一

　　南都報(bào)總編程益中由檢察機(jī)構(gòu)出具“不起訴決定書”予以釋放。根據(jù)程益中案的實(shí)際情況，檢察機(jī)構(gòu)不起訴的依據(jù)只能是《刑事訴訟法》第142條第一、二款，其中第一款涉及的應(yīng)該是第15條規(guī)定情形第一條，因此，程益中的被釋放就基于兩種可能：一，程益中“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”；
二，“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪”。兩種可能檢察機(jī)構(gòu)的真實(shí)意思屬于哪種，并不一定需要予以明確，不起訴決定書只要引用《刑事訴訟法》第142條即可，因?yàn)樵摋l已經(jīng)涵括了第15條。

　　那么，程益中被釋放的依據(jù)到底是哪條呢？我們可以根據(jù)程益中曾經(jīng)被指控的罪名進(jìn)行分析。程益中被指控罪名有兩條：貪污和私分國(guó)有資產(chǎn)。其中被認(rèn)為構(gòu)成貪污嫌疑所涉及的金額為10萬(wàn)元，根據(jù)《刑法》第382條第一條的規(guī)定，相應(yīng)刑期在十年以上至死刑范圍，程益中如果構(gòu)成犯罪，則不存在可以構(gòu)成不起訴的“犯罪情節(jié)輕微”事實(shí)，因此，在貪污罪指控這一點(diǎn)上，不起訴的唯一原因是程益中不構(gòu)成貪污罪，依據(jù)的是《刑事訴訟法》第142條第一款和第15條規(guī)定情形第一條。

　　弄清楚這一點(diǎn)對(duì)整個(gè)南都案非常重要，因?yàn)檫@既涉及到南都報(bào)所在組織料理后事的立足點(diǎn)，涉及到公眾輿論對(duì)當(dāng)事人的準(zhǔn)確判斷，更涉及到前已判決八年刑期的喻華峰。

　　在貪污一罪上，判決喻華峰構(gòu)成犯罪的事實(shí)與程益中所涉及事實(shí)為同一事實(shí)，雖然我國(guó)執(zhí)行的不是案例法，兩個(gè)分列的案件之間不具有約束性，但喻華峰案與程益中案則具有特殊性，兩案之間具有事實(shí)上的互證性，甚至可以說(shuō)是互為必要條件的�；�于程益中案的處理在喻華峰案的處理之后，且檢察機(jī)構(gòu)同一，因此，程益中的無(wú)罪就證明了喻華峰的無(wú)罪，證明了喻華峰的先期起訴乃至判決錯(cuò)誤。事實(shí)是，在把155萬(wàn)元面向報(bào)社全體和中層人員進(jìn)行兩次獎(jiǎng)金發(fā)放后，南都報(bào)高層（九名編委）將其中58萬(wàn)元進(jìn)行了第三次獎(jiǎng)金發(fā)放，如果認(rèn)為喻華峰因此構(gòu)成貪污，就必須是全體報(bào)社人員共同構(gòu)成貪污，或至少是全體編委共同構(gòu)成貪污，其中任何一個(gè)人包括程益中、喻華峰都不能單獨(dú)構(gòu)成貪污。

　　但是，必須清楚的是，程益中的不起訴并不能等于對(duì)喻華峰判決的無(wú)效。喻華峰的判決經(jīng)過(guò)終審已經(jīng)生效，并不能因?yàn)槌桃嬷械臒o(wú)罪而可以停止其刑期執(zhí)行。雖然，處理喻華峰案的原檢察機(jī)構(gòu)已經(jīng)在程益中案上糾正了自己的錯(cuò)誤，但該檢察機(jī)構(gòu)并沒(méi)有權(quán)利同時(shí)糾正對(duì)喻華峰的判決。喻華峰案的糾正必須遵循《刑事訴訟法》第五章“審判監(jiān)督程序”條款的規(guī)定進(jìn)行。按照該章條款，喻華峰案的糾正程序啟動(dòng)可以有這樣幾種：一，喻華峰或家屬向相應(yīng)的法院或檢察院提出申訴；
二，由喻華峰案二審法院提交相應(yīng)的審判委員會(huì)相關(guān)的意見(jiàn)；
三，最高法院或二審法院的上級(jí)法院指令再審；
四，最高檢察院或二審法院的上級(jí)檢察院進(jìn)行抗訴。由于二、三、四途徑的基本前提是“發(fā)現(xiàn)”二審判決錯(cuò)誤才進(jìn)行，因此，比較實(shí)際地可以啟動(dòng)程序的就是第一種，由喻華峰或家屬提出申訴并被認(rèn)為申訴理由符合《刑事訴訟法》第204條規(guī)定的四條情形之一。

