我近來從事的是對法學(xué)總體歷史使命和存在的現(xiàn)實問題研究，從較小問題入手，具體是孫志剛事件與收容遣送制度的廢除和劉涌案件，從中提出問題以及解決的對策。

　　題目有兩重含義：1、法學(xué)必須面對中國，解決中國問題。

2、必須直面中國的法學(xué)問題。

　　2003年是中國法律人難忘的一年，法律人特別光榮（特別是在孫志剛事件和收容遣送制度的廢除上），但也有尷尬、困惑和羞辱。如：最高院有關(guān)奸淫幼女引發(fā)的討論，非典疫情引發(fā)的信息公開緊急狀態(tài)以及問責(zé)政府的討論，憲法第四次修改的討論，孫大午案（非法集資的問題）、李慧娟案（法官司法審查）等。最讓人關(guān)注的是孫志剛事件和劉涌案，雖然事情已經(jīng)過去，但有些問題暴露出來了，有些問題在討論中并未提出來。我試圖從另外一些角度把隱含的問題重新提出來：

　　首先，談孫志剛案和收容遣送制度的廢除

　　由這一事件引發(fā)制度的變革，反映了轉(zhuǎn)型時期許多深層次問題。經(jīng)濟(jì)的、社會的、法律、的，法律人在這其中似乎塑造了輝煌，表現(xiàn)了對特殊群體的關(guān)愛、對弱勢群體的保護(hù)、對制度尤其是憲政制度的關(guān)切。但其中有一些問題。孫志剛事件和廢除收容遣送是兩個事件。孫志剛事件根子并不在收容遣送制度，只是收容人員干了收容制度不允許的事情。有人說收容制度是惡法，但這是安不上的，收容制度未指示他們干壞事，也不阻撓對肇事者的定罪。但也不是說與收容制度無關(guān)。那么關(guān)系如何判定：法律上有“最近因”原則：一個事件發(fā)生會有很多原因。馬加爵殺人是社會造成的？看似深刻實則膚淺。將罪責(zé)歸于社會是為打死人解脫，個人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。再一個例子：義務(wù)教育法要求家長送孩子上學(xué)，結(jié)果孩子發(fā)生意外，學(xué)�？隙ㄓ幸欢ㄘ�(zé)任，但是否要因此而廢除學(xué)校呢？警察打死人也是常有的，是否因此廢除警察制度？因為官員貪污就要廢除憲法？事實上沒有哪個制度可以防止壞人干壞事。賀衛(wèi)方：“這不是制度的初衷”，上書的三博士和五學(xué)者都關(guān)注了制度因素，稱該法為“惡法”，這就與立法意圖發(fā)生矛盾。他們的目的是尋求制度建設(shè)，不僅要廢除收容遣送制度，實際上要建立違憲審查制度。問題是關(guān)心制度首先要解決實際問題，對制度的重視背后是對具體制度的漠視。三博士“我們未提孫志剛案一字一句”。為什么？為什么要轉(zhuǎn)向違憲審查。三博士之一說“正如美國大法官馬歇爾在馬伯利訴麥迪遜案件中所說”，對美利堅合眾國有深遠(yuǎn)意義的，但未必對中國有意義，問題的重要性是因人、因國而異的，這里的邏輯是混亂的，他們追求制度的時候卻忘記了最根本的是解決現(xiàn)實問題。大家都講社會正義，當(dāng)和他沒有利害時都關(guān)心社會正義，當(dāng)有利益關(guān)系時可能不講正義。理想主義者是將現(xiàn)實作為工具，是面對理想還是面對現(xiàn)實。法律人一定要對部門法熟悉。收容遣送最初是與戶籍制度相聯(lián)系、作為救濟(jì)措施來存在，在1982年講民主法制的時候急忙將其制度化，當(dāng)時不構(gòu)成問題。1992年以后問題出來了，盡管1985年也有修改，典型的是身份證制度；
2002年又再次修改，將年齡下調(diào)，但為時已晚。進(jìn)城工、流動人口確實帶來問題，要求解決。出現(xiàn)“三無人員”，于是該制度發(fā)生變化：收容人員數(shù)量、構(gòu)成都發(fā)生變化，與福利脫離，變成限制人身自由的行政強(qiáng)制措施，有的變成控制外地人口進(jìn)城的地方保護(hù)主義工具。同時收遣費(fèi)成制度性做法，到此時，制度已徹底敗壞。制度的正當(dāng)性是由社會變遷決定的。

