民事合同與行政協(xié)議的區(qū)分

　.. Wendy D 2020-7-10

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　法律法規(guī) 1. 《中華人民共和國行政訴訟法》第 12 條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：

　（一）對(duì)行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、罰款、警告等行政處罰不服的； （二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行不服的； （三）申請(qǐng)行政許可，行政機(jī)關(guān)拒絕或者在法定期限內(nèi)不予答復(fù)，或者對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)行政許可的其他決定不服的； （四）對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的； （五）對(duì)征收、征用決定及其補(bǔ)償決定不服的； （六）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的； （七）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其經(jīng)營自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的； （八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的； （九）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的； （十）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇的； （十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的； （十二）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。

　除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件

　2.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第 11 條 行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。

　公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理: （一）政府特許經(jīng)營協(xié)議； （二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議； （三）其他行政協(xié)議。

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　3.最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第 1 條 1

　（2019 年 11 月 12 日最高人民法院審判委員會(huì)第 1781 次會(huì)議通過）

　行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議

　相關(guān)文獻(xiàn) 1. 《行政合同 與民事合同之辨析》 》 作者：張紅梅 張露文 艾慶平 閱讀心得：民事合同與行政協(xié)議的區(qū)別有以下三點(diǎn)：第一，訂立行政協(xié)議的一方必然是行政主體。當(dāng)然，行政主體也可以為民事行為，其為實(shí)現(xiàn)一定的民事目的而進(jìn)行民事行為時(shí)所簽訂的合同是民事合同。第二，訂立行政協(xié)議的主要目的是實(shí)現(xiàn)行政管理職能，具有公益性，其產(chǎn)生、變更、消滅的是行政法律關(guān)系；訂立民事合同是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人或組織的利益，其產(chǎn)生、變更、消滅的是民事法律關(guān)系。第三，行政協(xié)議雙方當(dāng)事人的法律地位并不是完全平等的，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。在行政協(xié)議的締結(jié)中，行政主體處于優(yōu)先要約的地位。在履行過程中，行政主體有監(jiān)督權(quán)或指揮權(quán)。根據(jù)國家行政管理的需要，行政主體具有單方面解除合同的權(quán)力，而相對(duì)人如果不按照合同履約，行政主體有單方面的制裁權(quán)。

　2.《 《 行政合同行政性新論 —— 兼與崔建遠(yuǎn)教授商榷》 作者：陳國棟 摘要：諸如國有土地出讓合同等合同的行政性本源于其所交易的資源的公共性.資源公共性決定國有土地使用權(quán)出讓合同等行政協(xié)議必須遵循物有所值原則.從資源公共性這一源點(diǎn)出發(fā),這些行政協(xié)議的公益性表現(xiàn)為合同目的在于實(shí)現(xiàn)公共資源的效益最大化,公務(wù)執(zhí)行性表現(xiàn)為合同是配置公共資源,實(shí)現(xiàn)公共資源效益最大化的方式.資源公共性幾乎全面否定了行政機(jī)關(guān)的契約自由,導(dǎo)致資源出讓類合同具體構(gòu)造的全面行政化,使其在整體上屬于行政協(xié)議而非民事合同.只有將國有土地出讓合同等納入行政協(xié)議范疇,才能更為全面地將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子,才能更為全面地保護(hù)公民的權(quán)利,才能實(shí)現(xiàn)法律適用的自洽性,才能更為合理地解決糾紛,因此崔建遠(yuǎn)教授的行政協(xié)議否定論不可取.

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　 注：行政合同在中國并非法律概念，而是學(xué)術(shù)界通過借鑒域外經(jīng)驗(yàn)并總結(jié)中國實(shí)踐而提出的理論范疇。新《行政訴訟法》也基于各種考慮放棄使用“行政合同”，最終選用了“（行政）協(xié)議”這一同義語替代。這意味著我國法律層面開始確立“行政協(xié)議”這一法律概念。