　　可見(jiàn)，喻華峰案重審程序的啟動(dòng)還要由喻華峰本人或家屬主動(dòng)行動(dòng)。雖然申訴理由至少符合《刑事訴訟法》第204條四條規(guī)定中的兩條，即“據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實(shí)、不充分或者證明案件事實(shí)的主要證據(jù)之間存在矛盾的”或“原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的”，但以前一條為合理。原二審在不存在共同貪污罪案的前提下，引用《刑法》第二十七條，明顯是“適用法律確有錯(cuò)誤”，因此，根據(jù)這一點(diǎn)進(jìn)行申訴有理由啟動(dòng)重審程序，但這一程序的啟動(dòng)標(biāo)的不是解決罪與非罪問(wèn)題，所以并不妥當(dāng)。按照“據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實(shí)、不充分或者證明案件事實(shí)的主要證據(jù)之間存在矛盾的”理由申訴，則是對(duì)判決進(jìn)行全面重審。在原檢察機(jī)構(gòu)已經(jīng)在程益中案中改變判斷的事實(shí)，法院的重審沒(méi)有任何理由維持二審判決，沒(méi)有任何理由繼續(xù)認(rèn)定喻華峰構(gòu)成貪污罪。

　　二

　　從對(duì)程益中不起訴的事實(shí)說(shuō)，雖然廣州檢察機(jī)構(gòu)曾經(jīng)做出了令公眾遺憾的事情，但他們終究還是正視了法律，客觀地對(duì)待了調(diào)查事實(shí)，改正了自己的錯(cuò)誤，最終維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，因此，是應(yīng)該得到尊敬和贊揚(yáng)的。我相信，他們以及相應(yīng)的法律機(jī)構(gòu)在喻華峰案的重審過(guò)程中，仍然能夠堅(jiān)持這一改正錯(cuò)誤的立場(chǎng)，支持喻華峰能夠得到公正的無(wú)罪結(jié)論。

　　我寧愿相信，廣州司法機(jī)構(gòu)之前在南都報(bào)案上犯的僅僅是技術(shù)性錯(cuò)誤。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，對(duì)職務(wù)犯罪的判斷始終是個(gè)技術(shù)難題，即使老資格的業(yè)務(wù)好手也經(jīng)常會(huì)碰到一時(shí)難以解開的疑難癥結(jié)，也會(huì)犯定罪錯(cuò)誤。如果辦案過(guò)程中再遇到有些領(lǐng)導(dǎo)的先入之見(jiàn)，司法人員就更容易犯下某種技術(shù)錯(cuò)誤，因?yàn)�，�?dāng)司法人員自己都還沒(méi)有充分理由說(shuō)服自己的時(shí)候，就更難以解答某些領(lǐng)導(dǎo)的問(wèn)題，更難以扭轉(zhuǎn)某些領(lǐng)導(dǎo)的觀點(diǎn)了；
而某些領(lǐng)導(dǎo)由于對(duì)案件的詳細(xì)細(xì)節(jié)和法律應(yīng)用的技術(shù)細(xì)節(jié)缺乏了解和感受，則更容易犯下判斷錯(cuò)誤和指揮錯(cuò)誤。就象一個(gè)大學(xué)也難有一、兩個(gè)學(xué)問(wèn)真正頂級(jí)的教授一樣，一個(gè)司法機(jī)構(gòu)也未必會(huì)有一、兩個(gè)不易犯技術(shù)錯(cuò)誤的頂級(jí)高手。因此，犯錯(cuò)誤也是正常。犯了錯(cuò)誤沒(méi)關(guān)系，最重要的是有聽(tīng)取公眾、行家意見(jiàn)的智慧，有改正錯(cuò)誤的勇氣，能夠做到這條，就仍然是優(yōu)秀的，是應(yīng)該令人尊敬的。