　　剛才我是法律社會學(xué)、制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。但孫志剛事件大量是憲政分析，宏大話語，遮蔽了制度存廢當(dāng)中的一系列技術(shù)性甚至戰(zhàn)略性問題，如乞討權(quán)問題。經(jīng)濟(jì)學(xué)家徐向陽：“無法合理確定救助對象、標(biāo)準(zhǔn)和時間等�！兵r鳥的政策是行不通的，出現(xiàn)了更多問題：各大城市流動人口犯罪率明顯增加、乞丐強(qiáng)行索要現(xiàn)象普遍等。與此同時，各地救助站幾乎無人愿接受救助。后長沙提倡市民不去救助乞丐，蘇州出現(xiàn)禁討區(qū)。制度變遷應(yīng)找到制度替代，法律人應(yīng)該理解社會復(fù)雜性。違憲審查確重要，但是否能解決中國的問題呢？可能作為法官謀取私利的工具。道德話語、情感分析能否取代具體問題的理性分析。制度真的是法律人創(chuàng)造的嗎，法律在多大程度上可以改變社會，究竟是社會塑造法律還是法律塑造社會？

　　輝煌僅僅是片刻，到劉涌案，法律人自己分裂了。法律人與民眾在基本問題上的看法公開沖突了，例如對于廢除死刑的看法�；裟匪梗骸胺�律反映人們基本的情感”。要設(shè)身處地的想問題。死刑該不該廢？程序正義應(yīng)將重心放在程序上還是正義上？你也應(yīng)該關(guān)心一下老百姓關(guān)心的問題。為什么偏偏劉涌案中法律人的解說就不靈光？一個法律的全部合法性最終在于老百姓的認(rèn)可；
制度的采納，最終取決于老百姓。美國的證據(jù)排除規(guī)則很重要，但非法證據(jù)一定要完全排除嗎？我們刑訴制度是有缺陷的，往往受害人看不到救濟(jì)，證據(jù)排除在美國也是有選擇的，如奸淫幼女問題上的嚴(yán)格責(zé)任，是我們所不能引進(jìn)的。

　　在老百姓看來，死刑與死緩是不一樣的。法律的概念體系與老百姓的概念體系是有區(qū)別的。再如緩刑，老百姓認(rèn)為就是逍遙法外。如秋菊打官司中，可以打人但不能罵斷子絕孫，可以踢他但不能往那地方踢。要理解老百姓的話語，老百姓可能錯，法律人也可能錯，要真正的自由主義，就要允許申辯，不要總是以啟蒙來暗示自己的正確。法律人不能總以米蘭達(dá)、辛普森的尺子衡量中國，為什么你不能跟著老百姓走？要讓民眾看到好處。

　　有些網(wǎng)民在網(wǎng)上說：“我們不反對程序正義，但為什么從劉涌開始”，對老百姓來說，這個問題太重要，他們就是要找一個讓自己信服的說法。聲稱程序?qū)λ�有人有同樣意義，但生活中真的如此嗎？老百姓的謾罵不也是以他們的方式為權(quán)利而斗爭嗎？中國法律人的知識更多從書本上來，他們對理念堅定，對民意搖擺，在孫志剛案上站在民意一邊，而劉涌案則相反，你必須給個說法！列舉不能證明什么東西，引證外國人學(xué)說不就是因為是外國人說的嘛，要更注意引證我們自己的情感，我們的感受；
他們自稱講信仰，隱含著他們不講道理！啟蒙和信仰本身是矛盾的。

