(lǐng)域，正義可以被區(qū)分為實體正義和程序正義。實體正義的基本標準是使被侵害的權(quán)利得到法定救濟，也就是使司法結(jié)果與法律規(guī)定吻合。刑事訴訟中，實體正義的基本要求是不枉不縱，無罪的人不應受到刑事追究，有罪的人受到應有的懲罰。實體正義是任何一個國家司法制度存在的合理根據(jù)之一，居然不同的訴訟形式在實現(xiàn)實體正義方面的能力不所不同，但即使是在奉行正當程序至上的對抗制訴訟形式下，也設(shè)置有確保實體正義得到實現(xiàn)的制度。但是，實體正義也是有缺陷的，雖然從認識論的角度看，世界是可知的，但刑事訴訟本身不是發(fā)現(xiàn)真理的最好方式。在刑事訴訟中對案件真相的探求只能在一種受到嚴格限制的條件下進行，而且這種認識也不存在可以衡量的外在標準。在這種情況下，程序正義作為一種可以觸摸的標準，就自然而然地得到強調(diào)。程序正義的功能可以從以下幾個方面去理解：首先，程序正義在大多數(shù)情況下能夠保證實體正義得以實現(xiàn)，程序的設(shè)計無非出于兩種考慮，在無礙價值目標實現(xiàn)的情況下，都盡量在技術(shù)上進行科學的安排，在訴訟機制設(shè)計科學的情況下，如果能夠得到嚴格遵守，實體正義通常也就有了保證。其次，程序正義增強了判決結(jié)果的可接受性。在程序中進行蒙受不利結(jié)果的當事人也許會對判決結(jié)果并不滿意，但由于已被提供了充分的機會表達自己的觀點，并相信法官公正無私地進行了審理，這種不滿也就失去了客觀依據(jù)而只能接受，這種效果并不是來自于判決內(nèi)容的“正確”這種實體性的理性，而是從程序過程本身的公正性，合理性產(chǎn)生出來的，最后，由程序正義本身產(chǎn)生的正當性還超越了個人意志和具體案件的處理，在制度層次上對社會整體產(chǎn)生結(jié)構(gòu)化、一般化的效果，強化了司法制度的正當性根據(jù)。人們對審判結(jié)果正當性的判斷一般只能從正當程序是否得到保障來看，如果法院在制度性的正當程序方面得到了公眾的信賴，判決也就取得了正當化的根據(jù)。[１１]

　　關(guān)于實體正義和程序正義的關(guān)系，學界的學者提出了許多稱得上是真知酌見的觀點。但是在刑事訴訟的實踐中，我國司法界還是秉承重實體輕程序的訴訟正義觀。中國長期以來都有著“重實體、輕程序”，“重結(jié)果，輕過程”，“重打擊，輕保護”，“重國家，輕個人”的法律傳統(tǒng)，訴訟程序在設(shè)計方面就存在著立法技術(shù)欠佳，程序保障不足的問題，包括刑事訴訟程序在內(nèi)的法律程序向來都被視為可有可無的規(guī)則，司法審判也一直存在著“走過場” 和“流于形式”的問題，無論是犯罪嫌疑人、被告人還是被害人，其訴訟權(quán)利和人格尊嚴在國家和社會利益面前，往往顯得無足輕重，有關(guān)加強公民基本權(quán)利和自由保障的觀念，(點擊此處閱讀下一頁)

　　不僅在公檢法三機關(guān)那里沒有形成，而且在普通民眾中也相當薄弱。老百姓一般都只關(guān)心“壞人是否到了應有的懲罰”，至于是通過何種途徑來達到這種結(jié)果的，則在所不問。如在劉涌一案中，陳興良教授認為，“一個社會的法制文明程度并不只是表現(xiàn)在保護每一個好人和守法人的權(quán)利，還表現(xiàn)在對每一個犯罪嫌疑人和被告的合法權(quán)利的保護上。一個法治社會應保障每個人的合法權(quán)利，因為在現(xiàn)實生活中，我們每個人都是潛在的嫌疑人和被告�！边@本是非常正確的富有遠見的看法，但人們質(zhì)疑：“人權(quán)是一個共性的問題，但是具體到特殊性上，劉涌的人權(quán)真比別人貴嗎？對一個罪行累累、惡貫滿盈的“黑道霸主”，遼寧高院在終審判決書中，除了“不能排除在偵察過程中存在逼供情況”的字樣之外，并沒有明確說明劉涌的人權(quán)究竟貴在哪里，這怎么能讓世人信服？作為一省的高級法院，不是“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”來查清辦案人員究竟有沒有逼供，而是憑想當然說“不能排除”，不是太“小學生”了嗎“劉涌是否存在刑訊逼供，并不影響對他所犯罪行的定性和懲罰。如果真正查出來了有刑訊逼供的話，完全可以直接追究當事人的責任。換句話說，誰的責任誰負，犯不上寬恕了一個“死刑犯”，又放過了違法亂紀者。倘若這兩點都不能糾正，我建議陳興良副會長和遼寧高院最好讓國家把所有刑具取消，免得“仁慈的法官”一旦遇上死刑犯就會“不能排除存在逼供情況”。”[１２]普通民眾通過犧牲個案中的部分正義來懲罰控方的程序違法，即讓控方承擔程序性法律后果的意義根本不能理解和接受。