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　閱讀心得:行政協(xié)議具有獨(dú)特的性質(zhì)，有助于我們區(qū)分行政機(jī)關(guān)所簽訂的合同屬于行政協(xié)議還是民事合同。①從資源公共性視角出發(fā)，上述 行政協(xié)議 的目的首先在于實(shí)現(xiàn)公共資源效益最大化，從而實(shí)現(xiàn)物有所值原則；行政協(xié)議是實(shí)現(xiàn)公共資源效益最大化的手段。②資源公共性決定了每個(gè)公民都享有公平締約權(quán)，所以除非基于一些特定、法定事由，從標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定、要約邀請(qǐng)、投標(biāo)資格審查到競(jìng)標(biāo)、決標(biāo)的整個(gè)締約過程，都 必須貫徹公平、公正與公開原則，而不能基于行政機(jī)關(guān)的自我意志采取任意程序。締約程序由此變得高度行政化，高度正當(dāng)程序化。③行政協(xié)議在內(nèi)容與形式上的行政化，亦即行政協(xié)議的官僚化、格式化，是指合同條款高度近似于私人打算從行政機(jī)關(guān)那里獲得給付、許可或其他利益時(shí)所遵循的行政規(guī)則。④行政機(jī)關(guān)合同監(jiān)督、救濟(jì)權(quán)的行政化。行政機(jī)關(guān)必然要擁有強(qiáng)制性信息收集權(quán)、信息披露權(quán)、合同解除權(quán)、接管權(quán)以及懲戒權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)，而不是民法上有賴于法院的不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)等救濟(jì)權(quán)利。

　綜上，無論是在締約對(duì)象選擇層面，還是在合同內(nèi)容層面，甚至是在合同形式與程序?qū)用婺酥梁贤�的履行層面，行政協(xié)議都與傳統(tǒng)的建基于意思自治、契約自由的民事合同有顯著區(qū)別，因?yàn)樵谏鲜龇矫嫘姓�機(jī)關(guān)與締約人都沒有多少自由，沒有多少平等。正如崔教授所言，必須根據(jù)合同的主要方面、主要矛盾確定其歸屬法域 3. 《民事合同與行政合同的辨識(shí)》 作者：陸靜

　摘要：民事合同與行政協(xié)議之間的區(qū)分,在理論上有較為一致的認(rèn)識(shí),但在具體個(gè)案中的辨識(shí)卻復(fù)雜得多,結(jié)合具體案情分析"合同目的"與"合同履行的決定權(quán)",是作出正確判斷的難點(diǎn)和重點(diǎn)。

　閱讀心得：本文結(jié)合案例分析“合同目的”和“對(duì)合同履行的決定權(quán)”兩個(gè)辨識(shí)標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)案中的具體應(yīng)用。

　4.《 《 云南省行政機(jī)關(guān)涉民事訴訟、行政訴訟司法審判數(shù)據(jù)分析報(bào)告》 》 作者：晉銀濤

　郭先梅

　方曉

　羅正平 閱讀心得：通過定量分析，研究某地行政機(jī)關(guān)涉民事訴訟的數(shù)據(jù)。從數(shù)據(jù)分析報(bào)告中，可以看出占比最多的民事訴訟包括勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛、建設(shè)工程合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛、借款合同糾紛�？梢钥闯鲂姓�機(jī)關(guān)可以以平等身份簽訂建設(shè)工程合同、借款合同等。

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　裁判案例：

　1. 昆明市嵩明縣人民政府滇源街道辦事處、昆明云宇鄉(xiāng)土樹園藝有限公司與昆明市嵩明縣人民政府滇源街道辦事處、昆明云宇鄉(xiāng)土樹園藝有限公司土地租賃合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?(（2014）民申字第 2192 號(hào),合議庭：謝愛梅、張純、王洪光) 【基本案情】

　滇源街道辦事處申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：（一）涉案合同不是平等主體之間訂立的民事合同，而是行政協(xié)議。1.簽約一方主體是行政機(jī)關(guān)；2.簽約背景是執(zhí)行昆明市委、市政府的行政命令；3.合同內(nèi)容并非為機(jī)關(guān)利益，而是社會(huì)公益，即為保護(hù)松花壩水源種植生態(tài)林；4.如果是民事合同，則違反了黨政機(jī)關(guān)不得經(jīng)商的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬無效。

　【裁判要旨】本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.涉案合同應(yīng)認(rèn)定為行政協(xié)議還是民事合同；2.兩個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論可否采信。

