【摘

　 要】

　當(dāng)前行政協(xié)議的司法審查面臨步驟不清以及依據(jù)、規(guī)則不明的困境，因而要重構(gòu)其思路。首先應(yīng)以意思表示一致、締約主體、約定內(nèi)容判斷是否成立行政協(xié)議。其次若非對人身權(quán)的處罰或強制，行政機關(guān)皆可締約，除非法律法規(guī)規(guī)章禁止。再次，締約行政機關(guān)未必是行政主體，但應(yīng)有相應(yīng)職權(quán)，并遵守程序和形式規(guī)定。復(fù)次，要分別雙務(wù)協(xié)議與和解協(xié)議各自需遵守的規(guī)范，要求協(xié)議在內(nèi)容上不得違反法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，并審查有無民法上的效力瑕疵。最后，違法行政協(xié)議原則上無效。

　【關(guān)鍵詞】行政協(xié)議；行政契約；行政訴訟；司法審查；法學(xué)思維

　 一、問題的提出

　《行政訴訟法》第 12 條第 1 款第 11 項允許相對人對行政協(xié)議案件提起行政訴訟，并且在第 78 條中規(guī)定了法院對這類案件的判決方式。由于我國對行政協(xié)議并不存在專門立法，只有散見于不同法律、法規(guī)、規(guī)章中的規(guī)范，導(dǎo)致法院在審理行政協(xié)議案件時面臨諸多困惑，其中最主要的是兩點：

　第一，審查步驟不清。有法官注意到，在一件要求確認(rèn)行政主體單方解除合同行為違法并賠償損失的案例中，法院的審查順序為起訴期限——合同有效性——原、被告是否違約——單方解除行為的合法性——責(zé)任承擔(dān)；在一件要求確認(rèn)行政合同無效的案例中，法院的審查順序為起訴期限——是否屬于行政合同——合同有效性——責(zé)任承擔(dān)。他們認(rèn)為，上述案件的處理邏輯具有普遍性，能夠得到它案證成。但所引用的這兩個案例至少表明，對

　行政協(xié)議案件，司法審查難以套用對傳統(tǒng)行政行為的審查步驟。還有法官指出，法院不僅要依照合同法的規(guī)定審查協(xié)議本身是否具有平等自愿、協(xié)商合意等基本要素，同時還要對行政機關(guān)締約的法定職權(quán)、法定程序、公平競爭、審批環(huán)節(jié)等一系列行為的合法性進行審查。假如這些環(huán)節(jié)都是對行政協(xié)議進行司法審查的必經(jīng)步驟，那么究竟應(yīng)當(dāng)遵循什么樣的順序進行？要言之，正如學(xué)者所觀察到的，對行政合同的司法審查，多數(shù)論者無法給出一套具有操作性的規(guī)則。那么，行政協(xié)議的司法審查能否遵循具有指導(dǎo)意義的操作步驟？ 第二，審查依據(jù)和規(guī)則也存在疑問。行政協(xié)議優(yōu)先適用行政法律規(guī)范，補充適用民事法律規(guī)范，不僅有“最高人民法院關(guān)于適用《行政訴訟法》若干問題的解釋”（簡稱“2015 解釋”）的明文，而且也被很多論者贊成。但這尚不足以回答全部問題。按照《立法法》第 80 條第 2 款、第 82 條第 6款，規(guī)章不得擅自設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)范，那么在審查行政協(xié)議的何種問題時可以援用規(guī)章的規(guī)定？規(guī)章以下的規(guī)范性文件又能在多大程度上作為審查規(guī)則？此外，行政協(xié)議案件的哪些問題適用哪些民法規(guī)范？要回答這些影響審判實踐的現(xiàn)實問題，為司法審查給出審查依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須根據(jù)各個問題的性質(zhì)，結(jié)合行政協(xié)議理論加以具體探討。

　德國學(xué)者對行政契約的司法審查所建議的思維模型是：首先判斷涉案爭議的性質(zhì)：它是否契約？是否行政契約？其次，對行政契約合法性的判斷，分為三個問題：一是行政機關(guān)得否締結(jié)行政契約？二是行政契約在形式上是

　否合法？三是行政契約在內(nèi)容上是否合法？再次，審視違法行政契約的法律后果：（1）缺乏必要同意或追認(rèn)而簽訂的，未生效；（2）出現(xiàn)了行政法或民法上無效事由的，無效；（3）在契約雖然違法但未出現(xiàn)無效事由時，也可能有效。最后，在契約無效時，研判當(dāng)事人是否有權(quán)拒絕履行或要求對方返還給付。本文將在對這種法學(xué)思維及相關(guān)理論適當(dāng)借鑒的基礎(chǔ)上，重構(gòu)我國行政協(xié)議司法審查的思考路向，并闡釋每一步驟所涉問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　二、協(xié)議及其性質(zhì)的判斷

