蕭瀚按：我于4月28日發(fā)表在中評網(wǎng)每日評論的文章《惡法必須立即廢除！——評孫志剛之死》（http://www.china-review.com/everyday/everyday-45.htm）受到網(wǎng)友們關注的同時，也遭到了一些批評，法思網(wǎng)網(wǎng)友王平先生、mianmian先生、張國華先生以及關天茶舍的網(wǎng)友止齋主人都指出拙作存在一個顯而易見的漏洞：沒有清晰地論證何為惡法。我很感謝他們的批評，為此，為了能夠?qū)ψ约旱陌l(fā)言負責，本文就此問題做一些闡述和論證，并且希望能夠拋磚引玉。

　　本文僅以孫志剛之死以及此類與限制人身自由相關的一些法律法規(guī)有限地探討何為惡法及其相關法理問題。

　　一、正義觀念史碎片的簡要回顧

　　要討論何為惡法，必然涉及法所追求的基本價值，即正義。正義這一概念涉及到神學、哲學、法學、政治學、倫理學、社會學等人文學科和社會科學理論，古圣先賢們的正義觀眾說紛紜，莫衷一是。在有著五千年政權延續(xù)的中國，法律實踐和思想中沒有產(chǎn)生系統(tǒng)的正義理論，倘若有也就是皇權至上觀念勉強可以算是中國的“正義”論，因此本文難以涉論。在西方，最早闡述正義觀念的是柏拉圖，他在《理想國》的前四章里，將對正義的討論置于成就一個和諧的城邦背景之下，從而得出結(jié)論正義就是正確的分工，各司其職（中譯本，商務印書館，頁172）；
亞里士多德則認為正義在于公正地分配和矯正，因此正義寓于平等之中——但這是在承認奴隸制前提下的平等（《尼各馬科倫理學》中譯本，商務印書館，第五卷）；
奧古斯丁則將正義定義為各得其所，此說后被查士丁尼的《法學階梯》所采納，托馬斯.阿奎那也作了類似的闡述；
斯賓塞和康德都將正義與自由相聯(lián)系，前者認為正義是在不損害他人前提下做任何事情的自由，后者將正義表述為某些條件的總和，這些條件保證人們的意志可以按照普遍的自由法則與他人的意志結(jié)合。霍布斯則傾向于認為安全高于自由和平等，主權在他的理論里被假定為是正義的，但是其前提是主權所代表的是“按約建立的國家”。近現(xiàn)代以來，在自由與平等發(fā)生沖突的背景下，羅爾斯提出兩項正義原則以調(diào)和兩者的沖突，即每個人獲得基本自由的平等權原則與符合每個人可期望利益的適當不平等原則，這實際上是對分配正義的闡述（雖然并不完全限于此）。除上述之外，還有許多類似的關于正義的觀念，從這些關于正義的論述中，我們可以看到，正義并不容易獲得共識，以至于法學家凱爾森認為根本不存在客觀的正義觀念，因此正義是非理性的。在西方基督教背景下，正義一直就浸淫在濃重的神學氛圍中，而在基督新教興起后，宗教世俗化將正義從宗教的“束縛”中釋放出來以后，反而在正義觀念方面給人們帶來更大混亂，以至于在20世紀，世界上產(chǎn)生了以自由為目的，卻給人類帶來奴役后果的極權主義這一巨型利維坦。因此，在這個時代討論正義問題無疑具有極高的價值，同時也面臨著更大的難度，但這并不表明正義因此就完全無法言說，恰恰相反，我們可以從作為自由主義孿生兄弟的極權主義惡果中獲得一個重要的教訓，即作為有限人類雖然所要追求的是完全正義，但是能夠踐行的卻最多只能是有限正義，而能夠?qū)崿F(xiàn)的正義也許就更少，這是從人類理性的有限性中可以直接推導出來的結(jié)論。同時，我之所以認為只能討論有限正義，而無法在具體法治過程中完整地令人信服的解釋完全正義，也是表明人類在任何時候都不能認為自己掌握了完全的真理，這是寬容的基礎。

