根據(jù)一般的觀念，關(guān)于行政協(xié)議案件的審理，基于行政協(xié)議本身具有的“行政性”和“協(xié)議性”，可以區(qū)別情況，按照不同的審理對(duì)象，確定不同的審理規(guī)則。行政協(xié)議在履行過(guò)程中，行政糾紛會(huì)有各種表現(xiàn)形態(tài)。行政機(jī)關(guān)可能依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的授權(quán)，作出具有行政優(yōu)益特征的行政行為，也可能根據(jù)協(xié)議的約定，作出可能影響協(xié)議相對(duì)方的違約行為。對(duì)于行政協(xié)議簽訂一方的行政相對(duì)人而言，其所提出的訴訟請(qǐng)求，既可能是針對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的行使優(yōu)益權(quán)的行政行為，還可能是針對(duì)行政機(jī)關(guān)的違約行為，還可能針對(duì)行政協(xié)議履行過(guò)程中的協(xié)議效力等。最高人民法院司法解釋對(duì)于行政協(xié)議案件的審理，傳統(tǒng)上采取了“兩分法”，對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的行使優(yōu)益權(quán)的行政行為，與一般的行政行為沒(méi)有太大差異，因此完全適用包括行政訴訟法在內(nèi)的行政法律規(guī)范；對(duì)于行政機(jī)關(guān)在訂立、履行、變更過(guò)程中屬于協(xié)議一方當(dāng)事人的違約行為等，則在行政法律規(guī)范優(yōu)先的前提下，參照民事法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定處理。2015 年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》中采取了這種規(guī)則模式。目前，行政協(xié)議司法解釋尚未出臺(tái)。但是，對(duì)于行政協(xié)議案件的審理，仍然可以參照前述司法解釋的原則處理�！蛾P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第 15 條第 2 款規(guī)定：“原告請(qǐng)求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無(wú)效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無(wú)效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。”這實(shí)際上是關(guān)于行政協(xié)議效力確認(rèn)訴訟的規(guī)定。在行政審判實(shí)踐中，行政審判法官針對(duì)行政行為合法性審查比較熟悉，對(duì)于參照合同法的相關(guān)規(guī)定審理“合約性”以及協(xié)議效力的認(rèn)定相對(duì)陌生。本文擬就行政協(xié)議效力的確認(rèn)作一探討。

　 一、行政協(xié)議的效力 行政協(xié)議的效力，是指法律賦予依法成立的行政協(xié)議具有約束協(xié)議當(dāng)事人以及第三人的強(qiáng)制效力。如果行政協(xié)議是行政行為的轉(zhuǎn)化形式，則該行政協(xié)議具有行政行為所具有的公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。除此之外，根據(jù)合同法的規(guī)定，行政協(xié)議還具有協(xié)議本身的效力。對(duì)于當(dāng)事人的效力體現(xiàn)在：當(dāng)事人負(fù)有適當(dāng)履行、全面履行等義務(wù)；違約方承擔(dān)違約責(zé)任；當(dāng)事人不得擅自變更、解除協(xié)議；當(dāng)事人享有請(qǐng)求給付的權(quán)利、抗辯權(quán)等。對(duì)于第三人的效力體現(xiàn)在：第三人不得侵害協(xié)議權(quán)利；在涉及第三人合法權(quán)益情況下，享有特定的訴訟權(quán)利等。

　一個(gè)有效的行政協(xié)議需要具備哪些條件呢？《合同法》第 44 條第 1 款規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。一般來(lái)說(shuō)，行政協(xié)議成立之時(shí)就是行政協(xié)議生效之時(shí)。行政協(xié)議有效，是指行政協(xié)議具備了協(xié)議的有效要件。根據(jù)《民法通則》第 55 條的規(guī)定，合同的有效要件包括了三個(gè)方面：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律或者社會(huì)公共利益。相對(duì)應(yīng)的，對(duì)于行政協(xié)議而言，也需要具備三個(gè)方面的條件，但是在具體的要求方面存在重大區(qū)別：

　1.行政協(xié)議當(dāng)事人具有簽訂協(xié)議的行為能力。這是協(xié)議有效的能力要素。民事合同中，由于雙方當(dāng)事人處于完全平等的民事主體地位，因此，對(duì)于合同當(dāng)事人的能力要求是一致的。在行政協(xié)議中，由于行政協(xié)議具有的公法性質(zhì)，對(duì)于當(dāng)事人的行為能力有著不同的要求。對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，考慮到行政協(xié)議是行政管理的方式，一般需要行政機(jī)關(guān)具有相應(yīng)行政管理職權(quán)，即實(shí)行“依照法律行政”，不實(shí)行民事合同中“不違法即推定合法”。例如，只有土地管理部門(mén)才能簽訂土地房屋補(bǔ)償協(xié)議，工商、稅務(wù)等機(jī)關(guān)則不能簽訂這類協(xié)議。對(duì)于行政相對(duì)人而言，一般具有完全行為能力。限制行為能力人、無(wú)行為能力人不得親自訂立協(xié)議，可以由其法定代理人代為訂立。例如，土地管理部門(mén)也可以與限制行為能力人的法定代理人訂立房屋征收補(bǔ)償協(xié)議。在特定的行政協(xié)議中，需要行政相對(duì)人具有特殊的行為能力，即締約能力。例如，在政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中，相關(guān)企業(yè)需要具備特許經(jīng)營(yíng)所需要的資質(zhì)。

　2.意思表示真實(shí)。這是協(xié)議有效的意思要素。意思表示真實(shí)要求協(xié)議反映當(dāng)事人內(nèi)心的效果意思。這是意思自治原則在行政協(xié)議中的反映。意思表示不真實(shí)，對(duì)協(xié)議的效力會(huì)產(chǎn)生直接的影響。如果存在重大誤解、乘人之

　危致使協(xié)議顯失公平等情形，可能導(dǎo)致協(xié)議被變更或者撤銷；如果存在欺詐、脅迫情形，未損害國(guó)家利益的，可能導(dǎo)致協(xié)議被變更或者撤銷；如果存在欺詐、脅迫情形，且損害國(guó)家利益的，可能導(dǎo)致協(xié)議被確認(rèn)無(wú)效。