　關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)問題。滇源街道辦事處為完成昆明市委、市政府下達(dá)的行政任務(wù)，采取將涉案土地對(duì)外承包的方式，用于林業(yè)生態(tài)及苗木基地建設(shè)。滇源街道辦事處雖為行政管理機(jī)關(guān)，其與云宇公司的《嵩明縣滇源鎮(zhèn)冷水河林業(yè)生態(tài)及苗木基地建設(shè)土地承包合同》（以下簡(jiǎn)稱《土地承包合同》）， 并不是為實(shí)現(xiàn)行政管理目的而訂立， 而是約定由云宇公司負(fù)責(zé)承包涉案土地的林業(yè)生態(tài)及苗木基地投資建設(shè)，并交納相應(yīng)土地租金，同時(shí)獲取相應(yīng)收益�？梢钥闯�，雙方在合同中確立的權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的。且滇源街道辦事處在合同中也不是以行政管理者的身份作為簽約一方，而是與云宇公司完全平等的合同主體。

　故該合同應(yīng)認(rèn)定為平等主體之間訂立的民事合同，而非 行政協(xié)議 。

　總結(jié)：不是為實(shí)現(xiàn)行政管理目的而訂立合同應(yīng)認(rèn)定為平等主體之間訂立的民事合同而非行政協(xié)議。

　2. 沈陽沈撫新城管理委員會(huì)與北京華嚴(yán)文化投資有限責(zé)任公司合同糾紛一案二審民事判決書 (（2018）最高法民終 938 號(hào),合議庭：駱電、武建華、李桂順) 【基本案情】新城管理委員會(huì)認(rèn)為《總體合作協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》為行政協(xié)議，而非民事合同，應(yīng)屬于行政訴訟受案范圍，不屬于民事訴訟受案范圍。

　北京華嚴(yán)公司辯稱，案涉《總體合作協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》是民事合同而非行政協(xié)議。雖然案涉一方主體為行政機(jī)關(guān)，但合同性質(zhì)并不是行政協(xié)議。案涉協(xié)議是雙方基于真實(shí)意思

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　表示，經(jīng)協(xié)商一致形成的民事合同。

　【裁判要旨】一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題是：一、案涉的《總體合作協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》是否屬于民事合同性質(zhì)，北京華嚴(yán)公司是否有權(quán)針對(duì)本案提起民事訴訟； 一、關(guān)于案涉的《總體合作協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》是否屬于民事合同性質(zhì)，北京華嚴(yán)公司是否有權(quán)針對(duì)本案提起民事訴訟的問題。

　北京華嚴(yán)公司和棋盤山管委會(huì)簽訂的《總體合作協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)為民事合同而不是行政許可合同。行政許可合同是對(duì)涉及國家、公共安全利益，有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，賦予特定權(quán)利，從而進(jìn)行管理；民事合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的協(xié)議。雙方簽訂的《總體合作協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》， 明確表示“經(jīng)友好協(xié)商，達(dá)成以下協(xié)議”，說明雙方處于平等的地位，出于真實(shí)的意思表示簽訂協(xié)議；協(xié)議中，圍繞合作內(nèi)容，約定了雙方相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，雙方權(quán)利義務(wù)對(duì)等，不能依職權(quán)單方解除合同。所以，雙方簽訂的《總體合作協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)為民事合同，因此，北京華嚴(yán)公司有權(quán)就此提起民事訴訟。

　3. 淮南市福強(qiáng)商品混凝土有限公司與淮南市大通區(qū)人民政府行政協(xié)議二審行政裁定書 (2018 皖行終 706 號(hào),合議庭：宋鑫、蔣春暉、周輝) 【基本案情】福強(qiáng)公司上訴稱，一審法院認(rèn)定大通區(qū)政府非合同主體錯(cuò)誤。大通區(qū)政府對(duì)其系 2004 年招商引資企業(yè)并無異議，對(duì)于招商引資企業(yè)，本身就存在招商人和被招商企業(yè)的主體關(guān)系，顯然大通區(qū)政府是招商人，是合同主體。2、《淮南市鐵合金廠租賃合同》的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是行政協(xié)議。該合同約定的內(nèi)容超出了《中華人民共和國合同法》規(guī)定的租賃合同范圍，大通區(qū)發(fā)改委的行為代表了大通區(qū)政府招商引資的意思表示。