　按照德國《聯(lián)邦行政程序法》（簡稱《行政程序法》）第 62 條第 2 句對民法的援用規(guī)定，行政契約經(jīng)由兩個達成一致的、需要到達的意思表示，即要約和承諾的生效而產(chǎn)生。而按照《行政程序法》第 54 條第 1 句，契約的法律性質(zhì)取決于其對象（即公法領(lǐng)域的法律關(guān)系），對象則要從契約的內(nèi)容中查明，即是否涉及需要從公法上判斷的事實以及通過契約所承擔(dān)的義務(wù)或經(jīng)由契約貫徹的決定是否具有公法性質(zhì)。如果契約是為了執(zhí)行公法規(guī)范，含有作出行政行為或其他職務(wù)公權(quán)活動的義務(wù)，或者涉及公民公法上的權(quán)利或義務(wù)，就是行政契約。但是，對不專屬于公法或私法領(lǐng)域的給付義務(wù)，需要判斷給付義務(wù)的目標(biāo)和契約的總體性質(zhì)。如果公民承擔(dān)支付義務(wù)的目的是促成行政機關(guān)的職務(wù)活動，相應(yīng)的契約即為行政契約。契約的公法抑或私法的性質(zhì)要根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)予以確定，締約方的主觀想法沒有決定性。不過在給付行政中，行政機關(guān)在公法或者私法活動形式之間擁有一定選擇權(quán)。就此而言可能取決于行政機關(guān)的意志。就約定給付義務(wù)的契約而言，如果該義務(wù)與公法上的權(quán)利義務(wù)存在緊密的實質(zhì)關(guān)聯(lián)，這種契約就屬于公法契約，即使行

　政機關(guān)承擔(dān)的公法給付義務(wù)并非契約直接的對象，而只是相對人締結(jié)契約的目標(biāo)或條件。由契約所建立的公法義務(wù)還可以將對待給付拉入公法之中。

　在我國司法實踐中，意思表示一致是行政協(xié)議區(qū)別于其他行政行為的明顯特征。學(xué)者亦指出，契約合意可以劃分行政協(xié)議與單方處理行為等其他公法關(guān)系（行政行為）。那么，締約各方意思表示一致就是對行政協(xié)議進行司法審查的初始前提。學(xué)者指出，“2015 解釋”第 11 條提出的“行政法上的權(quán)利義務(wù)”，是判斷行政協(xié)議的核心標(biāo)準(zhǔn)。在判斷某一協(xié)議是否行政協(xié)議時，首先審視該協(xié)議中涉及的權(quán)利義務(wù)包含哪些內(nèi)容，如果具有行政法的內(nèi)容，如行政權(quán)力（包括優(yōu)益權(quán)）的行使、行政職責(zé)的履行，則屬于行政協(xié)議。其次考量協(xié)議所涉權(quán)利義務(wù)的來源：如果體現(xiàn)了行政法規(guī)范的內(nèi)容、受到前置行政行為的波及或者本身就在行政程序中展開，那么肯定為行政協(xié)議。最后則需慮及在行政機關(guān)依協(xié)議享有的權(quán)利中，有哪些具有“變身”為行政權(quán)的“潛能”，一旦這些權(quán)利能夠轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓䴔?quán)，亦應(yīng)作為行政協(xié)議。采取這一標(biāo)準(zhǔn)也就意味著，與行政法上的權(quán)利義務(wù)毫無瓜葛的協(xié)議，如締約方不含行政機關(guān)或其委托代理人、授權(quán)人的協(xié)議，自然從一開始就不屬于行政協(xié)議的范疇。

　“2015 解釋”第 11 條第 1 款將行政協(xié)議界定為行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。在司法實踐中，存在著類似德國依據(jù)協(xié)議目的為行使行政職權(quán)、完成行政管理目標(biāo)或公益目的而認(rèn)定行政協(xié)議的做法。但是，正如上文德國理論所顯示的，行政主體對于選擇公法或