　　從我國的實際情況來分析，實際上我國占統(tǒng)治地位的訴訟正義觀仍是重實體輕程序的訴訟正義觀。因此，在司法改革中應當兼顧實體正義和程序正義，尤其要注意程序正義的實現(xiàn)，檢察機關(guān)是打擊犯罪的國家追訴機關(guān)，但是在打擊犯罪的同時應當注意遵守法定程序，保護犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)；
另一方面，應當特別考慮國人對實體公正的特別要求，在對起訴裁量權(quán)、辯訴交易制度等問題時應當將實體公正與程序公正放在同等的地位考慮，不能在重視程序正義的同時顧此失彼，忽略了實體公正。形式正義的基本要求就是程序規(guī)則的明確和可把握，在潛規(guī)則之下，公民不知所措，權(quán)利怎么能等到保障呢？

　�。ǘ┺D(zhuǎn)型期司法權(quán)力的異化

　　司法權(quán)力的異化，就是表現(xiàn)為市場經(jīng)濟條件下，把司法權(quán)力作為一種資源，投放于市場，以“權(quán)力出租”的方式，謀取不正當?shù)睦妫瑥亩a(chǎn)生經(jīng)濟權(quán)力化或者權(quán)力經(jīng)濟化。如公安偵查人員在案件偵查中，檢察人員在案件審查批捕或者起訴中，法院的審判人員在案件的審理中，就有可能利用各自的偵查權(quán)、檢察權(quán)或?qū)徟袡?quán)，向他人索要、收受金錢、財物或者其他非法利益，從而產(chǎn)生了各種以司法權(quán)換取物質(zhì)利益的司法職務犯罪，如徇私枉法、枉法裁判、受賄等等。這種司法權(quán)力的行使實質(zhì)上是完全違背司法職權(quán)的目的謀取社會利益、維護司法公正的正當性要求。而上述所講到的司法權(quán)的異化，更是植根于司法權(quán)力活動的權(quán)力“權(quán)力衍生效應”和“權(quán)力擴大效應”之中。所謂司法權(quán)力衍生效應，是指司法人員伴隨著其行使職能權(quán)力的行為，可以產(chǎn)生能夠得到的許多便利條件，如法官依據(jù)法律對案件進行審判，在法律原則和具體案件之間，有很大的自由裁量權(quán)，從而這些自由裁量空間就為一些權(quán)力觀念膨脹，物欲需求饑渴的司法人員實施司法職務犯罪，提供了極為廣泛的條件和機會。所謂司法權(quán)力擴大效應，則是指司法工作人員的職權(quán)活動帶有強制性和權(quán)威性，如果權(quán)力意識惡意膨脹，將自己視為法律的化身，無視法律，胡作非為，則非法拘禁、刑訊逼供等司法職務犯罪也就難以避免。

　　雖然我國憲法及其有關(guān)法律均規(guī)定，人民法院和人民檢察院依法獨立行使審判權(quán)和檢察權(quán)，不受一切機關(guān)、單位、團體和個人的干涉。然而，我國司法實踐中面臨的現(xiàn)實是，政治體制改革相對于經(jīng)濟體制改革比較而言，步履相當緩慢，尤其是司法體制改革幾乎未有根本性的重大舉措，過去傳統(tǒng)的在計劃經(jīng)濟條件下的司法體制模式仍然被沿用于當代市場經(jīng)濟條件下的司法管理，而這種重行政輕司法的傳統(tǒng)體制，使司法機關(guān)獨而不立，受制于行政，難以嚴格行使其獨立司法的職能。地方司法機關(guān)的人、財、物的調(diào)配權(quán)均嚴格掌握控制在地方政府的手中，地方司法機關(guān)不過是黨政部門模式的翻版，審判、檢察職能與黨政職能相混淆，司法機關(guān)往往受制于行政機構(gòu)，缺乏依法獨立的保障體制，因此，當案件涉及到當?shù)乩婊蛘吖苋�、管財�(shù)牟块T時，黨政領(lǐng)導一個電話或一張條子，使得司法機關(guān)不得不有所顧慮，往往迫于黨政命令或長官意志，為地方保護主義或部門保護主義所利用，難保司法公正，甚至于做出有違事實、法律的司法行為，形成錯案，情節(jié)嚴重的，則轉(zhuǎn)化為司法職務犯罪。從司法機關(guān)內(nèi)部的職能運作機制來看，又存在著權(quán)力過分集中，職責不明，制約不力的弊端。由于長期以來我國司法機關(guān)內(nèi)部管理模式所采取的是具有濃厚行政色彩的方式，執(zhí)行的是首長負責制而非司法官負責制，因而，司法決策權(quán)力過分集中于司法機關(guān)長官身上，是誘發(fā)某些司法職務犯罪尤其是司法機關(guān)領(lǐng)導的職務犯罪的重要條件。因為：第一，由于司法權(quán)力過分集中，容易導致個人獨斷專行，容易帶來司法決策的重大失誤和案件的錯誤裁判和處理；
第二，由于司法權(quán)力過分集中，容易使一些當官者高高在上，濫用職權(quán)；
第三，由于司法權(quán)力過分集中，從而容易產(chǎn)生特權(quán)思想和等級觀念，使得某些司法領(lǐng)導干部憑借職權(quán)，大搞不正之風，甚至胡作非為，利用職務之便違法犯罪。