　　只有在探討有限正義這個基礎上，我們也許才能最大限度地擺脫凱爾森悖論。

　　二、有限正義下的法治

　　所謂有限正義也就是盡量不涉及正義的形而上背景，不涉及超驗正義問題，因此所謂有限正義即為此岸正義，有缺陷的正義，因此，這種正義及其因此形成的法則將在經(jīng)驗中受到調(diào)整，但是無論調(diào)整到何等地步，它們依然是有限正義。在無神論者眼里，也許此岸正義即為完備正義，或者人類雖然現(xiàn)在不能掌握最終真理，但一定會在將來獲得終極真理，因此能夠?qū)崿F(xiàn)終極正義�；蛘吣承┳迦簣猿謱⒄�義觀念完全綁附在某種教義基礎上，絕不向其他任何觀念作出半點讓步的一些正義觀。這些分歧在大部分情況下害處可能會很大，因為我們的目的是在所有人群或者某區(qū)域的所有人中達成一些基本共識，并且在這些共識基礎上建立系統(tǒng)規(guī)范，保護每個人已經(jīng)成為共識的自由和權利，防止人們的自由和權利受到任何外界的侵犯，如果受到侵犯，則該系統(tǒng)規(guī)范可以迅速校正失衡的秩序，以便人們能夠和平共處，這就是所謂的法治，因為有這些基本共識的限制，因此法治必須為良法之治，具體的法律規(guī)范要達到的目的即實現(xiàn)這些共識所揭示的結(jié)果。因此，要建立這些共識——基本的全球底線倫理十分困難，也就是說，我們不能指望“全球同此涼熱”（關于此問題，可以參看拙作《底線倫理與罪惡職責》，《開放時代》2001/10）。但是，話說回來，如果我們不關心全球范圍的法治共同可能性，只關注中國本國的法治可能性的話，承認中國現(xiàn)行憲法里的一些基本人權觀念具有中國國內(nèi)共識的性質(zhì)，那么對于中國境內(nèi)的法治問題，法的正義性問題還是有討論基礎的。

　　因此，探討與孫志剛之死或者此類限制人身自由相關的法律法規(guī)的良惡問題，就建立在對包括憲法基本原則在內(nèi)法律效力位階有差別的數(shù)種法律的立法動機、立法目的和立法效果進行甄別分析的基礎上得出的結(jié)論。這些法律法規(guī)包括以下內(nèi)容：

　　1、憲法層次的公民權共識以及法律效力位階共識：

　　（1）第二條第一款：“中華人民共和國的一切權力屬于人民�！� 第五條第二款：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”

　�。�2）第三十七條　中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。

　　任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。

　　禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。

　�。�3）《立法法》第八條：下列事項只能制定法律：

　�。ㄎ澹�對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；

　�。�4）《立法法》第八十七條：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關機關依照本法第八十八條規(guī)定的權限予以改變或者撤銷：