　者私法的行政行為形態(tài)具有決定空間。國家與人民之間的給付關(guān)系不必然為公法性質(zhì)，也有可能是私法。尤其是我國臺灣地區(qū)的行政法理論已經(jīng)否認(rèn)了單純以行政或者公法目的，作為判斷行政契約的標(biāo)準(zhǔn)，相反認(rèn)為行政目的或者行政任務(wù)可以通過私法形式和途徑實現(xiàn)。反過來說，如果協(xié)議的內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)，即使行政機關(guān)簽訂該協(xié)議并不是追求公共利益、而是行政機關(guān)自身利益（如特許經(jīng)營協(xié)議中要求相對人向行政機關(guān)“捐款”以改善行政機關(guān)的辦公條件），也不妨礙協(xié)議應(yīng)被定性為行政協(xié)議。此外，若僅僅將行政機關(guān)簽約的主觀想法作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)游移不定。所以，行政機關(guān)簽訂協(xié)議的目的不宜再作為斷定行政協(xié)議的決定性標(biāo)準(zhǔn)。還有學(xué)者根據(jù)“2015 解釋”和判例而主張簽訂協(xié)議行為在法定職責(zé)范圍內(nèi)以及行政機關(guān)享有優(yōu)益權(quán)也應(yīng)作為行政協(xié)議特征，但是前者難以否定行政機關(guān)超越法定職責(zé)范圍所簽訂的協(xié)議也可能屬于行政協(xié)議（至于其違法的后果則另當(dāng)別論），后者忽視了優(yōu)益權(quán)應(yīng)當(dāng)是在認(rèn)定行政協(xié)議后對行政機關(guān)所衍生出的、即使未經(jīng)明確約定也可得行使的權(quán)利，不能倒果為因地以優(yōu)益權(quán)判定是否存在行政協(xié)議。

　三、行政協(xié)議的合法性判斷

　（一）允許性判斷

　在德國，隨著《行政程序法》的生效，行政機關(guān)締結(jié)契約是否須待明確授權(quán)的爭議宣告終結(jié)，因為該法第 54 條規(guī)定：“公法領(lǐng)域的法律關(guān)系可以通過契約建立、改變或消除（公法契約），只要法規(guī)則未反對。特別是，行政機關(guān)可以不作出行政行為，而與其行政行為所指向的相對人，締結(jié)公法契

　約。”立法者支持一般地允許行政契約并未與法律保留齟齬不合：對行政行為提出的活動形式保留源于負(fù)擔(dān)性行政行為的可執(zhí)行性以及相對人的起訴負(fù)擔(dān)，但由于公民可以選擇拒絕締約，行政契約并不含有干涉內(nèi)容，契約形式的使用也不會產(chǎn)生對基本權(quán)利的干涉。反對的規(guī)則不僅包括明確的禁令，也包括根據(jù)其意義和目的排除以契約進行調(diào)整的規(guī)定。特別是在明確地或根據(jù)法律規(guī)定的情境要求采取行政行為的方式時，不得締結(jié)行政契約。

　在我國，有無簽訂行政契約的權(quán)限，也是針對行政契約的訴訟中首先須審查的問題。有法官認(rèn)為，對行政協(xié)議進行合法性審查，要看行政協(xié)議的訂立、變更、解除等活動有沒有相關(guān)法律法規(guī)或規(guī)章的依據(jù)。但也有學(xué)者認(rèn)為，只要法律沒有明確的相反規(guī)定，行政機關(guān)就可選用行政契約。鑒于行政契約無礙于法律保留，我國行政協(xié)議之允許性也不宜要求必須由法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)，只要不涉及對相對人人身行使行政處罰、行政強制等嚴(yán)格適用法律保留原則并具有嚴(yán)格程序保障的領(lǐng)域，在法律、法規(guī)、規(guī)章未予禁止時，行政主體應(yīng)當(dāng)有權(quán)與相對人締結(jié)行政協(xié)議以替代作出具體行政行為。對于濫用行政協(xié)議以規(guī)避法律義務(wù)、侵害相對人權(quán)利的可能性，可通過提高形式合法性或內(nèi)容合法性的要求加以克制。

�。ǘ┬问缴系暮戏ㄐ� 形式法包括關(guān)于法律上有約束力之決定的管轄、形式和程序方面的規(guī)則，而實質(zhì)法則在內(nèi)容上決定了法律關(guān)系。因而，法律人通常分別檢驗形式上和實質(zhì)上的合法性。對合法性從（廣義）形式上加以判斷的好處是，形式判斷通常有明確法律依據(jù)，爭議較小。因而，行政契約的形式合法性判斷在

　其內(nèi)容判斷之前。德國法對行政契約形式上的要求是：按照《行政程序法》第 57 條，只要未由法規(guī)則規(guī)定另一種形式，公法契約應(yīng)書面締結(jié)。書面形式要求的目的是確保交易安全以及產(chǎn)生警示。但書面形式并不要求契約必須存在于統(tǒng)一的文本上，以書面為載體的交互意思表示即為已足。第 58 條要求干涉第三人權(quán)利的公法契約，只有在第三人書面同意時方才生效。如果未作出根據(jù)法規(guī)則需要另一行政機關(guān)批準(zhǔn)、同意或贊同的行政行為，而締結(jié)了契約，那么該契約只有在另一行政機關(guān)以規(guī)定的形式參與后方才生效。按照第 59 條第 2 款第 2 項，行政機關(guān)與相對人簽訂的隸屬契約無效，如果具有相應(yīng)內(nèi)容的行政行為不僅因為第 46 條意義上的程序或形式瑕疵而違法，并且這為締約各方知悉。此外，第 62 條第 1 句還要求行政契約援用該法“公法契約”章之外的規(guī)定。因此按照第 20、21 條應(yīng)回避的行政機關(guān)工作人員不得參與締約，行政機關(guān)對潛在的締約方還應(yīng)按照第 25 條給予提示。