　3.符合法律或者社會(huì)公共利益。這是協(xié)議有效的法益要素。訂立行政協(xié)議，需要符合法律的規(guī)定。這里的“法律”不僅包括全國(guó)人大制定的法律，也包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。與民事合同不同，考慮到行政協(xié)議的公法屬性，行政協(xié)議并非不違反法律規(guī)定，就可以訂立，必須符合法律規(guī)定。例如，司法實(shí)踐中，有的地方為了規(guī)避國(guó)家規(guī)定的征地補(bǔ)償程序，由開(kāi)發(fā)企業(yè)與村民之間簽訂所謂的“置換協(xié)議”“土地補(bǔ)償協(xié)議”，均屬于違反法律規(guī)定的無(wú)效協(xié)議。對(duì)于違反法律或者侵害社會(huì)公共利益訂立的協(xié)議，法院一般認(rèn)定該行政協(xié)議無(wú)效。

　需要注意的是，有的行政協(xié)議還需要符合特別生效要件。司法實(shí)踐中，需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

　一是，行政協(xié)議需經(jīng)批準(zhǔn)、登記生效的，應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行審查。根據(jù)合同法第 44 條第 2 款的規(guī)定，對(duì)于行政協(xié)議的生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這是民事合同生效的特別要件。民事合同實(shí)行鼓勵(lì)交易和合同自由原則，因此，只有“法律、行政法規(guī)”規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，才辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)。目前，在行政協(xié)議領(lǐng)域，法律、行政法規(guī)規(guī)定批準(zhǔn)、登記手續(xù)的比較少見(jiàn)。地方性法規(guī)和規(guī)章規(guī)定比較多�？紤]到這些批準(zhǔn)、登記程序主要是為了保障國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，主要是為了監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)予以尊重，一般不應(yīng)當(dāng)排斥不用。

　二是，對(duì)于須經(jīng)批準(zhǔn)、登記生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前未獲得批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確定行政協(xié)議不發(fā)生效力。這主要是考慮到以下因素：批準(zhǔn)生效的不確定性；盡可能使協(xié)議生效；促進(jìn)交易。

　三是，協(xié)議約定被告負(fù)有履行批準(zhǔn)程序等義務(wù)而被告未履行，原告要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

　 二、行政協(xié)議的無(wú)效 行政協(xié)議的無(wú)效，是指行政協(xié)議不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力。一般而言，行政協(xié)議依法成立后就具有法律約束力，但是無(wú)效協(xié)議由于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者損害國(guó)家、社會(huì)公共利益而不具有效力。

　在民法上，合同無(wú)效分為絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效。絕對(duì)無(wú)效是指合同自始、絕對(duì)、當(dāng)然無(wú)效，任何人（合同當(dāng)事人、利害關(guān)系人、第三人）都可以主張；相對(duì)無(wú)效是指合同僅僅對(duì)特定的當(dāng)事人發(fā)生效力，不能對(duì)善意第三人等進(jìn)行主張，該無(wú)效就是相對(duì)無(wú)效。在民法上，無(wú)論是法律還是司法解釋，盡可能減少絕對(duì)無(wú)效的適用范圍，重視對(duì)相對(duì)無(wú)效的制度設(shè)計(jì)。這是鼓勵(lì)交易原則的必然反映。此外，鼓勵(lì)交易原則還體現(xiàn)在可撤銷、可變更合同中，對(duì)于可以通過(guò)變更方式繼續(xù)合同的，一般不提倡撤銷合同。

　在行政法上，考慮到行政協(xié)議所具有的行政管理目的、維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益目的，也應(yīng)當(dāng)盡可能減少無(wú)效的行政協(xié)議的適用。總體上，對(duì)于無(wú)效行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)把握“重大且明顯”標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是，對(duì)于以行政協(xié)議形式體現(xiàn)出來(lái)的行政行為，完全適用行政訴訟法第 75 條關(guān)于無(wú)效行政行為的規(guī)定；二是，對(duì)于適用民事法律規(guī)范合同無(wú)效規(guī)定的，也要注意行政訴訟的特征，把握只有達(dá)到“重大且明顯”違法標(biāo)準(zhǔn)的，才確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效；三是，要盡可能推進(jìn)行政協(xié)議有效，盡可能通過(guò)瑕疵補(bǔ)正的方式使得行政協(xié)議重歸有效。行政協(xié)議無(wú)效的內(nèi)容可以補(bǔ)正，在一審法庭辯論終結(jié)前補(bǔ)正的，人民法院可以確認(rèn)行政協(xié)議有效。

　行政協(xié)議無(wú)效主要分為以行政協(xié)議形式體現(xiàn)出來(lái)的行政行為、適用民事法律規(guī)范的無(wú)效情形兩種。

�。ㄒ唬┮孕姓�協(xié)議形式體現(xiàn)出來(lái)的行政行為 1.被告無(wú)職權(quán)或者超越職權(quán)訂立的。行政訴訟法第 75 條規(guī)定，行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效。這是關(guān)于行政行為無(wú)效的規(guī)定。據(jù)此，對(duì)于被告無(wú)職權(quán)或者超越職權(quán)訂立的行政協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。例如，工商局簽訂涉及高速公路建設(shè)的 PPP 協(xié)議，該行政機(jī)關(guān)并無(wú)相應(yīng)職權(quán)或者職責(zé)簽訂此類協(xié)議�！睹穹�總則》第 144 條“無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。”行政機(jī)關(guān)無(wú)職權(quán)或者超越職權(quán)訂立行政協(xié)議，實(shí)際上也并不具備簽訂行政協(xié)議的權(quán)利能力和行為能力（對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，權(quán)利能力=行為能力）。

　2.作為行政協(xié)議主要內(nèi)容的行政行為無(wú)效的。行政協(xié)議與行政行為之間只是形式的不同，兩種形式的行政活動(dòng)均可能發(fā)生轉(zhuǎn)換。典型的例子是，在國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償中，經(jīng)協(xié)商一致的，可以簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議；協(xié)商不一致的，征收部門(mén)即作出征收補(bǔ)償決定。兩種行政活動(dòng)的內(nèi)容具有同質(zhì)性。再比如，大陸法系國(guó)家中通行的行政和解合同。對(duì)于特定情形下的行政處罰可以轉(zhuǎn)換為行政協(xié)議。例如，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》規(guī)定，對(duì)于行政相對(duì)人涉嫌違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定進(jìn)行調(diào)查執(zhí)法過(guò)程，根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，與其就改正涉嫌違法行為，消除涉嫌違法行為不良后果，交納行政和解金補(bǔ)償投資者損失等進(jìn)行協(xié)商達(dá)成行政和解協(xié)議，并據(jù)此終止調(diào)查執(zhí)法程序。如果本應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的行政處罰由于執(zhí)法主體資格、無(wú)職權(quán)依據(jù)導(dǎo)致無(wú)效的，相應(yīng)的行政協(xié)議也無(wú)效。

