近日，貴州省貴陽市人大常委會出臺了《禁止選擇性終止妊娠規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），其中第9條規(guī)定，符合法定生育條件、已領取計劃生育證明、妊娠14周以上的婦女，除下列情形之一的，不得人工終止妊娠：（一）胎兒患嚴重遺傳性疾病的；
（二）胎兒有嚴重缺陷的；
（三）患嚴重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴重危害孕婦健康的；
（四）離異、喪偶等特殊情形需要人工終止妊娠的。

　　其實，所謂人工終止妊娠就是我們常說的“墮胎”，那么，該條規(guī)定的本意就是除特殊情況外，禁止妊娠14周以上的孕婦進行墮胎。顯然，這里的禁止的約束對象不僅是應孕婦要求進行人工“墮胎”的醫(yī)療機構，而且從條文的字面含義來看，也約束該孕婦本人，同時從該法第6條來看，甚至還約束銷售墮胎藥品的藥品零售企業(yè)。但是，奇怪的是，該法所規(guī)定的追究法律責任對象卻僅包括醫(yī)療機構和藥品銷售企業(yè)，并未見對不經醫(yī)療機構而自行進行墮胎的14周以上孕婦的責任規(guī)定。然而，細細思考一下，這其中實際有立法者不愿說出的“隱情”。

　　墮胎問題一直未在中國引起足夠的重視，這不僅是因為傳統(tǒng)的“重男輕女”的習俗所致，更主要的是，婦女在墮胎問題上一直并未取得獨立自主的地位。在中國，墮胎問題并非一個簡單的個人問題，而是更多地和家庭、宗族問題聯(lián)系在一起。由此，對于墮胎的道德性探討，也出現了不同的轉向。社會對于個人，主要是孕婦未經家人或者家長同意而私自進行的墮胎是持否定態(tài)度的，而對于家人或家長與孕婦合意甚至前者授意的墮胎則表示默許，尤其是出于“生男生女”問題而進行的墮胎，則在民間大為流行。由此，使得墮胎在中國出現了遠較西方復雜的局面。

　　在西方，傳統(tǒng)上對墮胎持反對意見，這主要是受基督教的善待生命、反對虐殺胎兒的教旨主義的影響。但是，文藝復興和啟蒙之后，人的主體性超越了神性，成為西方社會的主流價值。因此，在墮胎問題上，就出現了兩種截然對立的觀點：一種觀點從婦女的自主性出發(fā)，認為墮胎是婦女的選擇自由，其他人不得干涉。另一種觀點則從胎兒也是人的思想出發(fā)，認為墮胎就是對人的殘殺，是對胎兒的生命權的侵犯。這兩種觀點相互糾葛，一直是西方社會道德討論的重心，這甚至影響到政治領域，成為人們對政治人物的道德觀的判斷標準。君不見，每年的美國總統(tǒng)辯論，代表保守勢力的共和黨候選人和代表開放勢力的民主黨候選人都要圍繞墮胎問題大打“口水戰(zhàn)”。

　　反觀我國，由于傳統(tǒng)上對婦女社會地位的歧視，婦女在墮胎問題上更多是順從家人或家長的意愿，所以并不存在西方般的所謂婦女生育權的問題。直到1992年《婦女權益保障法》的出臺，這一問題才出現了變化。該法第47條第1款規(guī)定，婦女有按照國家有關規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由。從而，生不生育成為婦女自己的一項自由，這就為我國的墮胎問題走向西方的語境奠定了基礎。顯然，不生育的自由包含了墮胎，這一規(guī)定立刻與《民法通則》發(fā)生了沖突，該法第98條規(guī)定，公民享有生命健康權。同法第9條規(guī)定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。那么，如何理解這里的“出生”，民法學界有兩種不同的觀點：一種觀點認為，出生從活體與母體的分離開始，因此，民法所保護的生命權只包括嬰兒及其后的人。另一種觀點認為，出生應從受孕開始，出生后的自然人是胎兒的延續(xù)，如果胎兒的生命權不受保障，就更不上自然人的生命權，因此，胎兒至少應當視為“準人”。當前，第一種觀點占據通說地位，但是，從立法實踐來看，立法者又無法回避胎兒權利保護的問題，如《繼承法》第28條規(guī)定，遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。同時，刑法中也出現了故意導致孕婦流產行為如何認定的問題。這些都使得不承認胎兒作為獨立的權利主體的觀點受到了挑戰(zhàn)。因此，很多學者建議，在未來的我國民法典中，應擴大解釋“出生”的含義，將胎兒納入民法權利保護的主體。如果采納這些學者的建議，那么，可以說，我國在墮胎問題上就將完全面臨與西方國家同樣的難題，即孕婦的生育權與胎兒的生命權的沖突。