正如張思之先生據(jù)說“在我們目前的體制下，司法獨立是難于做到的，法院能不參加就個案組織的專案組提前介入？法官能不理會某個上級的批條或者指示？又有哪個法院能夠違抗政法委的指示？組織安排其實也就是長官意識，在目前的民主集中制下，一個長官的拍板很難抵抗，他可能聽取了一些人的匯報下了一個結(jié)論，這就是上級黨委組織的決定和意見，這個決定也許是科學的也許是不科學的。我并不認為當前所有的法官都是素質(zhì)低下的，他可能也對法律懷有信念，但他沒有能力抵抗來自行政的干預，因為他的一切身份乃至待遇福利都是這個行政系統(tǒng)和政權(quán)結(jié)構(gòu)中的一環(huán)，除非他有勇氣拋棄這一切，而他拋棄以后又很快有聽話的人來接替他的位置。對于自己內(nèi)心也不認同的行政干預，他也許會頂頂牛，但最后他必須服從政治，服從組織安排，說得好聽點叫做服從大局，因為他首先是這個官僚體系中的一顆螺絲釘，其次才是一個法律工作者。很多情況下法律成為了權(quán)力的仆人�！盵１３]

　　就對程序是否合法也要進行監(jiān)督的檢察機關(guān)而言，其監(jiān)督力度就很成問題。關(guān)于人民檢察院的領(lǐng)導體制理論界通行的說法是檢察院實行雙重領(lǐng)導，事實上卻并非如此，檢察機關(guān)的“婆婆”在某種意義上說應該是最多的，這也是檢察體制較難理順關(guān)系的重要原因。檢察院領(lǐng)導體制之弊，可以這樣概括：“黨、政、人大及檢察機關(guān)，多頭領(lǐng)導；
由下往上，由檢、政、人大向黨的機關(guān)，領(lǐng)導權(quán)不斷集中，形成集權(quán)領(lǐng)導；
不少機關(guān)、部門、個人對檢察機關(guān)越權(quán)或違法干預、干涉，正常領(lǐng)導中夾雜著非正常的‘領(lǐng)導’�！盵１４]雖然司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)的原則早已寫入了憲法，但仍然有人認為這是資本主義的東西，視之為洪水猛獸，以為一旦司法獨立了，黨的領(lǐng)導就沒法體現(xiàn)了。在具體的運作層面上，對堅持黨的領(lǐng)導與司法獨立的一致性缺乏認識。這樣的憂慮當然影響到了制度設(shè)計，相關(guān)的制度設(shè)計中對檢察機關(guān)如何在認真貫徹黨的路線、方針、政策的同時，又能抵制個別黨組織、領(lǐng)導干部對業(yè)務的不當干預方面，缺乏必要的充分的制度保障。一些黨的機關(guān)、組織，一些黨的領(lǐng)導干部、重要領(lǐng)導，過多干預甚至違法干涉檢察工作，嚴重影響檢察機關(guān)依法獨立行使檢察權(quán)的情況十分突出。當檢察機關(guān)所查辦的正是領(lǐng)導該檢察機關(guān)的同級黨組織或其領(lǐng)導人時，檢察機關(guān)和檢察官又不得不面對他的領(lǐng)導時，其中的阻力和干擾就可想而知了。

（三）實體法規(guī)定彈性過大

　　在立法上，應當重新審視法定刑幅度過大的問題。采用相對確定法定刑乃是各國刑法之通例，符合“法有限而情無窮”的常識，也符合現(xiàn)代刑法要求重視犯罪人具體情況的基本理念。但是罪刑法定原則也是現(xiàn)代刑法的一條保護人權(quán)的基本原則。立法者應當根據(jù)每個罪的具體情況，盡量縮減法定刑幅度，以降低法官可選擇的余地。而我們刑法在這方面存在著嚴重的缺欠，諸如“三年以上十年以下”或“五年以上有期徒刑”之規(guī)定的法定刑幅度明顯過大；
又如“情節(jié)特別嚴重”、“數(shù)額特別巨大”、“后果特別嚴重”等用語也十分模糊。這些都會給個別法官徇私枉法留下可乘之機，也為一些當事人及親朋拉關(guān)系走后門提供了很大的空間。因此，立法上縮減法定刑幅度，將模糊用語明確化、定量化，則勢在必行。

　　97年刑法在提高法律的明確性方面的很大有進步。如將貪污罪、受賄罪的法定刑按照犯罪數(shù)額和情節(jié) ,規(guī)定了 7個量刑檔次 ,克服了 1 979年刑法法定刑跨度過大的弊端。不過 ,在新刑法中 ,法定刑幅度過大的矛盾仍然比較突出 ,自管制、拘役起到無期徒刑、死刑的法定刑 (度 )配置模式十分常見 ;一些罪名的法定刑為 3～ 1 0年 ;少數(shù)罪名的刑種跨度為 5年以下有期徒刑、拘役、管制 ,極少數(shù)罪名跨 4個刑種。而法定刑跨度過大 ,刑法明確性勢必減弱 ,司法標準必然不統(tǒng)一 ,這無疑將使罪刑法定原則司法化遭遇很大有障礙。