　對(duì)于行政行為無(wú)效情形，《行訴解釋》第 99 條規(guī)定了四種情形：行政行為實(shí)施主體不具有行政主體資格；減損權(quán)利或者增加義務(wù)的行政行為沒(méi)有法律規(guī)范依據(jù)；行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實(shí)施；其他重大且明顯違法的情形。“其他重大且明顯”是兜底條款。例如，行政協(xié)議的內(nèi)容對(duì)于任何人都不能實(shí)現(xiàn)；行政協(xié)議的內(nèi)容履行構(gòu)成犯罪等等。

　3.按照事項(xiàng)性質(zhì)或者法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定不得訂立行政協(xié)議的�？紤]到行政協(xié)議的行政管理目的以及涉及到的國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，并非所有的行政事務(wù)適合用行政協(xié)議來(lái)完成，如在治安管理等干預(yù)行政和稅務(wù)管理等租稅領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)原則上只能采取行政處罰等方式。法律明確規(guī)定不得采用行政協(xié)議，或者按照行政事務(wù)的性質(zhì)，不適合采用行政協(xié)議的方式，則行政機(jī)關(guān)采用行政協(xié)議的方式，該協(xié)議無(wú)效。例如，在司法實(shí)踐中，有的公安機(jī)關(guān)與特定公司簽訂治安承包協(xié)議，由特定公司完成罰款額度，在社會(huì)上引起強(qiáng)烈不滿，屬于按照事項(xiàng)性質(zhì)不能簽訂行政協(xié)議的情形，屬于典型的無(wú)效協(xié)議。

�。ǘ�）適用民事法律規(guī)范的無(wú)效情形 根據(jù)立法機(jī)關(guān)的要求，人民法院可以參照民事法律規(guī)范。包括合同法第 52 條和民法總則第 146 條、第 153條、第 156 條等規(guī)定確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效。司法部提出，法院能否適用民事法律規(guī)范作出判決應(yīng)當(dāng)斟酌。對(duì)于這一問(wèn)題，立法機(jī)關(guān)的釋義中明確“法院審理這類爭(zhēng)議，在實(shí)體法方面，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用有關(guān)法律法規(guī)或者規(guī)章的特別規(guī)定，沒(méi)有特別規(guī)定的，適用合同法。”（全國(guó)人大法工委行政法室編著：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法解讀》，中國(guó)法制出版社 2014 年版，第 45 頁(yè)）這就是說(shuō)，即便適用民事法律規(guī)范，也要注意行政協(xié)議本身具有的公法屬性。對(duì)于具有公法屬性的規(guī)則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，即便適用民事法律規(guī)范，為了防止國(guó)家利益和社會(huì)公共利益遭受損害，“重大且明顯”的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持。適用民事法律規(guī)范，也是大陸法系國(guó)家和地區(qū)的通行做法。主要包括五種情形：

　1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立協(xié)議，嚴(yán)重影響國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)以欺詐、脅迫手段訂立協(xié)議的，屬于無(wú)效協(xié)議；行政相對(duì)人以欺詐、脅迫手段訂立協(xié)議的，屬于可撤銷協(xié)議。理由是，對(duì)于后者，行政機(jī)關(guān)完全可以撤銷協(xié)議。合同法上，對(duì)于此種情形，還有“損害國(guó)家利益”的限定條件。一般情況下，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是行政相對(duì)人以欺詐、脅迫手段簽訂的，在訂立時(shí)均會(huì)損害國(guó)家利益，均屬于無(wú)效協(xié)議。

　理由是：第一，協(xié)議雙方只要采取上述方式的，實(shí)際上都會(huì)損害國(guó)家利益。第二，以上述方式簽訂協(xié)議的，不僅“損害國(guó)家利益”，也損害社會(huì)公共利益。第三，行政機(jī)關(guān)采取“欺詐、脅迫手段”，完全違背了合法行政、良善行政的要求，屬于“重大且明顯”違法。司法實(shí)踐中，對(duì)于行政機(jī)關(guān)欺詐、脅迫方式，一般采取從現(xiàn)有證據(jù)中“推定”的方式，因?yàn)樾姓�機(jī)關(guān)缺乏主觀心理狀態(tài)。例如，土地管理局將嚴(yán)重污染的土地出讓給行政相對(duì)人；城管行政機(jī)關(guān)強(qiáng)令擺攤設(shè)點(diǎn)的行政相對(duì)人與其簽訂“攤位使用權(quán)出讓協(xié)議”；原國(guó)有土地使用權(quán)人具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)，政府要求開(kāi)發(fā)商必須簽訂低價(jià)收儲(chǔ)協(xié)議，否則就不進(jìn)入招拍掛程序等等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為脅迫。

　2.惡意串通。惡意串通是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人非法勾結(jié)，為牟取私利，共同訂立行政協(xié)議。行政機(jī)關(guān)作為公法人，難以采取“惡意串通”的方式。在司法實(shí)踐中，一般是行政機(jī)關(guān)的工作人員與行政相對(duì)人惡意串通。例如在國(guó)有土地出讓招投標(biāo)過(guò)程中，行政相對(duì)人采取行賄的方式，獲得簽訂土地出讓協(xié)議的權(quán)利；行政機(jī)關(guān)針對(duì)同一招投標(biāo)項(xiàng)目，分別與不同的行政相對(duì)人訂立行政協(xié)議等等。在民法上，無(wú)效合同需要滿足“惡意串通”、“損害國(guó)家、集體或者第三人利益”兩項(xiàng)條件。民法總則進(jìn)一步泛化了無(wú)效合同的適用范圍，第 146 條規(guī)定，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。第 154 條規(guī)定，行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無(wú)效。

　對(duì)于行政協(xié)議而言，只要行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間采取“惡意串通”的方式，就必然會(huì)損害國(guó)家利益。因此，合同法上的關(guān)于“損害國(guó)家、集體或者第三人利益”限定條件并無(wú)太大必要。需要注意的是，這里的“惡意串通”需要達(dá)到“重大且明顯”程度，防止將普通人所具有的“過(guò)失”定義為“惡意串通”。

　3.以合法形式掩蓋非法目的。此種情形稱為“偽裝協(xié)議”。此類協(xié)議是行政機(jī)關(guān)或者行政相對(duì)人為了達(dá)到非法的目的而采取迂回的方式避開(kāi)了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，債權(quán)人與行政機(jī)關(guān)簽訂房屋征收補(bǔ)償協(xié)議，損害了房屋所有權(quán)人的利益；再比如，行政相對(duì)人已經(jīng)與他人簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同，又與行政機(jī)關(guān)簽訂房屋征收補(bǔ)償協(xié)議。