　　劉涌案中最嚴(yán)重的問題都在法律人身上。田文昌自稱最反對行政干預(yù)，卻在該案中給諸多領(lǐng)導(dǎo)寫過許多信！……先定后審的情況都反映司法的不獨(dú)立，不是說法律人不能提意見，但專家意見只是陪審團(tuán)意見，不是法官有可能忽視的問題，不需要專家意見，這樣做只是為法官拿專家作擋箭牌提供可能。法官主動放棄司法獨(dú)立，主要是中央干預(yù)、輿論干預(yù)，輸家是整個法律系統(tǒng)。

　　我能夠理解甚至寬容中國法官的處境，但并不意味著這些問題不是問題，他們亟待解決。

　　如果二十年前劉涌案能引起這么多變遷嗎？社會變遷、時空變遷，更要用中國自己的視角審視問題。我們目前經(jīng)歷的這場變革只有春秋戰(zhàn)國時期可比擬：經(jīng)濟(jì)上廢井田開阡陌；
政治上從血緣到地緣，從分封到郡縣制，形成封建國家；
文化上也是禮崩樂壞、百家爭鳴，文化與意識形態(tài)重建的時代。我們現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)迅速增長，信息激增，人員流動帶來社會的陌生化和匿名化，產(chǎn)生巨大變遷，民族國家想象共同體產(chǎn)生，對國家有認(rèn)同。為什么罵中國國奧而不是罵馬來西亞，這里有一個想象共同體，因為我們認(rèn)同它。民族國家為主體構(gòu)成的國際秩序，文化的日益普及和傳媒的日益發(fā)達(dá)，政黨體制以及從上到下官僚為主的科層制，這些都表明中國在發(fā)生巨大的變化�，F(xiàn)在也是一個禮崩樂壞的時代：傳統(tǒng)社會信用體制的崩潰，學(xué)生考試作弊，官員腐敗。學(xué)術(shù)腐敗，對政府官員普遍的不信任，包二奶，宰熟以及對農(nóng)民工的社會性的歧視；
各種思潮、流行和嘗試：快餐文化、痞子文化、大話西游等等。一切都被重估，如尼采所說“重估一切價值”。因此“忠厚是無用的別名”，同性戀出現(xiàn)了。一切都是社會變遷的反映，文化上更是徹底，現(xiàn)在誰能用仁義禮智信寫一篇文章？這個轉(zhuǎn)變在整個人類歷史上也堪稱空前絕后，要回應(yīng)這個挑戰(zhàn)，不是由法律人來獨(dú)力完成的，應(yīng)由民族完成。

　　要扎根于我們的時代，不要總談五十年以后的，我們的答案是要在這個時空中作出的，我們一定要避免當(dāng)留聲機(jī)和肉喇叭。所有法律問題都必定是地方性問題，當(dāng)代中國已與世界緊密聯(lián)系，要在世界背景下研究問題。要在中國的現(xiàn)狀考慮問題，就不得不考慮農(nóng)民問題，中國的農(nóng)民畢竟占了整個人口的61％以上。因此送法下鄉(xiāng)的成本加大，歷史的必然、時代的潮流湮滅不了這樣的問題，如法學(xué)院作弊的程序正義之辨，這就是中國的法治問題。

　　這些問題僅僅依靠純粹法條主義很難解決實際，不是簡單照搬西方，不是簡單的制度化演繹。我們要理解“空前”的含義，要求我們有更多的創(chuàng)造、想象；
要求具體、認(rèn)真論證而不是概念的法治；
不是附帶的研究法律問題；
不是為映證某個理論的實踐材料，我們必須生活在生活之中。必須借助現(xiàn)代科學(xué)研究方法、工具和發(fā)現(xiàn)，而不是空談“法學(xué)是人類古老的學(xué)科”，多學(xué)科的知識方法不是因其新，而是它能否解決問題（舉遷徙自由為例）。