　�。ㄋ模┏绦虿还_的暗箱操作

　　現(xiàn)在很多法院規(guī)定，重大案件公民旁聽，一般案件記者旁聽和報道要經(jīng)過法院的批準，事實上限制了公民的知情權(quán)。根據(jù)《關(guān)于傳媒與司法關(guān)系的馬德里國際準則》，對旁聽和報道的限制應當以妨害當事人利益（如牽涉?zhèn)�人隱私，容易導致有罪推定的輿論審判）和法庭秩序（如旁聽人員太多，法庭無法容納）為標準。[１５]

　　2003年廣東省高級人民法院的“兩個紅頭文件”，則是中國自實施市場經(jīng)濟與法治的社會主義之后、開始實施“政治文明”的司法障礙。

據(jù)廣東已最高人民法院2003年6月15日和11月21日、以[粵高法（2003）11號]《關(guān)于規(guī)范采訪報道法院審判案件活動的若干規(guī)定》（八條）、[粵高法（2003）252號]《關(guān)于禁止戎明昌等六名記者旁聽采訪我省法院案件庭審活動的通知》下發(fā)的等文件規(guī)定：禁止廣東省三大報業(yè)集團的6名記者到廣東省三級法院旁聽案件的庭審活動，剝奪了這六名記者作為一個最普通公民所擁有的最基本的“公民權(quán)力”——知情權(quán)、言論自由權(quán)、批評監(jiān)督權(quán)等等�！耙岩婪ü_審理、尚未宣判的案件，記者可以旁聽，但不得進行采訪報道”，“已經(jīng)公開宣判的案件，可以采訪報道，但必須實事求是、客觀公正，對事實和法律負責，并且不得作出與法院裁判內(nèi)容相反的評論”， 類似“對記者實施制裁”的事情在國內(nèi)已非第一次出現(xiàn)。2002年7月26日，蘭州市公安局宣傳處就曾向包括蘭州晨報、西部商報在內(nèi)的六家當?shù)貓笊绨l(fā)函，明確表示，對分屬這六家報社的16名記者“各分、縣局和市局機關(guān)各部門將不予接待”，其理由是，這些記者的報道“損害了公安機關(guān)和人民警察的形象，給公安工作帶來了很大的負面影響”。更早些時候，中國足協(xié)也曾因?qū)σ恍w育記者發(fā)出“封殺令”而在媒體中掀起軒然大波。[１６] 賀衛(wèi)方先生指出：“這種對媒體報道的限制本身需要受到限制。例如，雖然對藐視法庭的懲罰可以由法院自行裁判，但是對于怎樣的行為構(gòu)成本罪卻是必須由立法加以規(guī)定的。這中間的道理不難理解：一個機構(gòu)自己制定規(guī)則，同時又自己解釋規(guī)則并作出處罰，權(quán)力的運行就完全失去了制約，誰能保證法院不利用制定規(guī)則的機會想方設(shè)法專橫地壓縮媒體監(jiān)督司法的空間呢？所以，按照分權(quán)學說的通例，法院只能按照立法機關(guān)所制定的規(guī)則對于各種違法行為作出判決。如果涉及法院與傳媒之間的關(guān)系，因為事關(guān)司法獨立以及新聞自由等重大憲政問題，乃是需要國家通過基本法來調(diào)整的領(lǐng)域，即使最高法院也無權(quán)制定一般性規(guī)則，更不必說一家地方法院了。而廣東高院恰恰在這里超越了合理的界限——所謂《關(guān)于采訪報道法院審判案件活動的若干規(guī)定》分明是調(diào)整傳媒與司法關(guān)系的重大規(guī)則，法院又分明自家制定又自家適用。試問，如果受罰媒體對于法院的處罰提出抗辯，它們又能夠找什么機構(gòu)說理呢？”[１７]

　　“已經(jīng)公開宣判的案件，可以采訪報道，但必須事實求是、客觀公正，對事實和法律負責，并且不得作出與法院裁判內(nèi)容相反的評論�！边`背了國際準則的通行做法，《關(guān)于傳媒與司法關(guān)系的馬德里國際準則》第一條規(guī)定，“議論言論自由是現(xiàn)代文明社會一切自由和權(quán)利的基礎(chǔ)”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　對于成案裁判的評論當然可以有不同的意見，這種意見的限度僅僅要求不妨害裁判的執(zhí)行。實際上，在美國和日本，我們一方面可以看到法院在進行審理或者執(zhí)行裁判，但是另一方面，法庭外面就有抗議的民眾。[１８] “不得作出與法院裁判內(nèi)容相反的評論”，人民就沒有對司法腐敗和司法不公監(jiān)督的權(quán)力�！安稍L報道要以法院公布的結(jié)論為主�！笔侵覆荒笤旆ㄔ旱牟门械脑挘瑒t當然是正確的，但如果認為不能批評，不能持不同意見，那就侵犯了新聞自由權(quán)利。

廣東省高院解釋以上“通知、規(guī)定”時表示案“采訪報道要以法院公布的結(jié)論為主”，這不僅與“司法透明精神”相違背，也與“政治文明”相阻抗，還與中國《憲法》“第三十五條 中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”中等“言論、出版自由”所完全背離。