　　（一）超越權限的；

　�。ǘ�）下位法違反上位法規(guī)定的；

　　……

　　2、○1《行政處罰法》：

　　第九條　法律可以設定各種行政處罰。

　　限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。

　　第十條　行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。

　　○2《中華人民共和國治安管理處罰條例(1994修正)》、○3《中華人民共和國戶口登記條例》、3、《暫住證申領辦法》及其相關解釋；

　　4、《廣東省收容遣送管理規(guī)定》及其他各省市的類似的相關的地方性法規(guī)或者地方部門規(guī)章

　　在法律效力位階上，上述各類規(guī)范從第一類到第四類效力逐級遞減，盡管按照上述《立法法》第8條第5項的規(guī)定以及《行政處罰法》第9第二款、第10條的規(guī)定，涉及限制人身自由的行政處罰只能由法律來規(guī)范，上述第3、4類下位法中涉及收容遣送制度屬于限制人身自由性質(zhì)的規(guī)范，并且是由國務院或者地方政府規(guī)定的，因此與《立法法》和《行政處罰法》相抵觸，屬于無效的規(guī)范，但是它們依然大行其道，紋絲不動。即使按照現(xiàn)行法律框架本身，收容遣送制度也應該被廢除，即按照《立法法》第88條第2和第4項的規(guī)定，由全國人大常委會或者地方立法機關廢止類似《廣東省收容遣送管理規(guī)定》這樣的地方性法規(guī)或者地方行政規(guī)定或者由人大常委會作出決議廢止，但是，顯然無論是中央立法機關還是中央行政機關以及地方立法機關都在及時修改法規(guī)、廢止地方性法規(guī)問題上嚴重失職，尤其是《廣東省收容遣送管理規(guī)定》之類的地方性法規(guī)在《立法法》實施之后出臺更加充分地表明中國立法人員水平的嚴重低下。

　　上述分析表明，在我國現(xiàn)有的立法體系中存在著不及時廢止或者修改已經(jīng)過時的法律的問題，對于有些法律法規(guī)更是陳陳相應，恐怕連想都沒有想過要修改，例如《戶口登記條例》中關于非本地戶口的外來者沒有正當理由不得在外地居住超過3個月的規(guī)定，都是與憲法關于人身自由（正如有些學者指出的可以直接以這一條推導出遷徙自由）的規(guī)定相沖突的，這些規(guī)定包括上述除了憲法和《立法法》、《行政處罰法》以外的法律法規(guī)都給警察局留下濫施淫威的制度空間。許多法律法規(guī)的良惡問題并不是因為有了科學人道的符合憲法基本公民權共識的新法律出臺以后才可以判定的，而是他們本身就具有善惡性質(zhì)，因此那些被判定為惡法的法律本應該廢除，只是我們應該遵循一個法定程序來廢除而已——這是法治精神中十分重要的環(huán)節(jié)，因此上述我國以憲法和立法法為綱的立法體系從價值上分析還可以基本算是良法，但是在這一良法體系建立之前，那些侵害公民權的法律法規(guī)并不因為良法體系尚未建立而不具惡法性質(zhì)，令人感到遺憾的是，這一良法體系建立了，但是實施起來并不那么理想，還需要作很多工作以撥亂反正。而且這一良法體系對于有些法律上存在的問題也是無力回天，例如《治安管理處罰條例》第30條中關于勞動教養(yǎng)的規(guī)定，只要中央立法機關不提出廢止，它就是合法的了。

　　三、收容審查、遣送、勞動教養(yǎng)、暫住證制度為何是惡法？

　　我在《惡法必須立即廢除！——評孫志剛之死》一文中曾經(jīng)寫道：“所謂良法，一個基本的衡量標準就是符合基本的人性，符合人最基本的良心，例如法律如果規(guī)定強壯的人可以隨便殺害弱小的人就是惡法，這樣的法沒有任何效力，這樣的法是犯罪而不是法律，即所謂惡法非法。” （http://www.china-review.com/everyday/everyday-45.htm）批評者普遍認為論證不力，這些批評我基本上贊成，但是我并不認為上述這段話本身是錯誤的，只是其中包含的形而上含義不適合在這樣簡陋的一句話中表達。下面我們不妨以廣東省2002年通過的《廣東省收容遣送管理規(guī)定》為范本來分析一下一部有善良動機、也有部分人道目的的法律為什么在實踐中可能是惡法。

　　該法第一條規(guī)定“為了救助流浪乞討、生活無著人員，維護社會秩序，規(guī)范收容遣送管理工作，根據(jù)國家有關法律、法規(guī)，結(jié)合本省實際，制定本規(guī)定�！边@是明確地表達了制定該法的目的。在接下來的第二條、第三條、第四條，該法都表達了其目的部分指向社會福利，即為了救助苦弱無依者，保障他們基本人權的思路。但是該法同時也暴露出一定的貧富隔離觀念，是對弱者的一種侮辱和侵害，同時由于該法規(guī)定為了達到上述目的而在手段上使用了收容這種依靠警力強行剝奪人身自由的方式來實現(xiàn)，因此問題就全部集中到收容上了。