　我國行政協(xié)議形式合法性的判斷，首先應(yīng)審視作為締約行政機關(guān)有無締約的主體資格或權(quán)限。具有行政主體資格是作出合法具體行政行為的前提，但對于行政協(xié)議并無必要一定由行政主體簽訂。在實踐中，代表行政機關(guān)締結(jié)行政協(xié)議的一方（如行政主體的內(nèi)設(shè)或派出機構(gòu)）即便不具有行政主體資格，法院也會也會承認(rèn)協(xié)議的效力。相反，行政主體或其隸屬機構(gòu)具備相應(yīng)的締約權(quán)限應(yīng)作為行政協(xié)議的合法要件。根據(jù)司法實踐，行政主體締結(jié)行政合同應(yīng)當(dāng)符合法定權(quán)限。學(xué)者也指出，行政合同合法有效的前提是行政機關(guān)必須有相應(yīng)的法定職權(quán)。

　就締結(jié)程序而言，我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第 138 條規(guī)定，行政契約當(dāng)事人之一方為人民，依法應(yīng)以甄選或其它競爭方式?jīng)Q定該當(dāng)事人時，行政機關(guān)應(yīng)事先公告應(yīng)具之資格及決定之程序。決定前，并應(yīng)予參與競爭者表示意見之機會。對于涉及公共資源分配的行政協(xié)議來說，競爭方式以及聽取競爭者意見的程序頗有意義。我國《政府采購法》第 4 章規(guī)定了競爭性的采購程序，《招標(biāo)投標(biāo)法》第 3 條和《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第8 條也規(guī)定了以招投標(biāo)程序簽訂協(xié)議。同時，證監(jiān)會規(guī)章——《行政和解試點實施辦法》第 24 條規(guī)定了實施行政和解工作人員的回避。另外，《政府采購法》第 44 條要求協(xié)議采取書面形式。為防止締約各方串通故意規(guī)避法定程序、形式或一方偽裝當(dāng)時并不知悉違法，同時迫使締約各方能夠慎重其事、事后便于證明各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格要求行政協(xié)議的締結(jié)必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序和形式，違反法定程序、形式所締結(jié)的行政協(xié)議原則上無效。不過，訂約程序的微小瑕疵不影響合同的效力。屬于《行政訴訟法》第 74 條第 1 款第 2 項、2018 年最高人民法院關(guān)于適用《行政訴訟法》若干問題的解釋第 96 條規(guī)定的處理期限輕微違法，通知、送達等程序輕微違法且對相對人或第三人重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實質(zhì)損害的情形，行政協(xié)議仍然有效。

　在形式上類似德國第三方同意或批準(zhǔn)的要求，我國學(xué)者也提出，行政合同依法需要登記、備案或?qū)徟模瑧?yīng)獲得登記、備案或批準(zhǔn)，否則無效。但有法官認(rèn)為需要批準(zhǔn)或備案的協(xié)議一般在成立后，即產(chǎn)生確定力和一定的羈束力，除非事先做了保留。為了避免法定登記、備案或?qū)徟绦虮惶撝�，前一種觀點更為可取。對涉及私人第三方的行政協(xié)議，同樣以權(quán)利人必要的同

　意為行政協(xié)議的有效條件，才能避免行政機關(guān)恣意干涉公民權(quán)利，不宜引入民法上的合同效力待定制度。

�。ㄈ﹥�(nèi)容上的合法性 德國對行政契約內(nèi)容上的法律要求規(guī)定在《行政程序法》第 59 條中。據(jù)此，民法典規(guī)定相應(yīng)的適用可導(dǎo)致公法契約無效。另外，隸屬契約無效的情形包括：具有對應(yīng)內(nèi)容的行政行為無效的；具有對應(yīng)內(nèi)容的行政行為不僅因為第 46 條意義上的程序或形式瑕疵而違法，并且這為締約各方知悉；締結(jié)和解契約的前提未出現(xiàn)，并且具有對應(yīng)內(nèi)容的行政行為不僅因為第 46 條意義上的程序或形式瑕疵而違法；或者行政機關(guān)促使約定了根據(jù)第 56 條不允許的對待給付。可見，德國法上對行政契約內(nèi)容無效既設(shè)定了對行政契約一體適用的條件，又有分別針對和解契約和雙務(wù)契約的規(guī)范。