　　這種空前，為我們提供了歷史性機(jī)會，我們是有幸的，可能做出某些發(fā)現(xiàn)�？涨笆谷魏吻叭吮硎龆疾蛔阋越鉀Q現(xiàn)實問題。法治實際是一個沒有目的地的過程，永遠(yuǎn)只有前方的跋涉。

　　有一個類似的比喻：熱鬧的婚禮不過是婚姻的開始，真正的婚姻是長期的、平凡的、歷經(jīng)艱難的過程，婚姻只是另一種生活方式的開始，這種理解可以使人們更好地面對問題、解決問題。這其中隱含了中國法治的另外一種復(fù)雜性，也會遇到兩難，所以現(xiàn)代的法治只是現(xiàn)代生活方式而已。我們要依據(jù)現(xiàn)代規(guī)則而活著，在時間的流逝當(dāng)中塑造我們每一個人，進(jìn)而重新塑造整個民族。這就是信仰法治的經(jīng)驗狀態(tài)，因此我們一定要重新理解法律的空前性和中國社會變革的空前性，就像中世紀(jì)騎士決斗時扔下的白手套一樣（象征挑戰(zhàn)），這是時代和社會給我們的白手套！謝謝！

　　范愉教授點(diǎn)評：

　　我的學(xué)術(shù)立場和方法與蘇力接近，最近也完成了一篇文章，是關(guān)于中國法律職業(yè)與共同體的問題，也是以劉涌案為依托的，結(jié)論是：大家對中國法律職業(yè)共同體的期待在以往法學(xué)家眼里是難以實現(xiàn)的，沒有達(dá)到廣泛認(rèn)同，不可能照搬西方法律職業(yè)在整個社會和法治中的作用；
同時中國的法律共同體實際上更多的是一種利益共同體，基本上為社會所批判，所以期待它完成整個法治的進(jìn)程包括司法獨(dú)立是有點(diǎn)過高了，隨著社會分工的明確，法學(xué)家的位置應(yīng)該擺正。

　　由我做這次評論可能不大合適，應(yīng)由觀點(diǎn)不同的人來進(jìn)行；
朱的后半部分有點(diǎn)像他自己所反對的那種宏大敘事，他自己也說：‘正如尼采所言’……這并不是批判，只是反映了法學(xué)家的一個定勢，不自覺地要找一些形而上學(xué)的東西來支持自己的觀點(diǎn)，這個過程中就容易暴露出他的破綻，下面幾個僅供大家參考。

　　首先，他時不時地用一些標(biāo)簽的話語來描述我們的社會，如熟人社會到陌生人社會；
這些描述類似于從身份到契約的表達(dá)，可能有非常重要的規(guī)律性價值，但也有著不完善、不準(zhǔn)確、不能涵蓋所有內(nèi)容的地方。在新的社會發(fā)展中會形成新的社會結(jié)構(gòu)，很可能形成新的熟人結(jié)構(gòu)，匿名化會使消息傳遞和人們的情感溝通便捷化。

　　另外蘇力提到了“空前”，但又說到社會的特定性和固有的文化，那么這種特定性為什么沒有發(fā)生根本性的變革呢，如果沒有具體的分析的話，仍然不能得知到底這種變革會給我們的社會和民眾帶來什么，所以我的結(jié)論是：應(yīng)回到具體制度、具體問題的分析上。

　　蘇力回應(yīng)：

　　“正如”的兩種用法是不一樣的，談的是具體事件，我們的時代和尼采的時代有共相似性的，而孫志剛事件和馬伯利訴麥迪遜卻沒有相似性。

　　“熟人和陌生人”不是指真正的熟人和陌生人，而是指人際關(guān)系發(fā)生變化，是按陌生人的規(guī)則辦事，所講的是兩種不同的社會結(jié)構(gòu)和人際交往規(guī)則。我也不是講中國現(xiàn)已完全進(jìn)入陌生人社會，至少農(nóng)村還是熟人社會。但更少依賴熟人奮斗，求助的資源不同，我是從這個角度來用這兩個概念，是一個分析概念。