　4.損害社會(huì)公共利益。例如，《民法總則》第 153 條第 2 款規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。從大陸法系國(guó)家的做法來(lái)看，對(duì)于行政行為違背公序良俗的，亦屬于無(wú)效。

　5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)應(yīng)任意性規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)定的目的在于排除協(xié)議當(dāng)事人的意思自由，當(dāng)事人不得在協(xié)議中排除法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的適用。例如，在涉及建設(shè)工程的 PPP 協(xié)議中，對(duì)于行政相對(duì)人資質(zhì)有明確要求的，如果行政相對(duì)人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)登記的，該行政協(xié)議無(wú)效。

　民法上，對(duì)于這類無(wú)效協(xié)議情形作了適度放寬�！睹穹�總則》第 153 條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。在行政協(xié)議訴訟中，為了保障行政協(xié)議實(shí)現(xiàn)行政管理目的，一般仍然應(yīng)當(dāng)把握“重大且明顯”標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，需要把握以下幾個(gè)問(wèn)題：

　一是，行政協(xié)議不區(qū)分管理性規(guī)定和效力性規(guī)定。在民法學(xué)界，對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定，為了避免合同無(wú)效，區(qū)分了效力性規(guī)定和管理性規(guī)定。所謂效力性規(guī)定是指，違反了強(qiáng)制性規(guī)定可以導(dǎo)致民事制裁的規(guī)定；所謂管理性規(guī)定是指，違反了強(qiáng)制性規(guī)定，不一定導(dǎo)致民事制裁，但是可能導(dǎo)致刑事或者行政上的制裁。民法學(xué)界對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分，實(shí)際上導(dǎo)致各自存在大量的例外，認(rèn)為導(dǎo)致了混亂。在行政協(xié)議訴訟中，人民法院不宜首先區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定的分類，只要違法達(dá)到了“重大且明顯”程度，均得判定行政協(xié)議無(wú)效。

　二是，行政協(xié)議當(dāng)事人約定無(wú)效情形的，該約定不產(chǎn)生效力。司法實(shí)踐中，行政協(xié)議約定無(wú)效情形的，實(shí)際上更多是行政協(xié)議生效的情形。對(duì)于是否無(wú)效，屬于人民法院依照法律規(guī)定判斷的范疇，該事項(xiàng)屬于法定事項(xiàng)，當(dāng)事人約定的，該約定不具有法律效力。

　三是，協(xié)議無(wú)效程序主要有兩種：a.行政相對(duì)人、利害關(guān)系人提起訴訟，請(qǐng)求法院確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效。行政機(jī)關(guān)只有在行使抗辯權(quán)時(shí)，才能就行政協(xié)議無(wú)效提出抗辯意見(jiàn)。b.人民法院依職權(quán)確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效。即，原告以被告違約為由請(qǐng)求人民法院判令承擔(dān)違約責(zé)任，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為行政協(xié)議無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)向原告釋明，并根據(jù)原告變更后的訴訟請(qǐng)求判決確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效。

　四是，無(wú)效分為全部無(wú)效和部分無(wú)效。全部無(wú)效，行政協(xié)議全部不發(fā)生效力；如果無(wú)效僅存在于協(xié)議部分，則部分無(wú)效。一般情況下，部分無(wú)效的情況是：1.協(xié)議標(biāo)的數(shù)量超過(guò)了法律許可范圍。例如，協(xié)議約定的利息超過(guò)國(guó)家規(guī)定的最高利率，超出部分無(wú)效。2.協(xié)議標(biāo)的內(nèi)容為不同事項(xiàng)，其中一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)無(wú)效。例如，協(xié)議標(biāo)的物有數(shù)個(gè)，其中有限制流通物，該流通物無(wú)效，其他仍然有效。3.協(xié)議中條款違反禁止性規(guī)定或者公序良俗。例如，“損害概不負(fù)責(zé)”。

　三、行政協(xié)議的可撤銷 行政協(xié)議的可撤銷是指，由于行政協(xié)議意思表示不真實(shí)，通過(guò)撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的協(xié)議歸于消滅。在理解行政協(xié)議的可撤銷時(shí)，需要把握以下幾個(gè)問(wèn)題：

　一是，行政協(xié)議的可撤銷與行政協(xié)議的無(wú)效不同�？沙蜂N協(xié)議主要涉及意思表示不真實(shí)，無(wú)效協(xié)議主要涉及違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或者社會(huì)公共利益。雖然行政協(xié)議的可撤銷和無(wú)效均由合同法明確列舉規(guī)定，其中均包括了意思表示不真實(shí)的部分內(nèi)容。對(duì)于可撤銷協(xié)議，撤銷權(quán)不行使，協(xié)議繼續(xù)有效；撤銷權(quán)行使，協(xié)議自始無(wú)效。這是與無(wú)效協(xié)議的最大區(qū)別。

　二是，行政協(xié)議的可撤銷與行政行為的撤銷不同。協(xié)議可撤銷和行政行為的撤銷均屬于法律明確規(guī)定的情形�！逗贤�法》規(guī)定了可撤銷合同的情形和除斥期間。第 54 條規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。第 55 條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)；（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。行政訴訟法的撤銷主要針對(duì)的是行政行為，特別是行政法律行為的撤銷。行政訴訟法第 70 條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據(jù)不足的；（二）適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權(quán)的；（五）濫用職權(quán)的；（六）明顯不當(dāng)?shù)摹?rdquo;行政行為撤銷的原因是“不合法”（針對(duì)客觀過(guò)錯(cuò)或者無(wú)過(guò)錯(cuò)），行政協(xié)議撤銷的原因是“意思表示不真實(shí)”（針對(duì)主觀過(guò)錯(cuò)）。對(duì)于以行政協(xié)議表現(xiàn)出來(lái)的行政行為（例如征收補(bǔ)償協(xié)議、和解協(xié)議等），除了適用合同法上的撤銷理由外，也可以適用行政訴訟法的撤銷理由。對(duì)于行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議履行過(guò)程中作出的單方變更、撤銷等行政行為，則只能適用行政訴訟法第 70 條的規(guī)定。不同的是，行政行為的撤銷不具有“自始無(wú)效”效力，其效力是面向未來(lái)的。

