把正義作為社會(huì)之善,即社會(huì)的“好”來討論是出于兩重考慮。第一,正義觀是隨著社會(huì)的形成而形成的,因此,對(duì)正義的思考總是與某種社會(huì)正當(dāng)性或正當(dāng)性批評(píng)聯(lián)系在一起。不同的社會(huì)有不同的正義觀,正義是一種起源于社會(huì),受制于社會(huì)的正當(dāng)性觀念。第二,“什么是正義”的問題總是和“要正義做什么?”及“正義有什么社會(huì)作用?”的問題聯(lián)系在一起。這些問題包含著社會(huì)理念,它們并沒有統(tǒng)一的答案�；舨妓拐f,正義的作用是保障眾人的安全,免得他們相互使用暴力。洛克認(rèn)為,正義的作用在于保護(hù)各人辛苦掙得的私有財(cái)產(chǎn)。針對(duì)洛克的正義保護(hù)“自然權(quán)利”說,盧梭提出,正義的作用不是保護(hù),而恰恰是限制每個(gè)人的自然權(quán)利。市場(chǎng)主義者可以說,正義的作用就是保障不受任何外力干擾的自由競(jìng)爭(zhēng)。福利社會(huì)主義者可以說,正義的作用是讓國(guó)家可以干預(yù)市場(chǎng)的無秩序運(yùn)作,以實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的再分配。民族主義者可以說,正義的作用是維護(hù)民族的完整、獨(dú)立和生存。專制主義者可以說,正義的作用是維持由我代表的絕對(duì)權(quán)力,我權(quán)力穩(wěn)定對(duì)大家都有好處。民主主義者可以說,正義的作用在于維護(hù)每個(gè)人基本的公民權(quán)利、自由和尊嚴(yán),只有這樣社會(huì)才能真正形成共識(shí),并在這個(gè)基礎(chǔ)上穩(wěn)定發(fā)展,等等,等等。由此可見,正義觀實(shí)質(zhì)上就是關(guān)于什么是好社會(huì)和如何實(shí)現(xiàn)好社會(huì)的理論。

　　一、正義和社會(huì)秩序

　　正義與道德有關(guān),但是,正義所涉及的不是個(gè)人道德,甚至也不是集體道德。正義涉及的是社會(huì)制度、政治體制和政府組織的正當(dāng)性,也就是社會(huì)秩序。與道德相比,正義與權(quán)力的關(guān)系更為密切。人們?cè)趯?duì)政治體制和社會(huì)制度作道義判斷時(shí),他們關(guān)注的主要是這個(gè)體制或制度如何對(duì)待身處其中的個(gè)人,其中最重要的問題就是體制或制度能否公正(正義)地對(duì)待所有的人。如果能,那么這個(gè)體制或制度就是正義的(just),即具有“正當(dāng)性”(justified),否則便不正義。人們對(duì)正義指什么可以有不同的看法,但在需要正義這一點(diǎn)上卻是一致的,“正義是我們精神世界中最受尊重的理念。不管有無宗教信仰,所有的人都援引正義,沒有人敢公然擯棄正義�！�(注1)

　　最早的正義觀是以神學(xué)和哲學(xué)思考的形式出現(xiàn)的。正義觀涉及是非、允許和不允許、禁止和不禁止以及提倡和不提倡的問題。古希臘人的正義觀生動(dòng)地展現(xiàn)在荷馬的《伊里亞特》中。在麥勒勞斯(Menelaus)和阿格曼農(nóng)(Agamemnon)那里,正義指的是復(fù)仇,也就是合理地殺人�！杜f約》中上帝降怒于Sodom和Gomorrah城,顯示的乃是神的正義。正是這種血腥和暴力的正義觀讓我們看到了蘇格拉底新正義觀的偉大轉(zhuǎn)折意義。在蘇格拉底那里,正義是社會(huì)和心靈的和諧,不是冤冤相報(bào)的仇殺�！妒ソ�(jīng)》所展示的正義觀也同樣體現(xiàn)在它的新道德教誨上。舊約中的“以眼還眼、以牙還牙”不再是鼓勵(lì)暴力,而是要將報(bào)復(fù)和懲罪規(guī)定在有多少罪,得什么報(bào)的限度之內(nèi)。于是,懲罰只是針對(duì)過錯(cuò)者,而不是株連過錯(cuò)者的家庭、部落和城邦。從報(bào)復(fù)到非報(bào)復(fù),這是正義觀所經(jīng)歷的一大轉(zhuǎn)折。