　　為什么談宏大？法學(xué)要放在一種語境中理解，不放在社會變遷中，就看不到劉涌案、孫志剛事件的變化，意義是在語境中產(chǎn)生。我們感受到的是時代促進(jìn)理論的變遷，即使談宏大，我也是談細(xì)節(jié)，從經(jīng)驗、感觀中讓人感受到這種變遷。我希望讓大家切身感受這種變遷，讓宏大概念經(jīng)驗化，讓人感受，而細(xì)小的東西也必須與宏大問題聯(lián)系起來。

　　范愉教授：我給大家提供了展示蘇力學(xué)術(shù)魅力的機(jī)會。

　　提問環(huán)節(jié)：

　　——有兩點(diǎn)我們可以共享。剛剛談到宏大話語，蘇力無宏大話語我們不會去看他的作品；
另外關(guān)于違憲審查，胡錦光評論說三博士是無理取鬧，制度不應(yīng)如此建立，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　應(yīng)該窮盡救濟(jì)手段才能運(yùn)用憲法。兩個問題：蘇力老師主張知識分子要對流行觀點(diǎn)進(jìn)行批駁，但你所批駁的那些自由知識分子也是有假想敵的，只是假想敵不一樣。另一個是死刑存廢問題。

　　蘇力：死刑出錯的問題不是廢除的理由，現(xiàn)在實際上是基于人道的理由來廢除死刑，有可疑的地方，應(yīng)慎重，但不是廢除的理由。

　　——蘇力：關(guān)于南都案，有些問題不能總往政治上靠。

　　——有人認(rèn)為政法委的存在違憲，你認(rèn)為其存在是否有合法依據(jù)，其存在是不是中國法治的障隘？

　　蘇力：我并不這么認(rèn)為，不能說憲法上沒寫就無合法性，關(guān)鍵要看在社會中的作用，要用寬容的心理對待新事物。中國現(xiàn)在處于從訓(xùn)政到憲政的過程當(dāng)中，憲政是政治結(jié)構(gòu)而不具規(guī)范意義。政法委確實有問題，但批評政法委者是否真的了解政法委。原則不是討論問題的出發(fā)點(diǎn)，而是其結(jié)論，所以要進(jìn)行研究和調(diào)查。

　　——提到建立自己的理論內(nèi)殼，中國傳統(tǒng)理論是實行“邊走邊唱”。但思想觀點(diǎn)有總括性，您能否把自己的觀點(diǎn)簡要概括？

　　蘇力：我不想為了理論而理論，而是針對問題出發(fā)，我希望在探索過程中尋找，但我還是有一貫性的：我分析思路一貫，語言風(fēng)格一貫，注意細(xì)節(jié)、喜歡理論、喜歡多視角，在別人研究過的領(lǐng)域發(fā)現(xiàn)別人未發(fā)現(xiàn)的東西。對我影響較大的有：1、馬克思、毛澤東對我影響較大，歷史唯物主義還是我的始終觀點(diǎn)，這也是費(fèi)孝通觀點(diǎn)；
2、韋伯，對現(xiàn)代化的悲觀情緒；
3、尼采、霍姆斯、波斯納對我影響較大；
4、中國對我影響較大的是費(fèi)孝通先生。

　　——您的演講像胡適的《多研究些問題，少談些主義》，我的問題是：非法證據(jù)排除為何首先發(fā)生在劉涌身上，我了解審訊中確實出現(xiàn)違法采證的情況，這樣是否教育意義更大？到底是啟蒙還是革命，是一攬子解決問題還是一個個解決？從劉涌開始不是更有教育意義嗎？