　三是，欺詐、脅迫、乘人之危，屬于民事合同可撤銷情形，在行政協(xié)議領(lǐng)域則一般屬于無(wú)效情形。作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法合理審慎行使職權(quán)。如果行政機(jī)關(guān)采取欺詐、脅迫、乘人之危方式，實(shí)際上在過(guò)錯(cuò)程度上屬于“故意”而非過(guò)失，一般情況下，不僅屬于一般違法的情形，而且屬于“重大且明顯”情形，也就是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)屬于無(wú)效情形。此外，在大陸法系國(guó)家，除了葡萄牙，一般不區(qū)分合同（協(xié)議）的無(wú)效或者可撤銷。欺詐、脅迫、乘人之危亦屬于無(wú)效情形。對(duì)于行政相對(duì)人而言，采取上述手段，也具有“故意”性質(zhì)，主觀惡意較強(qiáng)，也必定侵犯國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益，因而屬于協(xié)議無(wú)效情形。但是，考慮到合同法對(duì)可撤銷協(xié)議的情形作了明確列舉，而且在司法實(shí)踐中確實(shí)存在，欺詐、脅迫、乘人之危雖然構(gòu)成，但是并不影響行政協(xié)議的履行，或者在訂立協(xié)議時(shí)，上述行為雖然存在，但是在協(xié)議履行過(guò)程中已經(jīng)形成了重要的國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益，如果

　確認(rèn)無(wú)效，反而會(huì)影響國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，人民法院可以運(yùn)用司法裁量權(quán)，根據(jù)案件具體情況作出相應(yīng)的判決。

　四是，行政協(xié)議可撤銷與可變更具有同質(zhì)性。也就是說(shuō)，可撤銷與可變更適用條件一致。對(duì)于行政行為而言，可變更的情形主要涉及行政處罰明顯不當(dāng)、涉及對(duì)款額確定認(rèn)定確有錯(cuò)誤的情形。針對(duì)的是行政行為裁量不當(dāng)，是對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的糾正，對(duì)行政協(xié)議中的行政行為，仍然適用。對(duì)行政協(xié)議中意思表示不真實(shí)的，則可以認(rèn)定為可撤銷的行政協(xié)議。

　五是，行政協(xié)議撤銷程序包括兩類：行政機(jī)關(guān)行使單方撤銷、變更權(quán)、行政相對(duì)人行使撤銷、變更訴權(quán)。需要注意的是：a，原告應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起 1 年內(nèi)行使撤銷權(quán)。b，原告知道撤銷事由后明確表示或者以自己行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。c，行政機(jī)關(guān)只有在行使抗辯權(quán)時(shí)，才能就行政協(xié)議的可撤銷提出抗辯意見(jiàn)。d，人民法院在涉及欺詐、脅迫、乘人之危等情形，可能存在無(wú)效協(xié)議、可撤銷協(xié)議競(jìng)合的情況下，可以根據(jù)案件具體情況依職權(quán)作出相應(yīng)判決。

　除了前述的欺詐、脅迫、乘人之危三種情形外，從行政協(xié)議的特點(diǎn)來(lái)看，構(gòu)成行政協(xié)議可撤銷的情形主要是兩種：

　1.因重大誤解而訂立協(xié)議。重大誤解是指誤解者作出意思表示時(shí)，對(duì)協(xié)議法律效果等重要思想存在認(rèn)識(shí)上的顯著缺陷，后果是直接導(dǎo)致誤解者的利益受到較大損失。重大誤解，是行為人自己的過(guò)失、缺乏經(jīng)驗(yàn)、信息欠缺等造成的，對(duì)于這類協(xié)議，不能將其等同于無(wú)效行政協(xié)議一樣處理，而應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人請(qǐng)求變更或者撤銷。需要注意的問(wèn)題是：第一，誤解須是“重大”誤解。包括對(duì)協(xié)議的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、協(xié)議標(biāo)的物以及標(biāo)的物的質(zhì)量、數(shù)量、履行地點(diǎn)、履行期限等發(fā)生誤解。對(duì)于協(xié)議無(wú)關(guān)緊要的細(xì)節(jié)不構(gòu)成“重大誤解”。第二，誤解是訂立協(xié)議的原因。正是誤解導(dǎo)致了協(xié)議的訂立。如果沒(méi)有這種誤解，當(dāng)事人就不會(huì)訂立協(xié)議。

　2.在訂立協(xié)議時(shí)顯失公平。顯失公平，是指一方當(dāng)事人在緊迫或者缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下訂立的是當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不對(duì)等的情形。這類協(xié)議主要是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)很不對(duì)等、經(jīng)濟(jì)利益嚴(yán)重失衡，違反了公平合理原則。一是，顯失公平客觀上協(xié)議當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡，這是客觀條件；二是，顯失公平產(chǎn)生的主要原因是一方當(dāng)事人故意利用優(yōu)勢(shì)或者另一方當(dāng)事人經(jīng)驗(yàn)不足、行事草率。這是主觀條件；三是，要注意顯失公平與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別。在行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間通過(guò)行政協(xié)議進(jìn)行合作，要達(dá)到完全的對(duì)等是不可能的，從事這種交易活動(dòng)必然存在風(fēng)險(xiǎn)，并且這種風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)料到并且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。這種不平衡是行政協(xié)議必然造成的不平衡，且在法律允許的范圍內(nèi)。因此，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不屬于顯失公平的情形。

　四、行政協(xié)議無(wú)效、被撤銷、不生效的法律后果 行政協(xié)議無(wú)效、被撤銷、不生效后，只是不產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效力，即不發(fā)生協(xié)議履行的效力，而非不發(fā)生任何法律效力。合同法第 58 條規(guī)定了三種法律后果：返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償、賠償損失�？傮w而言，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)恢復(fù)到如同沒(méi)有訂立協(xié)議時(shí)的狀況。

　1.返還財(cái)產(chǎn)。一般情況下，返還財(cái)產(chǎn)是指，原告對(duì)于已經(jīng)交付的財(cái)產(chǎn)享有返還請(qǐng)求權(quán)，而接受財(cái)產(chǎn)的行政機(jī)關(guān)則有返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。需要注意的問(wèn)題是：第一，這種責(zé)任方式主要適用于原告已經(jīng)履行的情況，如果原告尚未履行或者財(cái)產(chǎn)尚未交付，則不適用此種方式。第二，返還財(cái)產(chǎn)既可能是向原告返還財(cái)產(chǎn)，也可能向被告返還財(cái)產(chǎn)。在被告行使抗辯權(quán)，且被告已經(jīng)交付財(cái)產(chǎn)的情況下，原告亦應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)。第三，返還財(cái)產(chǎn)范圍應(yīng)當(dāng)以恢復(fù)原狀、恢復(fù)原價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，即便已經(jīng)交付的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)減少或者不存在了，也要承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任。第四，交付的財(cái)產(chǎn)是實(shí)物或者貨幣的，不能以貨幣代替實(shí)物，或者以實(shí)物代替貨幣。