　1、判斷各種行政協(xié)議內(nèi)容上合法的標(biāo)準(zhǔn) 行政協(xié)議約定的內(nèi)容合法是司法實踐中的一個審查要件。但所要符合的“法”的外延是什么？合法性判斷的依據(jù)是否包含行政法規(guī)以下的規(guī)范，實務(wù)中存在爭議。有法官指出，行政主體進行行政協(xié)議行為時，不得違反法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件各層級規(guī)范中的強制性規(guī)范。但是，在鼓勵訂立行政協(xié)議的大趨勢下，維護行政協(xié)議的安定性、縮小無效行政協(xié)議的范圍是法院審理行政協(xié)議案件時應(yīng)秉持的價值取向。鑒于下文將要論證行政協(xié)議違法將導(dǎo)致無效，作為判斷協(xié)議效力之標(biāo)準(zhǔn)的“法”外延不宜過寬，以免協(xié)議動輒無效。況且規(guī)章以下的規(guī)范性文件本身是否合法還要打上一個問號。因此

　規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)排除在作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的“法”之外。的確，行政協(xié)議中某些約定并非雙方自由合意的結(jié)果，而是源于不可協(xié)商的公法規(guī)范，才能確保行政協(xié)議的公共性。不過，如果契約與對應(yīng)法律規(guī)整的任何差異都成為否認(rèn)契約約束力的理由，那么契約這種形式將根本沒有獨立意義，而只能掩飾行政機關(guān)完全的支配。我國法官指出，過于強調(diào)職權(quán)法定對合意性的約束，行政協(xié)議不過是執(zhí)行行政法規(guī)定而已，無法顯現(xiàn)行政協(xié)議的合意性帶來的特殊性。依法行政并不排斥行政機關(guān)的裁量權(quán)，行政機關(guān)在裁量權(quán)范圍內(nèi)享有一定的自由，而這也正是行政協(xié)議的生存空間所在。而規(guī)范性文件往往是對法律、法規(guī)、規(guī)章中授權(quán)規(guī)范的進一步具體化，是行政裁量的自我拘束。所以，應(yīng)當(dāng)允許行政協(xié)議偏離于規(guī)范性文件之規(guī)定，滿足實踐中靈活調(diào)整法律關(guān)系的需要。相反，由法律、法規(guī)、規(guī)章所明確規(guī)定的事項，借由法定位階顯示出這些事項的重要性，自不容行政機關(guān)擅加支配。況且，我國法律、行政法規(guī)對行政協(xié)議內(nèi)容上的規(guī)定尚嫌粗疏，實踐中更多地依靠規(guī)章予以規(guī)范，完全撇開規(guī)章對行政協(xié)議進行司法審查既不現(xiàn)實、也不可取。按照《行政訴訟法》第 63 條，法院審理行政案件，也應(yīng)當(dāng)參照規(guī)章。因此，對行政協(xié)議的內(nèi)容進行合法性審查應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章。

　2、以行政法原則審查雙務(wù)協(xié)議 按照《行政程序法》第 56 條，締結(jié)雙務(wù)契約的前提是，相對人的對待給付在契約中為了一定目標(biāo)約定，并有助于行政機關(guān)履行其公共任務(wù)。對待給付必須根據(jù)整體情況是適當(dāng)?shù)模⑴c行政機關(guān)的契約給付有事理上的關(guān)聯(lián)。如果（相對人）對行政機關(guān)的給付存在請求權(quán)，那么就只能約定在作出

　行政行為時依照第 36 條能作為附款的對待給付。對雙務(wù)契約如此規(guī)定的目的一是為了防止在締約雙方實力存在差距時行政契約內(nèi)容淪為一方濫用權(quán)力的結(jié)果；二是為了防止國家活動成為買賣的商品，行政機關(guān)將行政契約作為要求相對人支付對價，而提供行政活動的手段。

　我國雙務(wù)協(xié)議制度不僅要禁絕違反公權(quán)力面前人人平等原則、由相對人付款即可獲得特定給付的行政協(xié)議，而且還要制約雙方約定的義務(wù)顯失公平，防止行政機關(guān)通過行政協(xié)議將相對人本來能夠通過羈束性行政行為獲得的權(quán)益附加法外的不當(dāng)義務(wù)。平等原則和公平原則既是行政法的基本原則，又是《合同法》第 3 條和第 5 條的明文，應(yīng)當(dāng)受到行政協(xié)議的尊重。法官既可直接以作為行政法原則的平等原則、公平原則判斷協(xié)議的效力，也可如下文所述，根據(jù)行政協(xié)議對民法的參照適用而援引《合同法》第 3、5 條展開對協(xié)議的審查。據(jù)此，協(xié)議約定的雙方義務(wù)不存在正當(dāng)合理關(guān)聯(lián)（即相對人的對待給付不能實現(xiàn)允許行政機關(guān)作出給付之規(guī)范所保護的利益）、雙方義務(wù)顯失均衡，或者協(xié)議中約定的行政機關(guān)義務(wù)本身是其法定義務(wù)而相對人義務(wù)卻無法律法規(guī)依據(jù)且對確保相對人獲得的給付符合法定條件并非必要，協(xié)議內(nèi)容就違法。有學(xué)者支持相對人一方面有權(quán)處分自己權(quán)利，但另一方面又要求從私法規(guī)范、行政法原則、憲法基本權(quán)利等方面限制協(xié)議中的“權(quán)利處分”條款，未免繁瑣。其實相對人通過行政協(xié)議對自己權(quán)利予以放棄的法律前提不外有二：一是從權(quán)利與權(quán)利人之間的關(guān)系著眼：權(quán)利如果僅僅為了權(quán)利人的利益存在就可由他自己支配；二是從作為對待給付的權(quán)利處分與行政機關(guān)給付的關(guān)系著眼：權(quán)利的處分沒有違背不當(dāng)聯(lián)結(jié)的禁令，不會引發(fā)權(quán)力