　　早在古代,正義就是社會(huì)性的,與社會(huì)批評(píng)和社會(huì)理想聯(lián)系在一起。希伯萊的諸多先知們(Isaiah, Jeremiah, Amos, Hosea)都以正義的名義來批評(píng)他們當(dāng)時(shí)的社會(huì)。公元前四世紀(jì),柏拉圖在《理想國(guó)》中就花了許多篇幅來討論正義,以構(gòu)筑他的理想王國(guó)。他的學(xué)生亞里斯多德在《尼可曼倫理學(xué)》中討論的也是正義。在亞里斯多德那里,正義指的是“各得其所”,也就是每個(gè)人都應(yīng)得到他資格內(nèi)理應(yīng)得到的那一份。在當(dāng)時(shí),誰(shuí)得到他那應(yīng)得的一份是由他在社會(huì)秩序中的位置來決定的,各得其所的正義觀是和特定的社會(huì)秩序的觀念聯(lián)系在一起的。

　　用什么決定每個(gè)人有資格得到哪一份呢?對(duì)這個(gè)問題最常見的、也是最持久的回答是“法”。這是法和正義兩個(gè)概念聯(lián)系緊密,甚至相互混用的原因之一。法和正義的另一重聯(lián)系則是在于法所體現(xiàn)的、旨在恢復(fù)正義的懲罰,即懲罰性正義。在亞里斯多德那里,“正義”用來討論個(gè)人的行為,不是個(gè)人的道德行為,而是與法有關(guān)的公共行為。因此,“非正義”(unjust)既指一個(gè)人份外的侵占(不正當(dāng)或不正直之人),也指一個(gè)人觸犯刑法。亞里斯多德的結(jié)論是,“不受法和不正直之人都是不正義的,‘正義’指的是合法、公正和公平�！�非正義’指的是不合法、不公正和不公平。”(注2)正義與“各得其所”和“法”的合而為一延續(xù)了十幾個(gè)世紀(jì)。十七世紀(jì)的霍布斯也把違背法視為非正義。每個(gè)人有資格得到的那一份是由以私有財(cái)產(chǎn)法為核心的法所規(guī)定的。正如彌爾(John Stuart Mill)所解釋的,“首先,剝奪一個(gè)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)、自由或者依法應(yīng)屬于他的任何其它東西,都被社會(huì)視為非正義�！�…這樣運(yùn)用‘正義’或‘非正義’是非常清楚的,也就是,尊重一個(gè)人的法定權(quán)利為正義,不尊重則為非正義�！�(注3)以法(和法定權(quán)利)來說明正義當(dāng)然不是唯一的正義解說,它也不是沒有爭(zhēng)議的,但它卻有利于理解正義,首先,以法量度眾人,人人平等(具體的法是否公正,那是另外一個(gè)問題);其次,以法一以貫之,人們?cè)谑虑榘l(fā)生之前就能預(yù)測(cè)結(jié)果,因此也就有了安全感;再者,恒常以法行之,法制秩序得以穩(wěn)定并始終一貫。因此,雖然具體法律的正義性會(huì)受到質(zhì)疑,但法與正義的基本關(guān)系并不受影響。

　　具體的法雖能起到穩(wěn)定社會(huì)秩序的作用,但它本身也有是否正義的問題。我們批評(píng)某法律制度為非正義,往往并不是要取消其中的法治成份,而是要以正義之法代替非正義之法。法并不如霍布斯所說,總是保護(hù)權(quán)利的。彌爾就此寫道:“一個(gè)人被剝奪的法定權(quán)利也許一開始就不應(yīng)當(dāng)屬于他,換言之,把那些權(quán)利賦予他的法可能是一個(gè)壞法�！�(注4)同樣,法也可能并不將人們應(yīng)有的權(quán)利賦予他們,這樣的法也應(yīng)視為壞法。因此,從古代哲學(xué)、傳統(tǒng)宗教或倫理、自然法理論到今天的全球正義和人權(quán),它們的作用都在于為人們提供了某種評(píng)價(jià)和區(qū)分法和壞法,正義或非正義之法的更高標(biāo)準(zhǔn),也就是一種與正義相符的更高法。選擇什么樣的更高標(biāo)準(zhǔn)?認(rèn)可或者不認(rèn)可存在這樣的更高標(biāo)準(zhǔn)?用這一標(biāo)準(zhǔn)評(píng)估哪些體制性的法規(guī)?建立一種怎樣的正義秩序?這些便成為思考實(shí)在法和更高法關(guān)系的關(guān)鍵問題。任何群體自我想象和自我構(gòu)建的主要途徑便是公開地共同討論這些問題。