　2.折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償也是“恢復(fù)原狀”的表現(xiàn)形態(tài)，如果不能返還財(cái)產(chǎn)或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)采取折價(jià)補(bǔ)償方式。不能返還是指法律上不能返還（例如善意第三人已經(jīng)取得財(cái)產(chǎn)）和事實(shí)上不能返還（標(biāo)的物已經(jīng)滅失，無(wú)法返還原物，而原物又是不可替代。例如，征收補(bǔ)償協(xié)議的房屋已經(jīng)被拆除）。沒(méi)有必要返還是指，財(cái)產(chǎn)是以勞務(wù)或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)形態(tài)表現(xiàn)出來(lái)的。

　3.賠償損失。一般情況下，行政協(xié)議效力導(dǎo)致的糾紛應(yīng)當(dāng)按照“恢復(fù)原狀”標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行賠償。如果行政協(xié)議的撤銷、變更、解除是由于行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定行使的行政行為導(dǎo)致的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家賠償法規(guī)定的行政賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行賠償。如果是按照合同法上關(guān)于“撤銷權(quán)”“變更權(quán)”“解除權(quán)”等形成權(quán)的規(guī)定行使的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同法上的賠償損失責(zé)任。

　合同法第 58 條規(guī)定，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。行政協(xié)議被確認(rèn)無(wú)效或者撤銷后，一般會(huì)產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。其中，最重要的是締約過(guò)失責(zé)任。

　締約過(guò)失責(zé)任需要滿足的條件是：第一，被告一方違反先協(xié)議義務(wù)（合同法第 42 條規(guī)定：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為）。第二，行政相對(duì)人受有損失。第三，違反先協(xié)議義務(wù)與該損失之間有因果關(guān)系。第四，被告違反先協(xié)議義務(wù)有過(guò)錯(cuò)。締約過(guò)失的賠償范圍是由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對(duì)人造成的實(shí)際損失，大多為信賴?yán)�益的損失。

　4.補(bǔ)救措施。行政訴訟法第 76 條規(guī)定，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效的，可以同時(shí)責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。

　綜上，行政協(xié)議無(wú)效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，當(dāng)事人因行政協(xié)議取得的財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決予以返還；不能返還的，判決折價(jià)補(bǔ)償。因被告的原因?qū)е聟f(xié)議被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告予以賠償。

　五、行政協(xié)議的解除 行政協(xié)議在成立時(shí)具有違法情形的，可能導(dǎo)致協(xié)議無(wú)效或者可撤銷，所以，已經(jīng)被確認(rèn)無(wú)效或者撤銷，自始不發(fā)生法律效力。在協(xié)議依法成立之后，在履行完畢之前，可能因被解除而喪失效力。所謂行政協(xié)議的解除是指，行政協(xié)議成立之后，當(dāng)事人在法定或者約定的解除協(xié)議的條件成就時(shí)，依照法定程序使尚未履行完畢的行政協(xié)議喪失效力的法律行為。從解除權(quán)角度來(lái)區(qū)分，行政協(xié)議解除分為一般解除和特別解除。后者是指法院適用情勢(shì)變更原則，在履行協(xié)議確實(shí)困難，如果履行有失公平的情況下，法院判決解除協(xié)議的情形。我們先探討一般解除的情形。

　在司法實(shí)踐中，理解行政協(xié)議的解除，需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

　一是，行政協(xié)議的解除是專屬行政協(xié)議當(dāng)事人的權(quán)利。行政協(xié)議之外的利害關(guān)系人無(wú)權(quán)提出解除協(xié)議。這一點(diǎn)與協(xié)議的無(wú)效、可撤銷不同，后者允許協(xié)議外利害關(guān)系人提出。

　二是，允許解除的行政協(xié)議須是已經(jīng)依法成立。不能解除協(xié)議的主要情形是：1.行政協(xié)議尚未成立；2.行政協(xié)議雖已成立但未生效；3.行政協(xié)議已經(jīng)履行完畢；4.行政協(xié)議被確認(rèn)無(wú)效或者可撤銷。

　三是，解除協(xié)議一般涉及到的是主義務(wù)，特別是主義務(wù)導(dǎo)致協(xié)議目的無(wú)法達(dá)到。在例外的情況下，違反從給付義務(wù)、附隨義務(wù)導(dǎo)致協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)的，也可以解除協(xié)議。

　（一）行政協(xié)議解除的分類

　1.意定解除（合同法第 93 條）

　意定解除分為協(xié)商解除和約定解除。

　協(xié)商解除是指，協(xié)議生效后，未履行之前，協(xié)議當(dāng)事人以解除協(xié)議為目的，經(jīng)協(xié)商一致，訂立解除原協(xié)議的協(xié)議。需要注意的問(wèn)題主要是：第一，協(xié)議解除并不以解除權(quán)事先存在為前提。即，沒(méi)有解除權(quán)，也可以啟動(dòng)解除協(xié)議程序。第二，協(xié)商解除是一個(gè)雙方法律行為，應(yīng)當(dāng)遵循協(xié)議訂立的程序。在協(xié)商解除的協(xié)議未生效之前，原協(xié)議仍然生效。第三，如果協(xié)商解除違反了法律規(guī)定的協(xié)議成立生效條件，解除協(xié)議的協(xié)議不能發(fā)生法律效力，原協(xié)議仍然要履行。

　約定解除是指，當(dāng)事人在協(xié)議中明確約定（存在解約條款），協(xié)議履行中出現(xiàn)特定的解除條件成就時(shí)，當(dāng)事人一方或者雙方有解除協(xié)議的權(quán)利。需要注意的問(wèn)題主要是：第一，約定解除可以在訂立協(xié)議時(shí)約定，也可以在之后另行訂立保留解除權(quán)的協(xié)議。第二，約定解除也是當(dāng)事人之間訂立的協(xié)議，因此必須符合協(xié)議生效的條件，不得違反法律，損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，根據(jù)法律規(guī)定需要經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)才能解除的協(xié)議，當(dāng)事人不能約定解除。

　2.法定解除 與意定解除不同，法定解除情形下，解除權(quán)人可以直接行使解除權(quán)，解除協(xié)議；意定解除則是雙方法律行為，一方的行為不能導(dǎo)致協(xié)議解除。