　　在南都報(bào)案貪污罪一項(xiàng)上，廣州司法機(jī)構(gòu)曾經(jīng)犯的技術(shù)性錯(cuò)誤主要在這樣幾個(gè)方面：

　　一，沒(méi)有分清犯規(guī)、犯法與犯罪之間的區(qū)別，混淆了犯規(guī)、犯法與犯罪之間的界限。喻華峰案一審判決書、二審判決書和二審法院答記者問(wèn)，只是證明和說(shuō)明分獎(jiǎng)金的“不可以”，并把這種“不可以”結(jié)論理解為刑法的“不可以”，把一般社會(huì)觀念、紀(jì)律觀念與刑法理念丟在一個(gè)鍋里爛煮在了一起。

　　二，沒(méi)有分清刑法關(guān)系與民法關(guān)系之間的區(qū)別，混淆了刑法與民法之間的界限。喻華峰二審認(rèn)定構(gòu)成貪污罪的一個(gè)重要依據(jù)，是該獎(jiǎng)金款項(xiàng)屬于廣告部權(quán)益，而這一權(quán)益是由廣告部與南方日?qǐng)?bào)集團(tuán)的協(xié)議規(guī)定的。二審法院忘記了自己是在執(zhí)行刑事判決，忽視了作為廣告部直接上級(jí)和法人的南都報(bào)對(duì)廣告部具有直接支配的地位和權(quán)利，雖然集團(tuán)給了廣告部一定權(quán)益和政策，但由于廣告部的非法人地位，這些權(quán)益和政策的具體執(zhí)行必須受南都報(bào)編委、負(fù)責(zé)人甚至管理部門比如財(cái)務(wù)部門的支配和掌握，這種支配和掌握并不受廣告部與集團(tuán)之間協(xié)議的剛性約束，至于集團(tuán)對(duì)南都報(bào)發(fā)放獎(jiǎng)金的規(guī)定，在南都報(bào)不突破單位獎(jiǎng)金總額的情況下，集團(tuán)居于可約束或不約束其具體分配方案的地位，與刑法根本就是沒(méi)有任何關(guān)系。

　　三，沒(méi)有分清行為的因果邏輯關(guān)系，用先入為主的結(jié)論證明前提的非法。這一點(diǎn)典型地體現(xiàn)在對(duì)南都報(bào)編委分配獎(jiǎng)金會(huì)議的非法判定上。喻華峰的判決先入了一個(gè)非法獎(jiǎng)金的結(jié)論，然后否定獎(jiǎng)金分配會(huì)議的合法性。其實(shí)，會(huì)議的合法性與會(huì)議結(jié)論的正當(dāng)性或合法性是兩個(gè)不同的概念，就象我們不能因?yàn)椤拔母铩本驼f(shuō)中共“九大”會(huì)議是非法會(huì)議一樣。進(jìn)一步說(shuō)白了，廣州司法機(jī)構(gòu)在是否開會(huì)、會(huì)議是否合法這問(wèn)題上糾纏，化上巨大的精力，在刑法角度說(shuō)，本就是一個(gè)荒唐的技術(shù)錯(cuò)誤。即使沒(méi)開過(guò)這一會(huì)議又怎樣？只要程益中決定了，就可以了。開不開會(huì)，僅僅是南都報(bào)管理的民主性問(wèn)題，是是否堅(jiān)持集體領(lǐng)導(dǎo)的問(wèn)題，是黨政紀(jì)律的問(wèn)題。從刑法角度說(shuō)，程益中作為南都報(bào)的最高負(fù)責(zé)人，他的決定具有合法性；
沒(méi)有程益中的決定，即使其他編委背著他和集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)開一百次會(huì)議發(fā)獎(jiǎng)金，也是非法。