　交易，同時符合雙方權(quán)利義務(wù)的均衡，并非行政機關(guān)片面操縱、迫使相對人做出不合理犧牲的結(jié)果。

　3、和解協(xié)議應(yīng)符合規(guī)定的前提 按照《行政程序法》第 55 條，如果行政機關(guān)根據(jù)合義務(wù)的裁量，認(rèn)為締結(jié)和解契約對于消除不確定性是合目的的，可以締結(jié)第 54 條第 2 款意義上的公法契約，借此通過相互讓步消除在理智地審視事實和法律狀況時存在的不確定性。該條被認(rèn)為是允許了對合法性原則的突破，因為在不確定狀況下締結(jié)的契約內(nèi)在地抵牾法律。但對不合法的克制則是要求理智地審視事實和法律狀況，締約前提是行政機關(guān)難以調(diào)查清楚事實狀況，并對法律涵義存疑。顯然，如果締約前提在客觀上未能出現(xiàn)，行政機關(guān)就不能怠于執(zhí)法。《行政訴訟法》和相關(guān)司法解釋雖未明確提到和解協(xié)議，但不應(yīng)否認(rèn)德國這一制度對我國的參考價值。比如，對不屬于《行政和解試點實施辦法》第 6、7條規(guī)定的和解范圍之證券案件所簽訂的和解協(xié)議，自屬違法。對未來可能出現(xiàn)的其他和解協(xié)議，亦應(yīng)審查其是否滿足締約前提。

　4、審查行政協(xié)議對民法的援用 德國學(xué)者就《行政程序法》對民法典的參照得出的結(jié)論是，下列行政契約無效：第一，締約人無行為能力的契約（締約人為限制行為能力的，法定代理人未同意所締結(jié)的契約則屬于效力待定，須待法定代理人的追認(rèn)）。第二，心里保留（即表意人內(nèi)心不欲且對方知悉的）、虛假行為（與對方通謀而向?qū)Ψ教搨巫龀龅囊馑急硎荆⑷狈φ嬉猓ǚ浅鲇谡嬉馇翌A(yù)期不會被人誤

　解而做出的意思表示）。第三，不使用法定形式的，包括更嚴(yán)格的公證形式。第四，違背善良風(fēng)俗的。第五，一方由于錯誤、誤傳、欺詐或脅迫而做出意思表示后撤銷該意思表示的。在所約定的內(nèi)容屬于客觀或主觀不能履行時，并不導(dǎo)致契約無效。問題是如何適用《民法典》第 134 條，該條規(guī)定：除法定的其他效果外，違反法律禁止規(guī)定的法律行為無效。適用該條恐會導(dǎo)致所有違法行政契約均無效，如此一來，《行政程序法》第 59 條第 2 款所列舉的無效理由將變得多余。根據(jù)立法資料所得出的立法者意志支持的結(jié)論是不適用德國《民法典》第 134 條，但會導(dǎo)致隸屬契約以外的契約即使違法也可能有效，而且在特別法有疏漏且《行政程序法》第 59 條第 2 款不能發(fā)揮作用時，不能排除某些違法行政契約的效力。因此，學(xué)說和實踐選擇了一條中間道路：德國《民法典》第 134 條原則上適用，但只包括加重的違法�？墒牵胁荒芮逦缍ê螢榧又氐倪`法，只能付諸個案中對各種因素的權(quán)衡。司法實踐的趨勢是，越來越多地適用第 134 條�？梢姡姓跫s援引民法規(guī)范牽涉到錯綜復(fù)雜的法教義學(xué)問題，不容小覷。

　為此，對行政協(xié)議，應(yīng)當(dāng)依照如下步驟根據(jù)相應(yīng)民法規(guī)范加以審查：第一，出現(xiàn)《合同法》第 52 條所規(guī)定的（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；或者（4）損害社會公共利益的，協(xié)議無效。第 52 條所規(guī)定的第 5 種情形：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，可以納入前述行政法律規(guī)范對協(xié)議的審查中，不必于此單獨展開。而按照《合同法》第 53 條，造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的協(xié)議條款亦屬無效。至于實踐中出現(xiàn)的“損害第三人利益和社會公共利