　　近世的正義討論幾乎完全集中在非懲罰性正義的問題上,反倒有忽視懲罰性正義的傾向。由于現(xiàn)代專制政權(quán)往往動(dòng)用國(guó)家機(jī)器對(duì)政治異己作懲罰性壓迫,由于專制政治對(duì)司法正義的實(shí)際限制,討論懲罰性正義仍有重要的現(xiàn)實(shí)意義。司法懲處是懲罰性正義的主要表現(xiàn)形式�，F(xiàn)代社會(huì)中的懲處都是以法律的名義來進(jìn)行的,這使得現(xiàn)代刑罰與古代的復(fù)仇或神罰(或天罰)有所區(qū)別。今天,人們往往把所謂“繩之以法”看成是正義得以伸張。無論是民主社會(huì)還是專制社會(huì),無論是自由市場(chǎng)還是社會(huì)主義制度,無論注重人權(quán)還是侵犯人權(quán)的國(guó)家,都以法律為管制的手段。如果過分強(qiáng)調(diào)這一共同點(diǎn),就容易對(duì)法有一種實(shí)證論或形式主義的觀念,即“凡是有國(guó)家法(Rechtsstaat)存在的地方,都已不可能有非正義法的存在�！薄沧�5〕而事實(shí)上,現(xiàn)代國(guó)家法的正義性是以現(xiàn)代社會(huì)的民主憲政制度為條件的。

　　懲罰性正義不僅與實(shí)在法的政治制度環(huán)境有關(guān),也與刑法懲處的目的有關(guān)。任何社會(huì)都有觸犯法律者,也都有對(duì)犯法者的懲罰,凡是懲處罪犯都會(huì)涉及這樣一些問題,為什么懲罰他們?如何懲罰他們?國(guó)家主義的懲罰正義觀對(duì)這些問題的回答是,犯法者不論犯了什么法,都得懲處,如何懲處是一個(gè)國(guó)家的內(nèi)政,懲罰犯法者首先是因?yàn)樗�藐視法�?因?yàn)樗�不把法律背后的�?quán)威放在眼里,其次才是因?yàn)樗�的犯法行為�?duì)他人或社會(huì)所造成的傷害。從主權(quán)國(guó)家刑法的角度來看,同一種犯罪行為(如偷盜)在不同社會(huì)中的懲處輕重雖有區(qū)別(有的坐牢,有的砍手),但懲戒它的正義性是一樣的。懲罰的作用也是一樣的,那就是,通過懲戒維護(hù)國(guó)家權(quán)威。犯罪是冒犯國(guó)家權(quán)威,懲戒是國(guó)家權(quán)威對(duì)此冒犯的報(bào)復(fù)。國(guó)家主義懲罰在專制國(guó)家嚴(yán)酷對(duì)待政治、思想、信仰犯的時(shí)候表現(xiàn)得尤為清楚。思想異見者未必就對(duì)他人或社會(huì)造成傷害,但他們卻冒犯了國(guó)家關(guān)于異見的戒律,國(guó)家必須懲戒異見者,否則不能維護(hù)國(guó)家權(quán)威。國(guó)家懲戒于是成為對(duì)冒犯的報(bào)復(fù)行為。

　　即使在非專制的現(xiàn)代國(guó)家中,懲罰正義觀也會(huì)對(duì)懲處的目的有不同的解釋,這些解釋對(duì)國(guó)家主義的有用程度是不同的。即使從非國(guó)家主義出發(fā)的懲罰正義,也有可能被國(guó)家主義利用。這是我們?cè)谒伎寂c正義有關(guān)的懲處時(shí)需要格外注意的。在為什么目的而懲處罪犯的問題上有三種不同的認(rèn)識(shí),它們分別是,懾阻類似的犯罪(以敬效尤),重返正常社會(huì)(改過自新),以罰抵過(付出代價(jià))�，F(xiàn)代社會(huì)在懲處罪犯上常常會(huì)混合這三種不同的目的。但懲罰如果要體現(xiàn)正義,它就必須回答這樣一個(gè)問題,在這些目的中,哪一個(gè)是首要的?康德曾經(jīng)提出,只有以罰抵過才是正當(dāng)?shù)膽土P。康德認(rèn)為,犯罪者必須為自己的罪過“付出代價(jià)”。哪怕懲罰不能起到任何懾阻效果,不能維護(hù)國(guó)家權(quán)威,哪怕“這個(gè)社會(huì)明天就會(huì)散伙”,也一樣需要懲治罪犯,跟他們算帳,叫他們?yōu)榉缸锔冻鍪茏锏拇鷥r(jià)�！沧�6〕在這一點(diǎn)上,康德是對(duì)的,因?yàn)槌�了懲罰真正的罪犯,還有別的遠(yuǎn)為有效的懾阻手段,例如,嚴(yán)刑苛法可以懾阻犯罪,但這些手段不僅未必正義,而且可能是非正義的。展示國(guó)家無情的暴力也可以起到這種作用。國(guó)家政權(quán)可以定期不定期地搞些政治運(yùn)動(dòng),公開嚴(yán)懲,大力顯示國(guó)家權(quán)力的懲治力量,弄得風(fēng)聲鶴淚,人人自危。嚴(yán)酷專制時(shí)代犯罪率反倒較低,但這并不能證明政治運(yùn)動(dòng)時(shí)代的法律懲罰更具正義性。