　　四，對(duì)發(fā)獎(jiǎng)金的基本事實(shí)發(fā)生了嚴(yán)重的錯(cuò)誤判斷。南都報(bào)發(fā)放獎(jiǎng)金最重要的基本事實(shí)，是一個(gè)獎(jiǎng)金總額的問(wèn)題。南都報(bào)獎(jiǎng)金發(fā)放在一定程度上受著集團(tuán)的約束，這種約束的關(guān)鍵是獎(jiǎng)金總額的控制問(wèn)題。當(dāng)南都報(bào)在不突破獎(jiǎng)金總額的前提下自己決定獎(jiǎng)金具體分配方案時(shí)，集團(tuán)是否愿意監(jiān)管或如何監(jiān)管是集團(tuán)的作為和責(zé)任，南都報(bào)是否遵守或逃避集團(tuán)的細(xì)節(jié)監(jiān)管是集團(tuán)內(nèi)部的管理問(wèn)題，并不涉及刑法。只有當(dāng)南都報(bào)在實(shí)際完成年度獎(jiǎng)金分配情況下，隱瞞了獎(jiǎng)金分配額度，聲稱還有多少額度的獎(jiǎng)金要分配，從而在獎(jiǎng)金總額上欺騙了集團(tuán)，導(dǎo)致南都報(bào)獎(jiǎng)金總額名義上沒(méi)有突破而實(shí)際發(fā)生巨額突破，并且，所實(shí)際突破的獎(jiǎng)金額度進(jìn)入了個(gè)人腰包時(shí)，才可能與刑法發(fā)生關(guān)系（是否構(gòu)成犯罪或構(gòu)成貪污罪還要看其它具體情節(jié)）。

　　五，對(duì)秘密性情節(jié)的判定發(fā)生了嚴(yán)重的錯(cuò)誤。這方面的錯(cuò)誤幾乎是一連串的，說(shuō)明了廣州司法機(jī)構(gòu)曾經(jīng)對(duì)貪污罪的秘密性有著嚴(yán)重的錯(cuò)誤司法理解，或至少說(shuō)有著嚴(yán)重的理解偏差。當(dāng)然，在南都報(bào)案里，有些客觀情節(jié)也可能起到了誤導(dǎo)作用，這一點(diǎn)，可以從喻華峰辯護(hù)人特別是一審辯護(hù)也沒(méi)有弄清這問(wèn)題上得到證明。也許，這是南都報(bào)案全部錯(cuò)誤的技術(shù)根源。秘密性情節(jié)涉及很多，這里主要談三個(gè)情節(jié)：

　　1，獎(jiǎng)金款項(xiàng)確實(shí)是秘密轉(zhuǎn)出帳面予以了提取，但是，有三點(diǎn)否定了這一情節(jié)可以被視作構(gòu)成貪污罪的秘密性要素：第一，該轉(zhuǎn)出金額仍然屬于南都報(bào)獎(jiǎng)金總額，對(duì)集團(tuán)來(lái)說(shuō)，無(wú)論是南都報(bào)獎(jiǎng)金總額還是南都報(bào)廣告部的獎(jiǎng)金總額，都沒(méi)有因此發(fā)生突破，南都報(bào)和南都報(bào)廣告部并沒(méi)有因此在獎(jiǎng)金總額上欺騙集團(tuán)，因此，在根本意義上，這一轉(zhuǎn)出具有公開性；
第二，整個(gè)行為都是通過(guò)喻華峰同意和執(zhí)行的，而喻華峰是廣告部負(fù)責(zé)人，也就是說(shuō)，對(duì)廣告部具有公開性，這種公開性集中體現(xiàn)為廣告部認(rèn)可自己獎(jiǎng)金總額因此減少相應(yīng)的額度，認(rèn)可該額度上交給了整個(gè)報(bào)社；
第三，具體的操作是由南都報(bào)財(cái)務(wù)部門進(jìn)行和負(fù)責(zé)的，財(cái)務(wù)人員不是作為個(gè)人而是作為單位行為進(jìn)行的，因此，對(duì)財(cái)務(wù)部門從而對(duì)整個(gè)南都報(bào)來(lái)說(shuō)就是公開的。

