《反壟斷法》于2008年8月1日起正式實施，但目前看來諸多配套問題仍未解決，實施效果似乎難以樂觀 　　 　　2008年8月1日是《中華人民共和國反壟斷法》（下稱《反壟斷法》）正式實施的日期，社會各界對這部被冠以“經(jīng)濟憲法”稱謂的法律寄予厚望。但種種跡象顯示，目前為該法實施所做的準備，并未能與這種厚望相匹配。
　　記者從國務院法制辦、商務部、國家工商總局、國家發(fā)改委等部門官員和參與立法的相關(guān)專家處了解到，保證法律實施所必需的相關(guān)配套制度和執(zhí)法機制，多數(shù)仍處于模糊狀態(tài)。
　　目前唯一能確認的是，作為《反壟斷法》實施配套細則之一的《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，在8月4日出臺。但該行政法規(guī)為避免爭議，已大大簡化。
　　在執(zhí)法機制上，商務部、國家工商總局、國家發(fā)改委三部門將分工執(zhí)掌反壟斷執(zhí)法權(quán)，分別負責對“經(jīng)營者集中”“濫用市場支配地位”和行政壟斷、價格壟斷行為的執(zhí)法。諸多法律專家針對如此分散的執(zhí)法格局表示，職權(quán)交叉等問題將難以避免，并最終影響法律實施的效果。
　　
　　并購申報規(guī)則“瘦身”
　　
　　《反壟斷法》于2007年8月經(jīng)十屆全國人大常委會通過。全文僅57條，相比實踐之需，偏于原則和粗線條，操作性差。因此，相關(guān)實施細則和操作規(guī)范的制定，對法律實施至關(guān)重要。
　　據(jù)國務院法制辦一位官員透露，立法部門對此并無把握，沒有列入計劃。相關(guān)細則和配套制度將分批逐漸出臺，其中首要的是關(guān)于“經(jīng)營者集中”的申報規(guī)定。
　　“經(jīng)營者集中”一般泛指以取得企業(yè)財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)為目的的合并、股票買入、營業(yè)權(quán)買入等活動，其實質(zhì)在于控制權(quán)的取得，實踐中最常見的方式是企業(yè)并購。經(jīng)營者集中有可能改變市場結(jié)構(gòu)，產(chǎn)生或加強某些經(jīng)營者的市場支配地位，從而給市場競爭帶來不利影響。
　　《反壟斷法》規(guī)定，對經(jīng)營者集中實施事前強制申報制度。即經(jīng)營者集中行為達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。反壟斷審查的具體申報標準，由國務院制定。
　　2008年3月27日，國務院法制辦對外公布《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報的規(guī)定（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》），共19條，規(guī)定了經(jīng)營者集中的申報標準、免予申報的情形、申報主體、申報程序、需要提交的文件資料、初步快速審查機制以及相關(guān)法律責任等問題。
　　實際上，反壟斷審查申報的門檻到底如何確定，從《反壟斷法》立法之始就爭議巨大，具體指標和數(shù)據(jù)也幾經(jīng)變化。包括跨國公司和國內(nèi)行業(yè)協(xié)會等企業(yè)界代表都希望這個門檻不要太低，以免增加企業(yè)負擔。
　　這些意見發(fā)揮了作用。記者獲悉，于8月4日出臺并與《反壟斷法》同步生效實施的申報規(guī)定，已改為《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）。其名稱多了“標準”二字，內(nèi)容則大幅縮減，僅限于規(guī)定申報標準，而最終確定的標準比立法之初提高了不少。
　　《規(guī)定》全文共5條，核心的條款是第三條和第四條。
　　第三條按照全球標準和境內(nèi)標準相結(jié)合的方式，規(guī)定了兩項具體的申報標準：
　　――參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；
　　――參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。
　　對于營業(yè)額的計算，《規(guī)定》明確，應考慮銀行、保險等特殊行業(yè)和領(lǐng)域的實際情況，具體辦法由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)會同國務院有關(guān)部門制定。
　　這一標準與之前的《征求意見稿》相比，申報的門檻有所提高。當時規(guī)定的是：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額超過90億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過3億元人民幣；參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額超過17億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過3億元人民幣。
　　在具體的申報標準上，《規(guī)定》和《征求意見稿》最大的區(qū)別在于，取消了市場份額這一指標，而僅保留營業(yè)額指標。這個變化意味著申報標準的確定更具合理性和可操作性。
　　《征求意見稿》中規(guī)定的市場份額是，“集中將導致參與集中的經(jīng)營者在中國境內(nèi)相關(guān)市場的占有率超過25％”。
　　相關(guān)專家告訴記者，中國確定的是事先強制申報制度，這意味著申報標準必須具有確定性，企業(yè)的營業(yè)額概念比較明確，也容易得到相對固定的數(shù)值，作為申報標準的判斷指標比較合理。
　　而市場份額則很難確定，按照不同的統(tǒng)計口徑和標準得出的數(shù)據(jù)往往不同，如何計算極容易引起爭議，市場份額指標在國際上也不常用。另外，由于在進行實質(zhì)審查階段會有關(guān)于市場份額的考量內(nèi)容，因此這一指標并無必要。
　　《規(guī)定》第四條則是一個“兜底”條款，對于雖“未達到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報標準，但是可能具有排除、限制競爭效果的”經(jīng)營者集中，賦予國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法進行調(diào)查的權(quán)力。
　　不過，在具體條文表述上，是“可以”調(diào)查還是“應當”調(diào)查，尚存爭議。前者意味著是否進行調(diào)查屬執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)，后者則意味著是必須履行的法定職責。