　　三、以公正的顯規(guī)則取代潛規(guī)則

　　從前文的分析不難看出，潛規(guī)則已成為我國司法改革道路上的一大障礙。為確保司法改革的順序進行，必須找到渠道通暢的路徑。筆者認為，當前的司法改革，潛規(guī)則之所以能開啟法律運作之門的原因有很多，有學者把原因歸結(jié)為現(xiàn)實法律制度和體制的欠缺，從而不能建立起各種保護屏障和隔離物，以抵制潛規(guī)則對法律實施所造成的惡劣影響。[１９]這種年法顯然是正確的。所以，除了繼續(xù)積極穩(wěn)妥地進行政治體制改革、經(jīng)濟體制改革以改善大環(huán)境以外，還應當明確從潛規(guī)則走向公開的改革思路，具體說來應當做到以下幾個方面：

　�。ㄒ唬淞⑺痉�(quán)威，健全程序機制

　　訴訟程序應當具有理性，因為合乎理性的程序往往會產(chǎn)生合理、正確的判決結(jié)果。即使這種程序不能產(chǎn)生正確的結(jié)果，也能使程序參與者有機會獲知程序的進程、判決結(jié)果的內(nèi)容以及判決得以形成的理由和根據(jù)，從而更能從心理上接受判決結(jié)果；
同時，理性的程序能夠?qū)ε袥Q結(jié)果作出充分的合理性證明，使程序參與者確信自己受到了公正的對待。為保證程序符合理性原則，程序應當按照公開性、多方參與性、說理性、親歷性等特征進行設(shè)計。而在潛規(guī)則中，“暗箱操作”現(xiàn)象不僅直接違反程序的公正性，使訴訟的一方或雙方喪失了解、影響程序的進程的機會，從而導致公開爭辯、公開求證難以形成， 而且使裁判的結(jié)論根本無法從程序過程中產(chǎn)生，而是來源于程序之外的沒有親歷整個訴訟過程的某種權(quán)威力量。因此，從本質(zhì)上講，潛規(guī)則是一種非理性程序。

　　由此看來，潛規(guī)則無論從哪個角度上講都是對正當法律程序的直接背叛，因為只有具備公開性、多方參與性、自治性、理性的程序才是正當法律程序。故說潛規(guī)則是對程序正義的恣意踐踏，在司法改革中應當完善司法行為的程序機制，應當替之以完善、合理、公開的程序。

　　正當?shù)某绦蚴歉鲊鴳椃ㄖ幸猿绦蚍ㄖ圃瓌t來體現(xiàn)的。程序法制原則，在具體名稱上在各國有所不同，在美國叫“正當程序原則”，在德國叫程序法制原則，但其基本含義是一致的：一是為懲罰犯罪、伸張正義，國家要建立能發(fā)揮作用的刑事司法系統(tǒng)和刑事訴訟法程序；
二是要公正地實施程序的規(guī)定、禁止國家濫用權(quán)力，賦予公民防御權(quán)利，以抵御國家權(quán)力的侵犯。一般而言，普通法系國家比較重視程序法，大陸法系國家比較重視實體法。然而隨著全球化和一體化進程的發(fā)展，兩大法系在相互借鑒中發(fā)展，在某些方面逐漸趨同。目前，普遍認為，片面地追求“實體公正”或者“程序公正”都將導致實質(zhì)的不公正，應該使二者得到相應的平衡。我國長期以來比較重視實體法之發(fā)展，因而長期忽視了程序法的建設(shè)。但由于法制的完善和發(fā)展，程序法制亦得到相應之重視。我國憲法第37、39、40條都在某種程度上體現(xiàn)了程序法制。美國憲法第3條第3款第2項關(guān)于陪審制的規(guī)定、第14條關(guān)于正當程序的規(guī)定，日本憲法第31條正當程序制規(guī)定，新加坡憲法第9條的規(guī)定都體現(xiàn)了程序法制之精神。盡快修改和完善我國訴訟法與訂立證據(jù)法。主要包括：A、確立非法證據(jù)排除規(guī)則，實行證據(jù)開示制度；
B、賦予律師訊問在場權(quán)，擴大律師閱卷范圍、為律師會見當事人疏通渠道；
C、嚴格限制第二審程序、再審程序、死刑復核程序中書面審理方式的適用，擴大審判公開范圍；
D、建立保障警察、證人、鑒定人出庭作證制度；
E、明確規(guī)定“三長會議”、協(xié)調(diào)定案制度、聯(lián)合偵查、疑案報請、審批制度等潛規(guī)則非法，并規(guī)定違反訴訟法的程序性法律后果。

　�。ǘ┘訌娝痉ǖ墓_與透明性

　　所謂司法的公開與透明是指司法機關(guān)進行司法活動應以當事人和其他訴訟參與人以及社會公眾看得見的方式進行，而不能秘密進行。據(jù)此，司法透明應包括以下含義：（1）司法透明既包括向當事人和其他訴訟參與人透明，也包括向社會透明。（2）司法透明既包括司法過程透明，也包括司法結(jié)果透明。（3）司法透明既包括司法活動透明，也包括司法文書透明。

只有將審判工作有效地置于陽光之下，置于當事人和社會公眾監(jiān)督之下。才能有效地防止司法腐敗，最大限度地實現(xiàn)司法公正，并有效地調(diào)動訴訟參與人的積極性，增強法官的責任。

　　在當前審判方式改革，還要落實透明制度，變暗箱操作為向社會公開。筆者以為具體要公開如下范圍: 一是公開司法依據(jù)。將各種辦案規(guī)則、案卷資料、司法解釋向社會開放。目前，特別是司法解釋透明度不夠。