　　目前我國法律體系中，由法律規(guī)定的限制人身自由的法律措施從嚴到寬依次有逮捕、刑事拘留、行政拘留、司法拘留四種，收容和勞動教養(yǎng)雖然也是限制人身自由的一種行政手段，但是它一直就不是由法律規(guī)定，而是由行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)規(guī)定的，因此法律效力的低位階就導致了采取該手段在法律程序上的疏漏，從某種程度上說，逮捕雖然是最為嚴厲的限制人身自由措施，但在現(xiàn)實的人權保護上未必就比收容做得差，而收容因為缺乏法律在程序上的嚴格規(guī)定，警察執(zhí)行公務時可以比較隨意地使用這一手段，因此給警察濫用職權留下巨大的制度空間。尤其是《治安管理處罰條例》第30條關于對嫖娼賣淫者可以實施勞動教養(yǎng)的規(guī)定，更是給不少地方的惡警制造敲詐勒索的機會。

　　人身自由的本質(zhì)含義是，未經(jīng)法律的允許，任何人不得限制不損害他人及其他公共利益的人的行動自由，因此現(xiàn)行的各地暫住證制度中只要涉及剝奪人身自由的規(guī)定也在非法之列，收容、遣送、勞動教養(yǎng)也都是對這一規(guī)則的違法。例如《廣東省收容遣送管理規(guī)定》第9條列舉了七類人可以被收容：“第九條：有下列情形之一的人員，應當予以收容：（一）流浪街頭乞討的；
（二）露宿街頭生活無著的；
（三）流落街頭無監(jiān)護人監(jiān)護的精神病人或者智力嚴重缺損的；
（四）輕生獲救后，身份不明，暫無親屬、單位領回的；
（五）被拐騙或者拐賣的婦女、兒童被解救后，暫無親屬、單位領回的；
（六）無合法證件且無正常居所、無正當生活來源而流落街頭的；
（七）主動到收容遣送站求助，符合收容條件的�！蔽覀兛梢郧宄�地看到這七類人都不是法律上被認為損害他人或者損害公共利益的人，因此強行限制他們的人身自由是不合理的，也是不合法的。不過，在現(xiàn)實的社會觀念里，可能有人會認為上述前三類人影響市政管理，因此應當對他們采取措施。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這種觀點是有問題的，我想起一起真實的事件，某高級領導出訪巴西，里約熱內(nèi)盧的市長帶他參觀里市的貧民窟，這位高級領導很自豪地說；
“我們中國北京沒有貧民窟。”那位里市市長回答道：“我們無權將貧民驅(qū)趕出城市。”從這件事里，我們可以看到兩種觀念的差異。這兩種觀念的差異中反應出對待人權的不同看法，我贊成里市市長的看法。作為中華人民共和國的公民，他/她有資格在任何地方生活，只要他沒有法律意義上損害他人和社會公共利益的行為，都不得剝奪其自由。