　　1969年，在美國發(fā)生了一件有關墮胎的案件，從而引發(fā)了持續(xù)數十年的美國社會關于墮胎問題的討論。該案中，一位化名杰恩·羅伊（Jane Roe）的婦女向德克薩斯州刑法提出了挑戰(zhàn)。德州刑法規(guī)定：除了依照醫(yī)囑、為拯救母親生命而進行墮胎之外，其他一切墮胎均為刑事犯罪。原告羅伊聲稱：一個孕婦有權單獨決定在什么時間、以什么方式、為何種理由而終止妊娠，德州刑法剝奪了她的選擇權，因而違反了聯(lián)邦憲法。被告德州政府主張：生命始于受孕而存在于整個妊娠期間，因此，在婦女妊娠的全過程，都存在保護生命這一不可抗拒的國家利益；
憲法所稱之“人”（Person）包含胎兒，非經正當法律程序而剝奪胎兒生命為第14修正案所禁止之行為。案件一直上訴到聯(lián)邦最高法院。1973年，最高法院以6：3的多數意見裁定：德州刑法禁止墮胎的規(guī)定過于寬泛地限制了婦女的選擇權，侵犯了第14修正案的正當程序條款所保護的個人自由。Blackmun大法官代表最高法院作出了著名的“三階段”判決（也稱羅伊規(guī)則）。Blackmun認為，墮胎屬于婦女受憲法保護的隱私權，但是，決定墮胎與否的個人隱私并不是絕對自由。在妊娠期間，存在兩種“重要和正當”的國家利益，一是保護孕婦健康，二是保護潛在生命，政府得為實現這兩種利益而制定限制墮胎的法律。這兩種利益在妊娠期間分別存在，各自在某一時間點成為不可抗拒的國家利益。德州法律對墮胎進行了過分寬泛的限制:沒有區(qū)分妊娠早期和晚期的墮胎，將“搶救母親生命”作為允許墮胎的唯一理由，而排除墮胎涉及的其他利益。因此，德州法律違反了第14修正案的正當程序條款。存活性是劃分保護潛在生命的國家利益和婦女選擇權的一條基本界限，所謂存活性，就是胎兒能夠脫離母體、借助人工輔助而成為生命。據此，Blackmun將妊娠期分為三個階段:(1)在妊娠頭三個月(第1到第12周)，墮胎危險性小于正常分娩，政府沒有必要為了保護孕婦健康而限制墮胎，醫(yī)生與孕婦磋商之后，可以自行決定是否墮胎，不受法令限制；
(2)在妊娠頭三個月之后、胎兒具有母體外存活性之前，墮胎危險性增加，政府得以保護孕婦健康為目的而限制墮胎，但是，限制手段只能以保護孕婦健康為必要；
(3)在胎兒具有母體外存活性（第24到28周）之后，政府可以為了保護潛在生命或者孕婦健康而采取包括禁止墮胎在內的措施，除非墮胎是為了挽救孕婦生命。[1]

　　羅伊判決從表面上看似乎合理地解決了墮胎過程中的權利沖突問題，但實際上，并不如此，由于Blackmun法官并未充分說明“三階段”劃分的合理依據，羅伊判決在此后的近似案例中反而遭到了激烈的批判。1989年的“韋伯斯特訴生育健康服務中心”案和1992年的“南賓州計劃生育診所訴凱瑟”案分別對羅伊判例作出了修正：首先，保護孕婦健康和潛在生命的兩種國家利益在內容上不是分別存在、在時間上也不是先后形成的，而是始終與婦女的墮胎權同時存在，因此，政府限制墮胎的措施可以覆蓋全部妊娠期。其次，政府限制墮胎的措施不能對孕婦的墮胎構成 “不當負擔”，即不必要地增加了婦女除為保護胎兒存活性目的之外的成本。如果政府的法律違反，則構成違憲。實際上，后兩個判例仍然延續(xù)了羅伊判例對婦女墮胎權與胎兒生命權雙重保障的做法，但只不過使這種做法成為一項抽象的原則，而并非一個“僵硬”的規(guī)定，實際如何保護則交給具體的個案裁量。