二是公開審判的時間、地點和場所，允許社會公眾旁聽審判過程并提供適當?shù)谋憷��？赡壳跋喈斠徊糠址ㄔ禾崆肮娌幻黠@、也不及時，持身份證依法旁聽也受到不合理的限制。

三是公開審判過程，做到一切審判活動都在法庭進行，公開舉證、質(zhì)證和認證，對未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)一律不得作為定案根據(jù)。四是公開審判組織的組成。五是裁判文書的理由透明度不高。不少裁判文書對認證的理由、裁判的理由往往是一筆帶過甚至避而不談。這不僅不能保證司法公正，而且會掩蓋執(zhí)法不公甚至貪贓枉法的各種非法行為，更不利于提高法官素質(zhì)。六是公開審判結(jié)果。

　　審判委員會制度作為我國特有的司法形式，在以往的司法實踐中既起到過重要的作用，但是，審判委員會制度的設(shè)置及在司法實踐中的作用，也受到司法及法學界的質(zhì)疑。除了圍繞司法獨立與審判委員會制度之間的矛盾而進行的理論爭執(zhí)之外，審判委員會在司法實踐中的具體操作和所起到的實際作用，是使其受到質(zhì)疑的最根本的原因。對于審判委員會在司法實踐中暴露出的不足，最高人民法院負責人歸納為：“組織形式行政化、存在‘審而不判、判而不審’現(xiàn)象、以‘會場’代替‘法庭’等。” [２０]以“會場”代替“法庭”的實質(zhì)，就是用以政治需要為導向的會議討論，代替了以法律為依據(jù)的法庭議決而，而且它的會議是秘密會議，嚴懲違反了司法公開的原則，是一種新時代的秘密審判。

　　另外，不少法院的裁判文書缺乏管理、匯總，更勿論定期向社會公開，老百姓、律師甚至法官自己都很難查到以往的裁判文書。同時將警務公開、檢務公開與審判公開相結(jié)合；
提高司法工作的科技含量，開發(fā)多媒體法庭出示系統(tǒng)，加快司法信息化、網(wǎng)絡化建設(shè)，加大民眾旁聽力度，方便民眾查閱訴訟文書，實行“陽光”作業(yè)。

　�。ㄈ┮粤啃讨改舷拗谱杂刹昧繖�(quán)

　　后在國外，越來越多的國家意識到了刑罰個別化條件下量刑幅度的彈性與司法公正之間的矛盾，盡可能的將個別化的具體情況在法律條文中作出規(guī)定。美國經(jīng)過量刑制度改革，量刑模式已由行政模式轉(zhuǎn)向司法模式。為了糾正量刑不公和量刑偏差問題，嚴格限制法官的自由裁量權(quán)，美國于１９８４年通過了量刑改革法案，授權(quán)美國量刑委員會監(jiān)控聯(lián)邦法院的量刑活動，制定對聯(lián)邦法官具有約束力的聯(lián)邦量刑指南，該量刑委員會于１９８７年４月１３日向國會提交了美國聯(lián)邦量刑指南，經(jīng)國會審議，量刑指南自１９８７年１１月１日起生效和實施，由于指南對可能出現(xiàn)的形形色色的犯罪情況以及應受到的處罰，進行了具體描述和限定，并要求法官嚴格遵守，因此，在美國的聯(lián)邦法院中推行的量刑模式應屬于嚴格的司法模式。[２１]根據(jù)量刑指南，對于死刑和終身監(jiān)禁一般沒有自由裁量權(quán)，即判死刑的情況規(guī)定了具體的情節(jié)，而且除兩個州以外，死刑必須由陪審團決定。[２２]自由刑的量刑幅度控制在2—3年之內(nèi)。這與我國“7年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑”（傷害罪的第三個量刑檔次就是如此）形成相反的對比。

　　為了讓法官在量刑步驟和量刑方法上有統(tǒng)一標準，2004年５月，江蘇省高級人民法院審判委員會通過了《量刑指導規(guī)則》。這是我國法院系統(tǒng)首次正式發(fā)布有關(guān)量刑方面的系統(tǒng)指導性法律文件。江蘇制定《量刑指導規(guī)則》的目的是使法官的量刑步驟和量刑方法有統(tǒng)一的標準，達到“不同時期、不同法院、不同法官對案件事實基本相同的被告人，作出的量刑結(jié)果保持基本平衡”。[２３]　

　　江蘇省的經(jīng)驗可以作為將為我國人大正式立法的重要參考。我們可以在總結(jié)江蘇的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，借鑒美國量刑指南的做法，制定《中華人民共和國量刑指南》。

　�。ㄋ模┘訌娝痉ūO(jiān)督和權(quán)力制約

　　對司法機關(guān)的監(jiān)督是在保證司法獨立前提下的監(jiān)督，對其監(jiān)督是一個復雜的系統(tǒng)工程。

　　首先。檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，要充分行使法律監(jiān)督權(quán)，對刑事訴訟中無論公、檢、法哪一辦案部門不合理的訴訟延長要及時進行監(jiān)督糾正，發(fā)出《糾正違法通知書》，對直接責任人員，提出處罰的書面建議，對法院量刑遷就問題造成了被告人罰不當罪的，應依法提出糾正意見或抗訴，以充分維護被告人的合法權(quán)益不受侵犯，司法機關(guān)在監(jiān)督中不應包短護短，同時對自己和下級部門的監(jiān)督也不應表面化，走過場。要切實擔起監(jiān)督者的職責。缺乏監(jiān)督的權(quán)力容易被濫用，這是一條被實踐證實的真理。