　　《廣東省收容遣送管理規(guī)定》不僅僅體現(xiàn)了立法者忽視限制人身自由可能帶來的弊病，同時也暴露了他們固有的萬能政府觀念。他們以為政府包治百病，可以解決社會上任何問題，同時他們也試圖將有礙觀瞻的所有人都趕出城市、趕出在本地無力生存的外鄉(xiāng)人，雖然這部法律也體現(xiàn)了較為濃重的福利色彩。即使我們假定廣東省的這一規(guī)定，其目的完全是善意的，是為了幫助弱者的，但立法者卻采取了違法上位法的不人道的收容手段來達到其假定為善意的目的，這在倫理學上立刻就涉及到為了目的可不可以不擇手段的命題，而這個命題在一般原則性意義上說已經(jīng)基本上沒有爭議了，即目的正當不能證明手段正當。即使有人向警方求救，難道非要用收容這種非法關押的方式來幫助嗎？求助者知道警方會使用這樣的手段來幫助自己，還會去求助嗎？——除非出現(xiàn)了像歐.亨利小說中的那位乞丐的情況，希望自己被抓起來坐牢以解決溫飽問題。因此，政府應當考慮到一個法治社會的基本問題就是，政府的能力是有限的，而權力更應該是有限的，社會問題應該盡量由社會自己來解決、消化，如果社會沒有能力消化，尤其像中國這種市民社會從未真正發(fā)育過的國家，政府在代替社會行使職責的時候，也應當以合法的手段制定替代性方案，從長遠眼光看，政府應當鼓勵社團對貧弱者的救助，而不是一股腦兒大包大攬，否則不但于事無補，還可能制造惡性人權案件。雖然該規(guī)定也注意到收容可能帶來的弊病，因此規(guī)定了事后的補救措施，但是立法者沒有想到，有些事情一旦發(fā)生就是不可補救的。

　　孫志剛之死最極端地反應了現(xiàn)行各地暫住證制度、收容制度的惡法性質(zhì)，一個僅僅因為沒有辦理暫住證的人，沒有任何違法行為，就被剝奪了基本的人身自由，如果不是因為法律賦予了警察隨意剝奪人自由的權力，又何至于讓警察獲得活活打死孫志剛的機會？譴責警察不解決問題，關鍵在于制度不能幫助執(zhí)行者膨脹他們的魔性。另外，我們也不得不兼顧到的一個問題是，法治是一個環(huán)環(huán)相扣、盤根錯節(jié)的系統(tǒng)，需要體系內(nèi)各個子系統(tǒng)的配套運行，廣州市于今年開始施行的《廣州市政府信息公開規(guī)定》走在了全國的前列，這是可喜可賀的事情。但是，在一個行政權力飛揚跋扈、立法權暗弱無能、司法權唯唯諾諾、市民社會尚未離開襁褓、新聞自由尚屬墻上畫餅的現(xiàn)行框架結(jié)構(gòu)下，有些立法，動機雖然好，但是在現(xiàn)實中可能嚴重變形的法律法規(guī)，尤其是手段不具有正當性的法律不能出臺，否則即為惡法。

　　由于中國歷史上未能形成系統(tǒng)的良知理論，也未能產(chǎn)生類似基督教正義觀的法理理論，因此在漢語環(huán)境下探討惡法問題實在是一件勉為其難的事情，在涉及到形而上依據(jù)的時候，總是捉襟見肘，難以找到合適深厚的傳統(tǒng)理論支持，但是我們至少還可以憑借著基本的人心和人性，理性和情感來應對這一嚴肅但艱難的問題。

　　結(jié)語：為免于恐懼的自由而奮斗

　　上述分析基本上證明了，一部法律必須同時具備良好的目的和正當?shù)氖侄蝺身棗l件才能被證明為良法，我們可以不必追究立法動機，但是不能忽視立法目的，更不能不顧法律中為達到目的而授權的手段的正當性。在中國的具體國情下，手段不正當?shù)姆�律禍害尤烈，可以說，現(xiàn)行法律體系中動機和目的手段三要素都屬于不正當?shù)姆�律還是極其少數(shù)，但是動機好目的正當手段不正當甚至邪惡的卻不在少數(shù)。但愿孫志剛之死能夠讓政府各個部門猛醒，盡快清理現(xiàn)有法律，還人民免于恐懼的自由。民間社會在惡性案件面前應當憤怒卻不必仇恨，同時也應該盡量以平和理性的態(tài)度，尊重程序正義，力爭在與政府的良性互動中促成一個良好局面的誕生。

　　路還很長，需要我們恒久的堅持，不放過、不輕視、不放棄任何一點一滴可能的進步是我們包括政府的公共權力以及非政府組織在內(nèi)所有人的沉重使命。

　　2003/4/30

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