　益”的審查要件，可以納入《合同法》第 52 條第 2 項“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的審查之中。第二，根據(jù)《合同法》第 7 條，行政協(xié)議，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。否則，協(xié)議無效。第 7 條所要求的“遵守法律、行政法規(guī)”和“不得損害社會公共利益”可被合并到前文所述的審查標(biāo)準(zhǔn)中，于此只剩下尊重社會公德的要求和擾亂社會經(jīng)濟秩序的禁止。第三，根據(jù)《合同法》第 47、48、51 條，限制行為能力人、無權(quán)代理人、無處分權(quán)人訂立的協(xié)議，法定代理人、被代理人、處分權(quán)人未追認(rèn)的，或者無處分權(quán)人事后未取得處分權(quán)的，協(xié)議無效。第四，法院依據(jù)《合同法》第 54 條應(yīng)當(dāng)事人請求對因重大誤解訂立的、在訂立時顯失公平的或者被對方以欺詐、脅迫、乘人之危手段在違背真實意思的情況下訂立的協(xié)議，予以撤銷的，協(xié)議無效。

　《合同法》是針對合同的特別法，應(yīng)優(yōu)先在審查行政協(xié)議時參照適用。《合同法》之外適用于行政協(xié)議的民法規(guī)范則如下：第一，按照《民法總則》第 144 條，締約方不具有行為能力的，協(xié)議無效。第二，按照《民法總則》第 146 條，締約方與對方以虛假的意思表示簽訂的協(xié)議無效。第三，法院應(yīng)當(dāng)事人請求，按照《民法總則》第 149、150 條，對第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下簽訂的協(xié)議，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，或者第三人以脅迫手段，使締約方在違背真實意思的情況下簽訂的協(xié)議，予以撤銷的，協(xié)議無效。第四，按照《民法總則》第 153 條第 2 款，違背公序良俗的協(xié)議無效，不過這一標(biāo)準(zhǔn)似可并入前面的社會公德中。

　對上述四個方面的標(biāo)準(zhǔn)，在司法審查時應(yīng)當(dāng)首先區(qū)分涉案行政協(xié)議的性質(zhì)屬于雙務(wù)抑或和解協(xié)議，而分別決定依據(jù) 2.或 3.予以審查；1.作為一般規(guī)范，應(yīng)后于 2.或 3.的特別規(guī)范得以援引；至于 4.作為行政法以外的規(guī)范，只能最后發(fā)揮拾遺補闕作用。

　四、行政協(xié)議違法的法律后果

　按照《行政程序法》第 59 條，只有其所列舉的違法情形才會導(dǎo)致契約的無效。這意味著法律承認(rèn)行政契約違法卻可能有效。德國主流見解認(rèn)為，透過《行政程序法》第 58、59 條，特別是透過準(zhǔn)用德國《民法典》第 134條，對于故意違法以及重大違法之行政契約已經(jīng)足以發(fā)揮有效遏止之功能。對于違法情節(jié)比較輕微之行政契約，立法者決定給予比較大之寬容，尚難謂逾越合理裁量的范圍。

　但是，批評立法的聲音不絕于耳。學(xué)者認(rèn)為，未能滿足法律對其內(nèi)容所提出之要求的契約是無效的。理由在于：第一，違法契約有效將與依法行政相悖。如果違法不能產(chǎn)生不利后果，法律將難以獲得尊重。第二，拿行政契約類比行政行為，承認(rèn)二者均可能違法卻有效的想法，忽視了違法行政行為多重的后果。違法的行政行為既可能被相對人訴請撤銷，也可能被作出機關(guān)在任何時候撤回。而對行政契約卻不存在這樣的救濟方式。為了支持違法的行政契約仍可能有效而援引的信賴保護原則，基于作為高權(quán)行為的行政行為之特性，不可輕易轉(zhuǎn)用到行政契約。況且《行政程序法》第 59 條也沒有像第 48 條對待行政行為那樣區(qū)分何種信賴值得保護。如果行政機關(guān)在契約中約定做出違法的行政行為，而這個契約又不存在無效事由，那么它就必須為