　　其次，檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)同樣需要接受監(jiān)督。建立相對不起訴案件備案復查制度。檢察機關(guān)作出的相對不起訴決定應報送上級檢察院或同級人大常委會法制工作委員會備案，以確保這項工作依法、慎重開展。建立內(nèi)部協(xié)調(diào)制度。對自偵案件的不起訴問題涉及自偵、批捕、起訴部門，只有這些部門互相配合共同努力，才能把不起訴率控制在較低限度。推行不起訴案件公開審查制度。目前，檢察機關(guān)試行的不起訴聽證制度可以大大增加不起訴決定審查程序的公開性和透明度，應加快予以推廣實施，并逐步在實踐中不斷規(guī)范化、制度化，使每起不起訴案件都能做到進行充分聽證后決定。建立專人審查，集體討論的審查制度。對于不起訴案件，一般要由政治素質(zhì)過硬、業(yè)務素質(zhì)較強的辦案人員進行審查。在通過仔細閱卷、認真核實證據(jù)的基礎(chǔ)上，提出承辦人的意見，然后由辦案部門進行集體研究，形成意見，報檢察長提交檢察委員會決定。對不起訴案件實行聽證制度。所謂不起訴案件的聽證，是指檢察委員會對于審查起訴部門擬作不起訴決定的案件，以聽證會的形式，公開聽取犯罪嫌疑人及其辯護人、被害人及其訴訟代理人的陳述和辯解，聽取公安機關(guān)及發(fā)案單位負責人以及主管部門、部分專家、群眾代表的意見的一種內(nèi)部工作機制。[２４]

　　另外，國家權(quán)力機關(guān)對司法機關(guān)的監(jiān)督形式單一，主要是依靠通過一年一度審議“兩院”的工作報告來實現(xiàn)，對司法活動的監(jiān)督缺乏經(jīng)常性、科學性和法制化。國家權(quán)力機關(guān)對司法機關(guān)監(jiān)督司法制約的虛化，必然導致不能形成強有力的制約，也就難以于有效防止濫用司法職權(quán)的司法職務犯罪行為的滋生。我認為，對些可以通過司法審查的方式對司法機關(guān)進行監(jiān)督。[２５]

　　最后，應當加強司法隊伍內(nèi)部的建設(shè)，嚴懲司法職務犯罪。實踐中，對職務犯罪的實際處罰普遍較輕，出現(xiàn)了“以罰代刑”、“以官抵罪”的傾向。對于司法職務犯罪分子的懲處，往往難以突破“官官相護”和強大社會關(guān)系的阻力，致使重罪輕判、以罰代刑，從而放縱了司法職務犯罪。如重慶酉陽縣法官民警律師聯(lián)手為貪官羅龍芝造假立功材料減刑。為了減輕刑罰，庭審時四人中三人均出示證據(jù)，極力證實自己是“功臣”。2003年11月27日，原酉陽縣物資局局長羅龍芝，因涉嫌犯貪污罪、受賄罪、挪用公款罪，被法院判刑共5年，執(zhí)行有期徒刑四年。羅不服上訴，去年3月2日，重慶市第四中級人民法院作出終審判決，決定執(zhí)行有期徒刑二年零六個月。但羅龍芝還認為減刑不夠，要求申訴，結(jié)果有關(guān)部門復查材料時發(fā)現(xiàn)，二審中提供的羅龍芝立功證據(jù)材料系偽造，本案涉及系列人員隨即被偵查。

　　被告人石凡明，原是酉陽縣人民法院鐘多法庭副庭長。他稱，他檢舉揭發(fā)了1996年楊某搶劫現(xiàn)金8000元一案和2004年6月冉某盜竊摩托車一案，并提供線索將楊某、冉某抓獲歸案。被告人石勇，原是酉陽縣法律援助律師事務所律師。他稱，他檢舉揭發(fā)左某盜竊烤煙一案，(點擊此處閱讀下一頁)

　　后左某被判拘役4個月，并處罰金1000元。石勇認為，左某一案有兩個被告，按法律規(guī)定應算兩件立功。被告人嚴文獻，原是酉陽縣公安局城北派出所副所長。他稱，他檢舉了2004年10月31日陳某等人輪奸搶劫一案，現(xiàn)陳某已被緝拿歸案。嚴文獻認為，陳某等人可能被判處10年以上有期徒刑，應算重大立功。因為被告人熟悉法律，庭審時提供的立功材料一撂一撂的。幾被告人稱，取保候?qū)徠陂g四處活動，幫助警方尋找線索破案，爭取立功減輕刑罰。被告方還提供了大量顯示自己“很不錯”的材料：石凡明先后5次被評為市、縣級優(yōu)秀共產(chǎn)黨員，剛被提為鐘多鎮(zhèn)副庭長；
嚴文獻案發(fā)時正在市公安局掛職鍛煉；
石勇在司法局一貫表現(xiàn)良好。由于被告人石凡明、石勇、嚴文獻均認為自己有立功和自首情節(jié)，又不是主犯，所以均要求法院免除處罰。被告人黃澤進原是酉陽縣看守所民警，雖然沒有提供立功材料，但稱自己是違規(guī)，要求判其無罪。[２６]