　　對(duì)于民主法制國(guó)家中的人民來說,僅僅與禁止和懲罰聯(lián)系在一起的法的觀念是極端而狹隘的,因此也是不能接受的。在民主自由的社會(huì)中,法律的目的是保護(hù)公民不受國(guó)家權(quán)力的隨意侵犯,而不是方便國(guó)家權(quán)力去控制或懲罰人民。法律的核心是全體人民的基本公民權(quán)利和政治權(quán)利,而不是國(guó)家對(duì)這些權(quán)利的武斷限制。現(xiàn)代民主法制國(guó)家中的法律正義必然從懲罰向權(quán)利傾斜,普通人的公民權(quán)利和政治權(quán)利也必然越來越緊密地和世界范圍內(nèi)的普遍人權(quán)正義性聯(lián)系在一起。

　　現(xiàn)代社會(huì)保障社會(huì)一切成員的公民權(quán)利和政治權(quán)利,它的法律正義性首先體現(xiàn)為立法程序的民主性和司法程序的公開性。它要求對(duì)任何人一視同仁的程序公平和量罪公平。這和專制社會(huì)中經(jīng)常用搞運(yùn)動(dòng)破壞法制,以“嚴(yán)打”代替以罪量刑,聽由司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力以至虐殺被拘人員是完全不同的。在當(dāng)今許多社會(huì)中,刑法非正義是國(guó)家非正義最明顯、最具壓迫性的手段和表現(xiàn)形式。國(guó)家暴力的階級(jí)壓迫或信仰壓制,對(duì)政治異見的鎮(zhèn)壓或撲殺,對(duì)公民言論、集社和新聞權(quán)利的壓制,種族迫害和種族清洗等等,都是以先立法再執(zhí)法來獲得國(guó)家主權(quán)范圍內(nèi)的合法性的。國(guó)家暴力和人權(quán)正義是完全對(duì)立的。

　　人權(quán),而不是某種至高的“神法”或者“自然法”,為當(dāng)今世界的人們質(zhì)疑和抵抗國(guó)家暴力的實(shí)在法和國(guó)家非正義提供了正義標(biāo)準(zhǔn)。隨著普遍人權(quán)的道德和價(jià)值權(quán)威在世界范圍內(nèi)的日益擴(kuò)大,許多歷史上形成的國(guó)家非正義行為正在受到一些國(guó)家政府和人民的重新檢討。糾正國(guó)家非正義行為本身就是一種對(duì)傳統(tǒng)懲罰性正義的超越,因?yàn)樗�的目的不在于叫犯有過錯(cuò)的政權(quán)“付出代價(jià)”(最直接的代價(jià)當(dāng)然就是下臺(tái))。它的目的在于澄清歷史事實(shí),以保證今后不再發(fā)生類似的過錯(cuò)。

　　自從上個(gè)世紀(jì)九十年代以來,道歉越來越成為糾正國(guó)家歷史非正義的方式,不少國(guó)際領(lǐng)袖都曾代表他們的國(guó)家道歉過。1995年7月,雅克.希拉克為法國(guó)人在德國(guó)占領(lǐng)法國(guó)期間迫害猶太人道歉;1993年,葉爾欽正式為蘇聯(lián)1968年入侵捷克斯洛伐克道歉;1993年4月、1996年8月及1997年9月,南非總統(tǒng)德.克拉克數(shù)次為種族隔離政策道歉;挪威國(guó)王1997年10月為挪威對(duì)閃族少數(shù)族裔的壓迫道歉。托尼.布萊爾于1997年5月為英國(guó)政府對(duì)土豆饑荒餓死無數(shù)愛爾蘭人表示歉意。這些道歉都涉及了國(guó)家在歷史中的非正義行為,巴坎稱之為“國(guó)家之罪”,在這些對(duì)國(guó)家歷史非正義的反思和道歉中,正在出現(xiàn)一種新的“國(guó)際道德”和“新全球化”趨向�！沧�7〕這些在歷史上發(fā)生過的壓迫、迫害和懲罰都是以過去的國(guó)家實(shí)在法為依據(jù)的,但是在今天世界普遍人權(quán)的更高法面前,那些具有壓迫性的實(shí)在法不僅失去了正義性,而且恰恰代表了非正義。

　　二、正義和社會(huì)契約

　　正義觀最初是與報(bào)復(fù)和懲罰聯(lián)系在一起的,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

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