　　相關(guān)人士分析，這個細則之所以在制定過程的最后階段“大瘦身”，是因為諸多爭議未解。而要確�！斗磯艛喾ā�8月1日正常實施，申報標準問題必須明確，因此先出臺“簡版”的《規(guī)定》以解燃眉之急，而其他內(nèi)容則留由相關(guān)部門在其他細則中規(guī)定。
　　
　　執(zhí)法機制掣肘
　　
　　與配套法規(guī)制定相比，《反壟斷法》執(zhí)法機構(gòu)的確定，更急迫也更為棘手。
　　有關(guān)執(zhí)法權(quán)的爭議，曾一度使《反壟斷法》的立法進程延遲。最終出臺的法律，確定了所謂反壟斷委員會加反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的“雙層”結(jié)構(gòu)模式：國務院設(shè)立反壟斷委員會，負責“組織、協(xié)調(diào)、指導”反壟斷工作；國務院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構(gòu)（反壟斷執(zhí)法機構(gòu)）負責反壟斷執(zhí)法工作。
　　這一模式實際上是對現(xiàn)行權(quán)力格局妥協(xié)的產(chǎn)物，法學界高度共識的建立“統(tǒng)一、獨立、權(quán)威”的執(zhí)法機構(gòu)的做法，未被采納。
　　隨著法律實施日期的迫近，反壟斷委員會如何組成，執(zhí)法機構(gòu)具體如何確定等，都必須有明確說法。
　　記者獲悉，8月1日法律實施后的執(zhí)法格局將基本延續(xù)既有做法，由商務部、國家工商總局、國家發(fā)改委三部門分工執(zhí)掌反壟斷執(zhí)法權(quán)，分別負責對“經(jīng)營者集中”“濫用市場支配地位”和行政壟斷、價格壟斷行為的執(zhí)法。
　　有所變化的是，對“經(jīng)營者集中”的反壟斷審查執(zhí)法，由商務部統(tǒng)一負責。
　　而根據(jù)現(xiàn)行《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（由2003年出臺的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》修訂而成，2006年8月頒行），外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)達到申報標準的，要同時向商務部和國家工商總局申報。
　　今后，這種“雙審制”將取消。無論外資并購境內(nèi)企業(yè)，還是境內(nèi)企業(yè)之間的并購，以及境外企業(yè)之間的并購（對中國市場的競爭有實質(zhì)性影響并達到中國反壟斷審查申報的門檻），均需向商務部申報。
　　商務部將專門成立一個司局級機構(gòu)（名稱可能為反壟斷調(diào)查局），負責“經(jīng)營者集中”審查執(zhí)法。之前，這項工作由2004年設(shè)立的反壟斷辦公室（該部門與商務部條法司是“兩塊牌子、一套班子”）負責。國家工商總局、國家發(fā)改委也將成立相應的專門機構(gòu)。
　　國家工商總局內(nèi)部的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，將在現(xiàn)有的公平交易局基礎(chǔ)上改造成立。該局目前設(shè)有“反不正當處”和“反壟斷處”等處室。《反壟斷法》實施后，該局可能更名為公平交易與反壟斷局。
　　國家發(fā)改委內(nèi)部目前與價格管理相關(guān)的機構(gòu)有價格司和價格監(jiān)督檢查司，后者的職權(quán)中涉及對價格壟斷行為的查處，未來國家發(fā)改委的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也將會以此機構(gòu)為基礎(chǔ)設(shè)立。
　　不過，不少專家學者都表示，執(zhí)法權(quán)格局中，最令人擔心的還是職權(quán)交叉問題。其中，工商部門和發(fā)改委系統(tǒng)的職權(quán)交叉最為明顯。
　　目前，由發(fā)改委系統(tǒng)負責執(zhí)法的價格壟斷行為，并無嚴格明確的法律定義，通常涉及壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位兩類行為。而工商部門負責對濫用市場支配地位的執(zhí)法，這個行為多數(shù)直接或間接表現(xiàn)為價格行為。
　　今年3月18日，國家發(fā)改委發(fā)布的《關(guān)于加強價格行政執(zhí)法制止價格壟斷的通知》中，提出依據(jù)《價格法》和《反壟斷法》加強執(zhí)法，其中明確提到的執(zhí)法對象包括，“對于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成的價格壟斷協(xié)議、經(jīng)營者與交易相對人達成的縱向協(xié)議、具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位及濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等價格壟斷行為”，以及“價格串通、低價傾銷、哄抬價格、價格欺詐、價格歧視、變相提價、牟取暴利等不正當價格行為”。這些領(lǐng)域多數(shù)都與工商部門的職權(quán)相關(guān)。
　　如此格局下，執(zhí)法協(xié)調(diào)機制頗為必要。已成立的國務院反壟斷委員會作為一個議事協(xié)調(diào)機構(gòu)，或可以發(fā)揮相應執(zhí)法協(xié)調(diào)作用。
　　根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》有關(guān)規(guī)定，國務院于8月初成立了反壟斷委員會。主要職責是：研究擬定有關(guān)競爭政策；組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；制定、發(fā)布反壟斷指南；協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作等。
　　在《反壟斷法》實施之際，執(zhí)法機構(gòu)“三足鼎立”的格局已經(jīng)確定，商務部負責“經(jīng)營者集中”也即并購行為的反壟斷審查；國家發(fā)改委管“價格壟斷行為”；國家工商總局負責壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作(價格壟斷行為除外)。
　�。ňC合《財經(jīng)》2008年第15期和8月1日《北京商報》。作者為《財經(jīng)》記者）

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