　　為改變這一狀況，一方面要把好司法隊伍“入口關(guān)”，提高司法隊伍的整體素質(zhì)。另一方面，應當加大對司法腐敗行為的懲處力度。

　　2004年8月初稿，2005年改定。

　　高一飛，西南政法大學副教授、法學博士，現(xiàn)為美國丹佛大學美中合作中心訪問學者。出版的專著有：《有組織犯罪問題專論》、《刑事法的中國特色研究》、《刑事簡易程序研究》、《檢察改革熱點問題問題》。參編的著作有11種。另發(fā)表論文90多篇。

　　[１] 吳思：《潛規(guī)則：中國歷史中的真實游戲》，云南人民出版社2001年版，第1頁。

　　[２] 參見王 超：《試論隱形程序》，載《中國刑事法雜志》2002年第1期。

　　[３] 新華網(wǎng)2004年4月2日。

　　[４]梁翠云 張元將：《訴訟拖延與量刑遷就問題芻議》，《檢察理論與實踐》，2003年第3期。

　　[５]新華社記者鄔煥慶翟偉：《監(jiān)外執(zhí)行：司法腐敗黑洞》，《深圳特區(qū)報》，2004年4月2日。

　　[６]新華社記者鄔煥慶翟偉：《監(jiān)外執(zhí)行：司法腐敗黑洞》，《深圳特區(qū)報》，2004年4月2日。

　　[７]新華社記者鄔煥慶翟偉：《監(jiān)外執(zhí)行：司法腐敗黑洞》，《深圳特區(qū)報》，2004年4月2日。

　　[８]梁翠云 張元將：《訴訟拖延與量刑遷就問題芻議》，《檢察理論與實踐》，2003年第3期。

　　[９] 新華網(wǎng)，2003年11月12日。

　　[１０] 國務院新聞辦：《2003年中國人權(quán)事業(yè)的進展》。人民網(wǎng)2004年3月30日。

　　[１１] 高一飛：《法律真實說與客觀真實說：誤解中的對立》，《法學》，2001年第11期。

　　[１２]王海波：《質(zhì)疑北大教授陳興良：劉涌的人權(quán)比別人的貴嗎？》，人民網(wǎng)，2003年9月4日。

　　[１３]郭宇寬：《做一個律師該做的事情--專訪張思之》，《南風窗》2004年10月下。

　　[１４]張步文：《認清檢察院體制的弊端，推動檢察院制度的改革》，載《自貢師范高等專科學校學報》2000年第1期。

　　[１５] 我曾在美國的法院旁聽一起性侵害案件，我不是美國公民，但沒有受到任何限制。但對性侵害案件，不經(jīng)被害人同意，在旁聽時不能錄音錄像，但是可以記錄�？梢姡词故菍ε月犝呒右韵拗�，也是從保護公民權(quán)利出發(fā)，而不是從防止對法院的監(jiān)督出發(fā)的。

　　[１６] 2003-12-10 新華網(wǎng)。

　　[１７] 賀衛(wèi)方：《為什么法院不可封殺記者》，《中國法律人》2004年8月號。

　　[１８]想必不少人不會忘記中國公民訴日本東史郎一案審理時的電視報道：法庭內(nèi)審理進行，法庭外是來自中國的民眾和有良知的日本人的游行抗議。

　　[１９]楊解君：《法律關(guān)系背后的關(guān)系》.南京大學法律評論，2001春季卷：，第168頁。

　　[２０] 《2005年司法改革：審判委員會必須去行政化》，《北京青年報》2005年2月14日。

　　[２１] 國內(nèi)有的學者誤認為在判例法國家罪刑法定原則在普通法和判例法的制約下受到限制，但實際情況是，美國的罪刑法定原則是實行得非常徹底的。簡單地說，現(xiàn)在美國司法中對定罪量刑必須嚴格遵守非常祥細的制定法，如《量刑指南》。普通法和判例法只是作為定罪量刑時解釋法律的工具。如“七步量刑法”中，在法律已經(jīng)確定范圍內(nèi)（如1---3年），被告人可以將自己可能判處的刑罰與自己過去判過的類似案件，其他州類似案件、本州類似案件、與其他州更重或更輕案件、本州更重或更輕案件進行舉重以明輕、舉輕以明重的比較，從而作出有利于自己的辯護。

　　[２２] 在美國，一般情況下，陪審團只決定事實是否成立，不進行量刑，量刑問題由法官解決。不過不管是否由陪審團量刑（在處死刑時），定罪和量刑程序必須分開，主要原因是：如果定罪和量刑程序合一，辯方作輕罪辯護的時候，就等于承認自己有罪，如果將二者分開，則被告人可以先作無罪辯護；
萬一被宣告有罪，再在量刑程序中作輕罪辯護。

　　[２３] 《量刑指導規(guī)則：貪污多少人頭落地》，2004年8月7日，紅網(wǎng)。

　　[２４] 李文明、劉偉洪、蘇喜民：《對不起訴案實行聽證制度的探索》，載《檢察論叢》第3卷，孫謙、劉立憲主編。

　　[２５]至于人大可否進行個案監(jiān)督的問題比較復雜，在此不加論述。

　　[２６]《聯(lián)手造假替貪官減刑 酉陽四名政法干部昨受》，新華網(wǎng)，2005年4月6日。

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