　【裁判要旨】一審法院認(rèn)為，《中華人民共和國行政訴訟法》第四十九條規(guī)定：“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：„„（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)；„„”本案中，福強(qiáng)公司要求大通區(qū)政府履行行政協(xié)議義務(wù)、為其重新選址并賠償財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營等損失，其提供的主要證據(jù)是淮南市鐵合金廠與其簽訂的《淮南市鐵合金廠租賃合同》，而該合同的簽訂主體是淮南市鐵合金廠和福強(qiáng)公司，大通區(qū)政府并非合同的主體；同時(shí)， 從該合同內(nèi)容看，主要是福強(qiáng)公司租賃淮南市鐵合金廠相關(guān)廠地等投資建設(shè)混凝土攪拌項(xiàng)目，雙方為此就相關(guān)權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行約定，并非 行政協(xié)議 。福強(qiáng)公司未提供充分證據(jù)證明其就本案訴請(qǐng)的事由曾與大通區(qū)政府簽訂過行政協(xié)議，故福強(qiáng)公司提起本案訴請(qǐng)，無事實(shí)依據(jù)。

　一審裁定駁回起訴并無不當(dāng)，二審法院依法予以維持。

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　4. 姚漢群、潮州市潮安區(qū)江東鎮(zhèn)人民政府土地租賃合同糾紛再審民事裁定書 (（2019）粵民再 201 號(hào)，合議庭：邵靜紅、蘇大清、鄒瑩) 【基本案情】二審法院認(rèn)為，首先，行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，在其職權(quán)或者職責(zé)范圍內(nèi)與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政協(xié)議。本案中，根據(jù)一審法院查明的事實(shí)， 江東鎮(zhèn)政府以“為加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展、加大招商引資力度”的目的為由，與承租方姚漢群于 2003 年 12 月 31 日簽訂《工業(yè)用地租賃合同書》的內(nèi)容符合行政協(xié)議的特征要件，系江東鎮(zhèn)政府履行其行政管理職責(zé)的方式之一。而且，從江東鎮(zhèn)政府之后分別在《潮州日?qǐng)?bào)》《汕頭日?qǐng)?bào)》 刊登的《通告》，以及其向包括姚漢群等承租人出具的《承諾書》也可看出，涉案《工業(yè)用地租賃合同書》并非平等主體之間的民事合同，在履行過程中也受江東鎮(zhèn)政府為了實(shí)現(xiàn)其行政管理職能所主導(dǎo)， 雙方權(quán)利義務(wù)并不完全對(duì)等。因此，該《工業(yè)用地租賃合同書》的簽訂，并不改變江東鎮(zhèn)政府與姚漢群之間的 管理與被管理的關(guān)系。其次，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第一款第十一項(xiàng)的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的，提起的訴訟屬于行政訴訟受案范圍。因此，一審法院認(rèn)定涉案《工業(yè)用地租賃合同書》為行政協(xié)議，本案依法不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，進(jìn)而裁定駁回姚漢群的起訴，并無不當(dāng) 【裁判要旨】一審法院認(rèn)為，人民法院受理的民事案件應(yīng)當(dāng)是平等主體之間的民事權(quán)益糾紛。當(dāng)事人地位平等是形成民事案件的一個(gè)標(biāo)志性條件，是評(píng)價(jià)民事案件爭(zhēng)議主體是否適格的法定條件，管理人與其相對(duì)人之間形成的行政關(guān)系，或者一方在履行合同中居于主導(dǎo)和支配地位而另一方居于次要和服從地位，或者一方以行政權(quán)力作背景依附在行政權(quán)力之下形成的準(zhǔn)行政文件都不是民事關(guān)系，因此引發(fā)的糾紛也不能作為民事案件受理。

　對(duì)當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的合同屬于民事合同還是 行政協(xié)議 ，可以主體標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)與行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷：1. 主體標(biāo)準(zhǔn)，即主體之一是否為行政機(jī)關(guān)。2. 目的標(biāo)準(zhǔn)，即簽訂合同的目的是為公共利益還是簽約主體的個(gè)體私利。