　法定解除情形主要包括五種：

　a.因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的。所謂不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。主要包括：自然災(zāi)害；戰(zhàn)爭(zhēng)；社會(huì)異常事件；政策變化。需要注意的是：第一，不可抗力須導(dǎo)致協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)，如果對(duì)協(xié)議實(shí)現(xiàn)影響不大的，可以通過(guò)延期履行等方式；第二，此處的“不可抗力”應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋。只要是非因當(dāng)事人自身原因的，均屬此處的“不可抗力”。（商品房買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋 23 條）

　b. 預(yù)期違約。預(yù)期違約是指，在履行期限屆滿前，被告一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務(wù)。被告明確表示或者以自己的行為表明不履行協(xié)議義務(wù)，原告在履行期限屆滿之前向人民法院起訴請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。預(yù)期違約分為明示違約和默示違約。明示違約是指協(xié)議履行期限到來(lái)之前，被告明確肯定地以發(fā)出通知、出具書(shū)面文件或者其他明示方式將不履行協(xié)議；默示違約是指協(xié)議履行期限到來(lái)之前，原告有確鑿的證據(jù)證明被告在履行期限屆滿到來(lái)之際，將不履行協(xié)議，且被告又不提供必要的擔(dān)保。司法實(shí)踐中，原告以默示違約為由起訴要求解除協(xié)議的，需要提供充分的證據(jù)加以證明。

　c.遲延履行。遲延履行是指，被告遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，原告可以催告被告解除協(xié)議。在司法實(shí)踐中，需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：一是，遲延履行的須是主要債務(wù)。主要債務(wù)應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議具體情況予以判斷。例如，在征收補(bǔ)償協(xié)議中，被告支付的補(bǔ)償金額只占到 50%以下。二是，被告遲延履行的，原告應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)催告程序，給被告一個(gè)寬限期。原告應(yīng)當(dāng)在一個(gè)合理期限內(nèi)催告被告履行。催告期限根據(jù)協(xié)議內(nèi)容、義務(wù)履行的難易程度、需要時(shí)間長(zhǎng)短等來(lái)具體確定。例如，在政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)往往需要承擔(dān)辦理土地使用權(quán)、提供凈地等義務(wù)，對(duì)于這些義務(wù)的履行，需要參考一般辦理的合理期限予以確定。一般而言，借鑒民事法律規(guī)范的有關(guān)規(guī)定，“合理期限”應(yīng)當(dāng)確定為 3 個(gè)月。經(jīng)催告后，3 個(gè)月仍未履行的，原告訴請(qǐng)解除協(xié)議的，應(yīng)予支持；原告沒(méi)有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起 1 年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。

　d.因遲延履行或者違約行為不能實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的。主要分為兩種情形：一是，遲延履行不能實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的。一般是指遲延履行對(duì)于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要，超過(guò)了協(xié)議約定的期限，協(xié)議目的就會(huì)落空。主要是：（a）協(xié)議中明確約定超期履行協(xié)議的，原告將不接受履行，被告超期的；（b）履行協(xié)議的期限構(gòu)成協(xié)議的必要因素，超過(guò)期限履行將嚴(yán)重影響簽約時(shí)所期望的經(jīng)濟(jì)利益。例如，委托科研協(xié)議中，被告超期履行相關(guān)義務(wù)，導(dǎo)致科研成果過(guò)時(shí)；（c）繼續(xù)履行協(xié)議不能得到協(xié)議約定的利益。例如在 BOT 項(xiàng)目中，由于特許項(xiàng)目企業(yè)增多，繼續(xù)履行不能實(shí)現(xiàn)原告在協(xié)議中約定的經(jīng)濟(jì)利益。二是，違約行為不能實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的。一般是指被告的違約行為造成協(xié)議目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。主要包括：（1）完全不履行；（2）履行內(nèi)容與約定嚴(yán)重不符，且無(wú)法通過(guò)補(bǔ)救方式予以補(bǔ)救。（3）部分履行比例極小，造成協(xié)議整體目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。例如，補(bǔ)償協(xié)議約定了 100 萬(wàn)元補(bǔ)償數(shù)額，只支付 5 萬(wàn)元。

　e.法律規(guī)定的其他情形。法律規(guī)定的其他情形主要是指合同法規(guī)定的其他解除協(xié)議的情形。例如，在 BOT協(xié)議中，原告將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，被告在訴訟中行使抗辯權(quán)時(shí)可以請(qǐng)求解除協(xié)議。

�。ǘ�）行政協(xié)議解除的程序 行政協(xié)議的解除程序包括協(xié)商解除程序、行政機(jī)關(guān)行使解除權(quán)程序、行政復(fù)議訴訟解除協(xié)議程序。與民事合同不同，行政協(xié)議的解除，考慮到行政協(xié)議所代表的國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益，作為相對(duì)人一方的原告不能行使單方解除的形成權(quán)。除了協(xié)商解除協(xié)議，原告解除協(xié)議需要通過(guò)行政復(fù)議或者行政訴訟程序進(jìn)行。

　1.協(xié)商解除程序 協(xié)商解除程序，是當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商解除協(xié)議的程序。

　在司法實(shí)踐中，需要掌握以下三個(gè)問(wèn)題：一是，協(xié)商解除采取另行訂立協(xié)議的方式。因此，協(xié)商解除應(yīng)當(dāng)遵循協(xié)議訂立所必須的要約、承諾等程序。二是，協(xié)議解除是否需要法院裁判。法國(guó)的行政協(xié)議訴訟適用《民法典》的規(guī)定，該法第 1184 條第 3 項(xiàng)規(guī)定，凡是解除協(xié)議都必須經(jīng)過(guò)法院裁判。我們認(rèn)為，協(xié)商解除實(shí)際上對(duì)于協(xié)議的變更或者重新訂立，取決于協(xié)議雙方的意思表示一致，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇。當(dāng)事人可以采取訂立協(xié)議方式解除協(xié)議，也可以針對(duì)原協(xié)議訴請(qǐng)法院解除。三是，協(xié)商解除協(xié)議的，自協(xié)議當(dāng)事人商定的解除日期之日起生效。需要辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，批準(zhǔn)、登記之日為協(xié)議生效之日。

　2.行政機(jī)關(guān)行使解除權(quán)程序 行政機(jī)關(guān)行使解除權(quán)程序就是行政機(jī)關(guān)單方行使解除權(quán)的程序。在司法實(shí)踐中，需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