　　2，雖然財(cái)務(wù)部負(fù)責(zé)人作為編委成員也參加了58萬(wàn)元的分配，但是，相關(guān)的財(cái)務(wù)管理是以財(cái)務(wù)部門而不是以個(gè)人名義進(jìn)行的，而且參與管理的財(cái)務(wù)人員也包括了沒(méi)有參加58萬(wàn)元分配的人員，帳目也沒(méi)有采用其它虛假名義進(jìn)行記帳，因此，雖然該帳目違反了財(cái)務(wù)管理規(guī)定，屬于帳外帳，但不具備貪污罪所規(guī)定的秘密性。相關(guān)的事實(shí)是，在南都報(bào)進(jìn)行正常審計(jì)時(shí)，財(cái)務(wù)部門又按照要求盡量完善了相關(guān)帳目。

　　3，喻華峰的簽字收條雖然是后補(bǔ)的，但這只涉及財(cái)務(wù)工作的嚴(yán)格性問(wèn)題。喻華峰一個(gè)人晚交收條，不能證明全部58萬(wàn)的秘密性，從而也不能證明他個(gè)人拿這筆獎(jiǎng)金的秘密性。至于說(shuō)該收條財(cái)務(wù)入帳時(shí)是在審計(jì)時(shí)候的“應(yīng)付”，更是一種技術(shù)性誤判。刑法角度對(duì)“補(bǔ)漏洞”行為的認(rèn)定和不承認(rèn)其合法性，基本前提是行為人明知對(duì)其進(jìn)行司法調(diào)查后進(jìn)行“補(bǔ)漏洞”，該行為才可以不作認(rèn)定合法并不因此影響對(duì)其定罪。南都報(bào)的審計(jì)是正常審計(jì)，并不是司法調(diào)查，因此，喻華峰補(bǔ)交收條不屬于已經(jīng)構(gòu)成犯罪嫌疑而故意逃避刑事追究的“補(bǔ)漏洞”行為。

　　六，錯(cuò)誤地理解了同一行為事實(shí)相關(guān)行為人之間的互證關(guān)系。58萬(wàn)元是九名編委的共同行為，他們行為的性質(zhì)彼此不能分割。也就是說(shuō)，如果構(gòu)成貪污，也是九個(gè)編委共同構(gòu)成貪污；
其中一個(gè)人在性質(zhì)上被認(rèn)定不構(gòu)成貪污，則其他人都不能被認(rèn)定構(gòu)成貪污。廣州司法機(jī)構(gòu)從一開始就犯下了致命的技術(shù)錯(cuò)誤，把同一行為進(jìn)行了人為分割，偵查階段即進(jìn)行了分案處理，從而丟掉了其中任何一個(gè)人能夠構(gòu)成或不能夠構(gòu)成貪污罪的基本邏輯前提，這樣，就割裂了九個(gè)人之間的互證關(guān)系，把整個(gè)案件的調(diào)查和處理的邏輯秩序弄得一團(tuán)糟。面對(duì)這一混亂，案件承辦人員就只能看見(jiàn)局部，不能看見(jiàn)全部，對(duì)這個(gè)人作有罪推定，對(duì)那個(gè)人作無(wú)罪推定，讓這個(gè)人證明那個(gè)人構(gòu)成犯罪，讓那個(gè)人證明這個(gè)人不構(gòu)成犯罪，大概弄得自己都不清楚誰(shuí)是誰(shuí)了。犯下這一技術(shù)性錯(cuò)誤的原因，恐怕也不是一朝一夕的事了，而是長(zhǎng)期不良辦案作風(fēng)養(yǎng)成的惡習(xí)。但愿廣州司法機(jī)構(gòu)今后能夠吸取教訓(xùn)。

　　三

　　相對(duì)于軍事性的行動(dòng)而言，刑法的執(zhí)行是和平的。但是，相對(duì)于和平的社會(huì)活動(dòng)和人們的生活來(lái)說(shuō)，刑法的執(zhí)行是霹靂行動(dòng)。因此，不僅軍事行動(dòng)需要慎之又慎，刑法的執(zhí)行也需要慎之又慎。刑法執(zhí)行得好，對(duì)一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的發(fā)展可以起到保駕護(hù)航作用；
刑法執(zhí)行得不好，對(duì)一個(gè)國(guó)家或地區(qū)就會(huì)產(chǎn)生暴力性的破壞作用。這是所有政治、行政領(lǐng)導(dǎo)人和立法、司法人員必須要明白的道理。