　行政協(xié)議 的目的是實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的行政職責(zé)，完成行政任務(wù)，為公共利益；而民事合同簽訂的目的是為了合同主體的個(gè)體利益。3. 行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即從合同主體是否享有行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行判斷。即在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機(jī)關(guān)是否居于主導(dǎo)地位，行政職權(quán)是否在合同履行中起主導(dǎo)作用，行政主體是否享有合同的發(fā)起權(quán)、合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、單方面解除合同權(quán)等。在其權(quán)利義務(wù)的約定上，是否體現(xiàn)行政管理關(guān)系，是否具有不對(duì)等性。行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，合同內(nèi)容體現(xiàn)出不平等的行政管理關(guān)系，則為 行政協(xié)議 ，反之，則為民事合同。

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　本案中，江東鎮(zhèn)政府為履行其行政職責(zé)，完成行政任務(wù)和實(shí)現(xiàn)公共利益，在長(zhǎng)期規(guī)劃報(bào)告經(jīng)上級(jí)政府批準(zhǔn)后決定設(shè)立工業(yè)園區(qū)，并單方確定工業(yè)園區(qū)的租地年限、租金和配套費(fèi)、服務(wù)費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)和方式、分?jǐn)偯娣e負(fù)擔(dān)等優(yōu)惠政策明細(xì)，對(duì)園區(qū)建設(shè)包括基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃、管理。包括姚漢群在內(nèi)的租地者只能按照江東鎮(zhèn)政府所確定的園區(qū)有關(guān)規(guī)定與其簽訂《工業(yè)用地租賃合同書》并履行，并無與江東鎮(zhèn)政府平等協(xié)商修訂合同具體條款的余地。簽訂后，對(duì)合同主要條款的變更、履行也是江東鎮(zhèn)政府根據(jù)上級(jí)有關(guān)政策規(guī)定單方?jīng)Q定的。盡管雙方之間在本案訟爭(zhēng)合同上不存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、隸屬關(guān)系，但上述事實(shí)表明， 江東鎮(zhèn)政府在制訂、變更和履行合同以及執(zhí)行優(yōu)惠政策等方面均居于支配和 主導(dǎo)地位。姚漢群雖然具有簽訂和履行合同的權(quán)利，但在合同條款制定、履行和變更等方面，居于次要和服從的地位。雙方當(dāng)事人在合同條款的制訂和內(nèi)容履行地位不平等，不屬于民法意義上的平等主體。雙方當(dāng)事人訂立的涉案《工業(yè)用地租賃合同書》是行政協(xié)議而非民事合同。盡管涉案雙方之間訟爭(zhēng)的法律關(guān)系存在諸多民事因素，但終因雙方當(dāng)事人尚未形成民事法律關(guān)系所要求的平等主體關(guān)系，不屬于人民法院受理民事訴訟范圍，故對(duì)當(dāng)事人的起訴應(yīng)當(dāng)裁定駁回。

　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第四項(xiàng)、第一百二十四條第一項(xiàng)、第一百五十四條第三項(xiàng)和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百零八條第三款的規(guī)定，一審法院于 2018 年 8 月 17 日作出（2018）粵 5103民初 751 號(hào)民事裁定：一、駁回姚漢群的起訴；二、駁回江東鎮(zhèn)政府的反訴。本案預(yù)交的本訴、反訴受理費(fèi)人民幣 19110 元、2338 元，分別由姚漢群、江東鎮(zhèn)政府于裁定發(fā)生法律效力之日起向一審法院申請(qǐng)退回。

　厘定與識(shí)別 綜上可知，行政機(jī)關(guān)可以以平等身份簽訂民事合同，但是由于主體的特殊性，其簽訂的合同是行政協(xié)議還是民事合同，常常在實(shí)務(wù)中產(chǎn)生爭(zhēng)論�！缎姓�訴訟法適用解釋》對(duì)行政協(xié)議的概念作出了界定，即行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。

　1. 定性分析 根據(jù)此定義，筆者結(jié)合學(xué)者、司法審判人員發(fā)表的相關(guān)著作、論述，將行政協(xié)議與民事合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)歸納如下：