　　蘇力：這樣可能讓人民對法律失去信心。如果沒有劉涌花幾百萬，十個劉涌都被斃了，如何取信于民？即使老百姓看法錯了，但他們有權(quán)利錯，我們要耐心等待他們接受，這是中國政治和法律全部合法性所在。

　　——如何看待司法解釋的造法性，在法治上如何面對？

　　蘇力：司法解釋和重要，但容易太過。如關(guān)于奸淫幼女罪，解釋說如果行為人不知道是未滿14歲，而對方自愿，則不定該罪。這實際上混淆了立法性事實和司法性事實。什么叫立法性事實？公民必須滿18歲才有公民權(quán)，不同于司法性事實，最高法院經(jīng)�；煜齼烧�，如齊玉苓案。所有問題都可歸結(jié)為憲法，防止以憲政名義摧毀法治。正如美國的“窮盡原則”：憲法是最后遇到，而非首先提出，不能光看善良意圖，這是中國法學(xué)中缺少經(jīng)驗層面的東西。

　　——法科學(xué)生存在法律信仰缺乏，這是法學(xué)教育的最大障隘，有何看法和解決辦法？

　　蘇力：信仰和懷疑是一個問題的兩個方面，懷疑恰恰是信仰的表現(xiàn)。真正的不信仰是無動于衷，提出問題也是信仰，信仰是過程。

　　——如何看待本土化和全球化問題

　　蘇力：我不關(guān)心本土化還是全球化，而關(guān)注解決實際問題，強(qiáng)調(diào)能否使人信服，能否是中國富強(qiáng)。

　　——中國從訓(xùn)政到憲政有什么具體問題，從臺灣方面有什么可借鑒的地方

　　蘇力：臺灣問題我不太清楚，但我相信中國可以從臺灣汲取經(jīng)驗和教訓(xùn)。

　　——能否對我的學(xué)習(xí)和研究如何落實到實際提供一些建議？

　　蘇力：找到一本自己真正信仰的好書，對我啟發(fā)最大的是《科學(xué)是什么》，它對我的法學(xué)研究影響最大，讓我重新理解了法學(xué)；
還有一本是《鄉(xiāng)土中國》，能真正理解當(dāng)今中國法治的問題。

　　——中國民主化對外國制度的移植

　　蘇力：許多歐洲國家試圖引進(jìn)美國司法制度，但都不成功，對民主問題要從經(jīng)驗上研究，千萬不要相信現(xiàn)在的答案是終極真理。

　　——法律的合法性必須基于社會的認(rèn)可，問題是如果確定社會標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由誰來確定，對劉涌案來說，你認(rèn)為你和你的觀點(diǎn)一定代表民意嗎？

　　蘇力：我不認(rèn)為我一定代表老百姓的民意，尤其在邊緣問題，其實我不認(rèn)為任何人可以代表民意，我是基于常識，如果沒有常識則沒有法律�！暗揽傻�，非常道”，理解中國社會必須理解你自己，反思一下，理論很可能出問題。不要追求真理，真理在競爭中產(chǎn)生，出錯了，不要急，大家遲早會知道什么是對的，我不想做真理的代言人。謝謝！

　　朱景文教授：蘇力提出的話題是沉重的，要面對的也是我們大家，他所提出的一些反思2003年以來我們經(jīng)歷的事件，大家可能同意也可能不同意其觀點(diǎn)，但蘇力教授提倡的這樣一種研究方法，即：我們要從中國實際出發(fā)，不要認(rèn)為真理在國外。馬克思在《資本論》前言中說：科學(xué)上沒有平坦的大道，只有沿著小路攀登的人才能達(dá)到光輝的頂點(diǎn)；
另外是但丁的一句話：這里有玫瑰，就在這里跳舞。真理就在你腳下，并不在彼岸！謝謝蘇教授！

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