　　當(dāng)今的中國(guó)，外部已經(jīng)進(jìn)入了全球化競(jìng)爭(zhēng)圈子，內(nèi)部雖然在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，但也無(wú)法逃避客觀的地區(qū)間競(jìng)爭(zhēng)。任何競(jìng)爭(zhēng)，都是從物質(zhì)到人到精神的全面競(jìng)爭(zhēng)，并不僅僅就是經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)；
在這個(gè)時(shí)代，純粹的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)是不存在的，或者說(shuō)，一切的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)都附帶著和隱藏著各種非經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)，甚至非經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)較之經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)更具有直接的和重要的意義。這一點(diǎn)在廣東地區(qū)曾經(jīng)有過(guò)證明，——廣東的今天與其說(shuō)是經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，不如說(shuō)是因?yàn)樵��?jīng)是中國(guó)改革的領(lǐng)頭羊，是包括了經(jīng)濟(jì)改革的各種改革走在了中國(guó)的前面，才奠定了廣東與京津、上海的鼎立之勢(shì)。

　　今天的廣東，已經(jīng)站在了新的起跑線上，9加2地區(qū)戰(zhàn)略、文化大省口號(hào)等等都說(shuō)明了一種眼光和膽略。但是，一切進(jìn)步都離不開司法公正的保障和輿論自由的先導(dǎo)。南都報(bào)案不僅涉及司法公正，而且也涉及輿論自由，因此，不僅為廣東人民所關(guān)注，也為全國(guó)人民所關(guān)注。司法公正關(guān)系到投資者人身的安全性和資本的安全性，輿論的自由關(guān)系到投資者思想和言論的自由性，當(dāng)一個(gè)地方能夠保證人們的人身和資本安全，能夠保證人們的思想和言論自由時(shí)，人才和資本就自然會(huì)吸引而來(lái)；
反之，現(xiàn)有的資本也將轉(zhuǎn)移，人才更將逃逸。從這個(gè)角度說(shuō)，今天更上一個(gè)臺(tái)階的競(jìng)爭(zhēng)，與其說(shuō)是經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)，不如說(shuō)是司法公正的競(jìng)爭(zhēng)，是輿論自由的競(jìng)爭(zhēng)。只有在司法公正的保障下，在輿論自由的先導(dǎo)下，9加2地區(qū)戰(zhàn)略才可以得到切實(shí)實(shí)行，文化大省的目標(biāo)才可以得到實(shí)現(xiàn)。

　　僅有司法公正的態(tài)度，并不等于不會(huì)發(fā)生錯(cuò)案。法律是項(xiàng)非常專業(yè)的事情，技術(shù)的失誤隨時(shí)可能在某個(gè)案件中發(fā)生，司法公正并不等于不出現(xiàn)技術(shù)性錯(cuò)誤，而在于如何對(duì)待錯(cuò)誤；
能夠及時(shí)、誠(chéng)實(shí)、勇敢地改正錯(cuò)誤，糾正錯(cuò)誤的判決，也仍然是一種公正。相信廣州或廣東的司法機(jī)構(gòu)會(huì)有足夠的勇氣和理智，接受喻華峰案的申訴并啟動(dòng)重審程序，以廣東的進(jìn)步為重，以中國(guó)的進(jìn)步為重，糾正喻華峰案的錯(cuò)誤判決，還喻華峰一個(gè)公正。從廣東而到整個(gè)中國(guó)，甚至海外，正有無(wú)數(shù)的眼睛看著喻華峰案。

　　相信廣州或廣東的司法機(jī)構(gòu)在釋放程益中之后，會(huì)在喻華峰案的重審上進(jìn)一步得到贊揚(yáng)和尊敬，真正恢復(fù)和重建輿論信心。

　　2004/9/2

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