　履行有效契約而做出違法行政行為。而在行政機關(guān)單方做出一個允諾，其內(nèi)容是做出違法行政行為時，它卻可以根據(jù)第 48 條將允諾撤回。第三，締約方雖然有義務(wù)尊重并履行約定，但前提是契約獲得法秩序的認(rèn)可并由此獲得效力。因而，契約的約束力要取決于契約的效力而不是相反。那么，違法契約是否有約束力就不能以契約的本質(zhì)、而只能根據(jù)法秩序來回答。第四，行政契約帶有相對人的合意，可能含有不允許行政行為創(chuàng)設(shè)的規(guī)整內(nèi)容，由此，行政契約的法律門檻和瑕疵可能性就會更低，這賦予了行政契約更強的存續(xù)力，但并卻不能從中得出違法契約有更寬的存續(xù)力。其實，假定違法契約無效不會導(dǎo)致不可克服的實踐困難，毋寧說它設(shè)置了清晰的出發(fā)點并在清理時提供了盡可能不同的、對個案適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。

　我國有法官認(rèn)為行政協(xié)議應(yīng)適用無效行政行為的規(guī)定，從而將無效行政協(xié)議限于重大且明顯違法的情形，還有法官承認(rèn)違法行政協(xié)議可能是可撤銷的，隱含這種協(xié)議有效的潛臺詞。然而，出于下述理由，不應(yīng)認(rèn)可違法卻有效的行政協(xié)議，除非違法是對相對人權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的程序輕微違法：第一，單方的具體行政行為能夠違法卻有效的制度價值在于在個案中發(fā)揮其權(quán)威性地塑造法律關(guān)系、實現(xiàn)法安定性的功能。但作為雙方行為的行政協(xié)議有效的根據(jù)卻很難說與法安定性原則有關(guān)。第二，如果認(rèn)可行政協(xié)議在相應(yīng)內(nèi)容的行政行為違法未達到明顯且重大程度時能夠有效，行政機關(guān)將有可能擺脫法律約束。它可以將內(nèi)容本來違法的行政行為代之以行政協(xié)議，誘使相對人與之簽約，而架空行政法對公民權(quán)利的保護。第三，違法卻有效的行政協(xié)議將導(dǎo)致行政機關(guān)進退失據(jù)、無所適從。假如行政協(xié)議中行政機關(guān)的義務(wù)是將來作出一個違法的行政行為，在這種協(xié)議亦可能有效的情況下，按照協(xié)

　議，行政機關(guān)負(fù)有依約作出行政行為的義務(wù)，但按照法律，行政機關(guān)不得作出違法的行政行為。第四，承認(rèn)協(xié)議雖違法但卻有效，相對人將仍然有義務(wù)履行該協(xié)議。即使他訴諸法院，在現(xiàn)有的針對具體行政行為的行政訴訟制度框架下，法院能否依據(jù)《行政訴訟法》第 70 條撤銷協(xié)議、從而提供有效救濟不無疑竇。第五，行政機關(guān)超出法律允許的范圍與相對人締結(jié)的協(xié)議如果能夠有效，也會對公共利益構(gòu)成威脅。第六，司法實踐中對行政協(xié)議的效力判斷，也只有有效、無效，并未出現(xiàn)可撤銷這種狀態(tài)。

　在行政協(xié)議被確認(rèn)無效后，還會產(chǎn)生進一步的法律后果問題。在德國，無效行政契約不能產(chǎn)生其所意圖設(shè)定的法效果，不證成任何給付義務(wù)，也不帶來任何權(quán)利改變。無效應(yīng)由任何行政機關(guān)和任何法院予以承認(rèn)，并可由任何公民加以主張。按照《行政程序法》第 59 條第 3 款，如果無效涉及契約的部分約定，只要不能假定沒有無效部分契約仍會被締結(jié)，則契約全部無效。也就是說，取決于契約內(nèi)容的可分性以及締約方的可能意志。根據(jù)無效契約并因此失去法律理由所提供的給付，原則上必須返還。提供給付的締約方擁有公法上的返還請求權(quán)。然而，要求返還可能構(gòu)成權(quán)利濫用，特別是在對待給付不能被返還或者補償時。

　在我國，無效行政協(xié)議也不能產(chǎn)生任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化，不能成為締約方主張權(quán)利的根據(jù)。有法官認(rèn)為，行政協(xié)議部分條款無效的，應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)該部分無效，不得否定整個行政協(xié)議的效力。但我國也應(yīng)借鑒德國行政契約的部分無效制度：從締約各方所表示的效果意思是一個整體出發(fā)，如果無效只涉及協(xié)議的部分，那么協(xié)議在整體上無效，除非有理由認(rèn)定，各方在

　沒有無效部分時也會締結(jié)只有其余內(nèi)容的協(xié)議。在行政協(xié)議被判決解除或確認(rèn)無效后，按照《合同法》第 58、59 條，因該協(xié)議取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失。

　結(jié)語

　就行政協(xié)議運行實踐而言，法律規(guī)制的不足導(dǎo)致行政協(xié)議簽訂和履行違法較為常見。因此應(yīng)對行政協(xié)議展開合理的司法審查。通過借鑒德國對行政契約進行司法審查的模型，我國法院審理行政協(xié)議糾紛時所應(yīng)遵循的思路可總結(jié)。

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