　　反觀貴陽市的規(guī)定，其之所以沒有對14周以上的孕婦自行墮胎進行處罰，顯然是顧忌《婦女權益保障法》第47條的規(guī)定，因此，只能基于地方公共利益的需要（根據貴陽市的解釋，該規(guī)定是為了解決當前貴陽男女性別嚴重失衡的問題）對進行人工墮胎的條件進行“封殺”，既然醫(yī)療機構不得擅自進行了，藥店也不出售墮胎藥了，即使你想墮胎，也沒有途徑可以選擇。但是，既然是為了平衡男女出生比例，即防止選擇性別的墮胎，何以又連所有的14周以上的墮胎都禁止了呢？從其立法宗旨來看，顯然不是出于保護胎兒生命權的考慮，據筆者推測，估計是擔心民眾通過其他手段，如農村的一些“土辦法”，進行胎兒性別鑒定，故索性對所有的14周以上的墮胎都進行禁止。

　　拿貴陽市的規(guī)定與美國的判例作一個對比，除了各自所依據的思想基礎并不相同外，在時間的劃分上也不一致，在羅伊判例中，12周以上的孕婦，政府可以基于保護孕婦健康的需要而限制墮胎，達到24周以上，可以禁止墮胎。貴陽市的規(guī)定是14周以上一律禁止墮胎，除非為了保護孕婦生命或健康，可以墮胎。這倒讓人不禁產生疑問，究竟是墮胎是有害孕婦健康還是有益孕婦健康。況且，在美國如此醫(yī)療技術發(fā)達的國家，后續(xù)判例尚且認為12周、24周的劃分并不科學，那么，貴陽市的14周的劃定又是出于什么理由呢？該規(guī)定會不會對當地婦女的生育權構成不當限制呢？

　　當然，筆者并不是說，貴陽市不可以出臺這樣的規(guī)定，但是，這樣的規(guī)定首先要符合上位法，在沒有上位法的情況下，要符合憲法。同時，對公民的任何權利，無論是憲法權利，還是法律權利作出限制（如果我們把《婦女權益保障法》中的生育自由看成是一項法律權利的話），該限制都不能超出比例性的原則。首先，限制手段必須與限制目標相符。貴陽市規(guī)定的限制目標是“禁止選擇性終止妊娠的行為，促使出生人口性別比例平衡”（《規(guī)定》第1條），我們暫且不去討論這種限制目標是否可以構成對權利的限制理由（筆者認為，如果將其解釋為公共利益倒也是可以的，似乎還帶有追求男女平等的味道，但關鍵的還是，對胎兒的生命權的保護），即使我們承認的話，那么，對14周以上的孕婦進行墮胎禁止能否實現這個目標呢？為什么是14周，而非美國般的12周或者是24周，立法者能夠證明兩者之間的必然聯(lián)系嗎？其次，在所有符合限制目標的手段中，該限制是否屬于對公民權利損害最小的一種。如果有其他損害較小的手段，就應該選擇其他手段。從該規(guī)定來看，為了防止選擇性別墮胎而禁止所有的14周以上的墮胎，包括那些沒有進行胎兒性別鑒定的、正常的墮胎，這是否妥當呢？再次，限制所取得受益與限制所導致的受害人的損失之間是否合比例，即受益是否大于損失？我想，貴陽市的受益可能是男女性別比例的上升和選擇性墮胎的減少，但是，損失可能是那些“非自愿生育”婦女，那些“未婚媽媽”一輩子“抹不去的痛苦”，那些父母可能并沒有作好撫養(yǎng)他們的準備，而又不得不撫養(yǎng)他們的孩子們的“悲情”的成長背景。這不能不說是一個更大的社會問題。

　　據稱，在美國200多年歷史中，從來沒有一個判例象羅伊判例那樣，在整個社會引起如此廣泛和持久的對立。但愿，貴陽市的《規(guī)定》不要造成這樣的后果。

　　注釋：

　　[1] 參見方流芳：《羅伊判例：關于司法和政治分界的爭辯——墮胎和美國憲法第14修正案的司法解釋》，載中國憲政網。

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