�。�1）在行政協(xié)議中，作為相對(duì)人一方，不享有解除協(xié)議的形成權(quán)，只享有解除協(xié)議的形成訴權(quán)。在民事合同中，解除權(quán)是合同當(dāng)事人可以將合同解除的權(quán)利。解除權(quán)的行使，產(chǎn)生合同解除的效果。解除權(quán)是形成權(quán)，不需要對(duì)方當(dāng)事人同意，只需要解除權(quán)人單方意思表示，就可以解除合同。但是，即便在民法上，解除權(quán)的行使也并非沒(méi)有限制。在涉及國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的情況下，解除權(quán)不得行使。例如，《電信條例》規(guī)定，網(wǎng)間互聯(lián)雙方必須在協(xié)議約定或者決定規(guī)定的時(shí)限內(nèi)實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通。未經(jīng)國(guó)務(wù)院信息商業(yè)主管部門(mén)批準(zhǔn)，任何一方不得擅自中斷互聯(lián)互通。在行政協(xié)議中，根據(jù)行政協(xié)議的定義，幾乎所有的行政協(xié)議都涉及國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益。因此，原告對(duì)于行政協(xié)議沒(méi)有單方解除權(quán)，也就是沒(méi)有形成權(quán)，只有形成訴權(quán)。

　（2）行政機(jī)關(guān)單方解除協(xié)議程序，可以依照法律規(guī)定，也可以依照協(xié)議約定。區(qū)分實(shí)益在于相對(duì)人提起訴訟的途徑有所區(qū)別。（a）如果法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)單方解除協(xié)議的情形和程序，行政機(jī)關(guān)可以作出單方解除協(xié)議的行政行為。這種情形就屬于行政行為之訴。當(dāng)事人對(duì)于該行政行為不服的，可以提起各類行政訴訟。(b)如果法律沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)單方解除協(xié)議的情形和程序，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)參照合同法的規(guī)定，特別是要履行通知程序和

　注意除斥期間。除斥期間可以按照法律規(guī)定，也可以當(dāng)事人進(jìn)行約定，沒(méi)有規(guī)定或者約定的，被告經(jīng)催告確定的合理期限為除斥期間。行政機(jī)關(guān)通知相對(duì)人解除協(xié)議的,通知到達(dá)相對(duì)人時(shí)解除。相對(duì)人有異議的，可以請(qǐng)求人民法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)解除協(xié)議的效力（合同法第 96 條第 1 款）。

　3.行政復(fù)議訴訟解除協(xié)議程序 行政復(fù)議、行政訴訟解除協(xié)議是最重要的協(xié)議解除程序。對(duì)于行政協(xié)議是否屬于行政復(fù)議的范圍，前已述及。此處主要講行政訴訟解除協(xié)議程序。根據(jù)訴訟啟動(dòng)程序的不同，行政訴訟解除協(xié)議程序包括兩種：

�。╝）原告起訴解除協(xié)議 在行政協(xié)議中，只有行政機(jī)關(guān)才有解除協(xié)議的形成權(quán)。在協(xié)商不成的情況下，作為協(xié)議相對(duì)人的原告有兩種途徑解除協(xié)議：（a）相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)主張解除協(xié)議，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)作出解除協(xié)議的決定。對(duì)行政機(jī)關(guān)解除協(xié)議的行政行為不服的，可以提起行政訴訟。（b）行政相對(duì)人直接訴請(qǐng)法院裁判解除協(xié)議。

　（b）法院依職權(quán)解除協(xié)議 在情勢(shì)變更的情況下，法院可以依職權(quán)解除協(xié)議。情勢(shì)變更原則是指，協(xié)議成立之后，因不可歸責(zé)于協(xié)議當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見(jiàn)的情勢(shì)變更，導(dǎo)致協(xié)議的基礎(chǔ)喪失，如果維持協(xié)議顯失公平，法院可以依職權(quán)判決變更或者解除協(xié)議。這一原則本來(lái)是法國(guó)行政法上確立的原則�！逗贤�法解釋二》規(guī)定了情勢(shì)變更原則，即“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”。即，原告請(qǐng)求解除行政協(xié)議，人民法院認(rèn)為符合法律規(guī)定或者約定的解除協(xié)議情形，且不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益的，可以判決解除該協(xié)議。

�。ㄈ�）行政協(xié)議解除的法律后果 行政協(xié)議解除的法律后果包括溯及力、責(zé)任承擔(dān)等問(wèn)題。司法實(shí)踐中，一般需要把握以下幾個(gè)問(wèn)題：

　一是，原則上，行政協(xié)議解除后，解除之前的協(xié)議關(guān)系仍然有效，即無(wú)溯及力。例外的情況下，協(xié)議當(dāng)事人約定解除溯及力的，除非損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，法院一般應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。

　二是，行政協(xié)議解除后，原協(xié)議確定的尚未履行的義務(wù)不再繼續(xù)履行。（尚未履行的義務(wù)免除）如果能夠恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)；不能返還原狀、返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)賠償、補(bǔ)償方式予以救濟(jì)。

　三是，賠償損失。《民法通則》第 115 條規(guī)定，合同解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。合同法第 97條規(guī)定，合同解除后，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償損失。在協(xié)議解除的情形中，有的是由于被告違約造成的。被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任還是賠償損失責(zé)任，還存在比較大的爭(zhēng)議。實(shí)際上，即便被告違約造成解除的，也不影響被告承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。一般來(lái)講，賠償損失的范圍包括直接損失和間接損失（可得利益損失）。

　四是，違約金、定金條款繼續(xù)有效。（1）違約金。違約賠償分為約定賠償和法定賠償。這里指的是“約定賠償”。合同法第 113 條規(guī)定了“完全賠償原則”和“可預(yù)見(jiàn)規(guī)則”。即：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。對(duì)于違約

　金過(guò)高的，人民法院可以進(jìn)行調(diào)整。調(diào)整到實(shí)際損失，調(diào)整到實(shí)際損失的 130%，調(diào)整到實(shí)際損失的兩倍。合同法第 114 條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院適當(dāng)減少。合同法解釋二第 28 條規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失額為限；第 29 條規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高（超過(guò)損失的 30%）請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。原則上，調(diào)整到實(shí)際損失為宜。（2）定金。民法上，定金具有證約定金和違約定金兩種。這里指的是“違約定金”。合同法第 115 條規(guī)定了定金：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”第 116 條規(guī)定了“違約金與定金的選擇”：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。也就是，兩者不能同時(shí)并用。

　關(guān)于行政協(xié)議效力確認(rèn)訴訟，基本的原則是在優(yōu)先適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以參照合同法等民事法律規(guī)范進(jìn)行審理。在審理過(guò)程中，尤其是要關(guān)注行政協(xié)議所代表的國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。在行政協(xié)議效力判斷方面，要注重運(yùn)用公法規(guī)則，充分保障行政協(xié)議這種新型行政管理模式的有效發(fā)揮，充分保障行政協(xié)議突破合同相對(duì)性的公共利益的保護(hù)，充分保障行政協(xié)議中簽約行政相對(duì)人作為社會(huì)資本方的合法權(quán)益。

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