�。�1 ）行政協(xié)議之主體要素 主體法定。根據(jù)《適用解釋》對(duì)行政協(xié)議的定義，行政協(xié)議的一方主體必須為行政機(jī)關(guān)。由于我國現(xiàn)有的行政主體理論認(rèn)為行政主體主要有兩類：行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的組

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　織。法律、法規(guī)授權(quán)的組織雖然不是行政機(jī)關(guān)，但具有一定的行政權(quán)，行政相對(duì)人認(rèn)為其在履職過程中侵犯其權(quán)益的，可以法律、法規(guī)授權(quán)的組織為被告提起行政訴訟。因此，其也應(yīng)當(dāng)納入行政協(xié)議的主體范疇。

　主體地位的不平等性。根據(jù)《合同法》第 2 條規(guī)定, 民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間簽訂。據(jù)此， 行政機(jī)關(guān)以平等的主體身份與他人簽訂合同，雙方之間形成的法律關(guān)系即屬于民事法律關(guān)系。如案例 4 中，雙方當(dāng)事人在優(yōu)惠政策的制定與履行過程中地位不平等，不屬于民法意義上的平等主體，也未形成民法意義上的平等主體之間的民事關(guān)系，不屬于人民法院民事案件的受理范圍。

　（2 ）

　行政協(xié)議之目的與 內(nèi)容要素 行政協(xié)議 必須基于公共利益或行政管理之目的，并涉及行政法律關(guān)系。行政協(xié)議主體中一方是行政主體，一方是相對(duì)人，雙方訂立的就一定都是行政協(xié)議嗎？答案并非如此。行政主體仍可以私法主體身份締結(jié)私法契約。比如，行政機(jī)關(guān)購買辦公用品而簽訂的合同，應(yīng)是民事合同，而非行政協(xié)議。區(qū)別在于，行政協(xié)議法律關(guān)系系行政法律關(guān)系之一種，且該法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容并不對(duì)等。行政協(xié)議是行政主體基于行政管理的公共利益之目的，實(shí)施行政治理的手段，行政協(xié)議具有社會(huì)公益性。

　如案例 1 中，被告滇源街道辦事處簽訂合同并不是為實(shí)現(xiàn)行政管理目的而訂立，而是約定由云宇公司負(fù)責(zé)承包涉案土地的林業(yè)生態(tài)及苗木基地投資建設(shè)，并交納相應(yīng)土地租金，同時(shí)獲取相應(yīng)收益。與民事主體簽訂合同系對(duì)私益的獲取之目的不同,對(duì)公益的實(shí)現(xiàn)是行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議的主要?jiǎng)右颉?/p>

�。�3 ）行政優(yōu)益性 所謂行政優(yōu)益權(quán),是指行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議的簽訂、履行、解除、終止過程中所享有的主導(dǎo)權(quán)，它為行政機(jī)關(guān)單方獨(dú)享，行使的目的在于保護(hù)公共利益，同時(shí)受到法律保留原則的限制。

　由此可知，行政優(yōu)益性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　第一，行政協(xié)議的發(fā)起權(quán)。在行政協(xié)議中，只有行政機(jī)關(guān)才具有行政協(xié)議的發(fā)起權(quán)，這也是行政協(xié)議公益性的體現(xiàn)；而民事合同中，合同各方均有權(quán)發(fā)起簽訂合同，且各方通常關(guān)注于能否獲利以及獲利的多少，當(dāng)然不能將合同性質(zhì)界定為行政協(xié)議。

　第二，對(duì)行政相對(duì)人的選擇權(quán)。由于行政協(xié)議的訂立目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公益，在某些情況下需借助公權(quán)力以及市場(chǎng)主體的專業(yè)性，以最快最優(yōu)的方式實(shí)現(xiàn)。因此，行政機(jī)關(guān)有權(quán)在法律法規(guī)的規(guī)范下自主選擇，以期更好的實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議目的。

　第三，行政協(xié)議履行過程中的監(jiān)督和指揮權(quán)。民事主體參與到行政協(xié)議中，其逐利性并

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　未因此而改變，追求利益的最大化仍是其最終歸宿。因此，合同相對(duì)方在履行行政協(xié)議的過程中極有可能出于私利，放任公共利益或行政目的于不顧。因此，行政機(jī)關(guān)需在行政協(xié)議履行的過程對(duì)合同相對(duì)人予以監(jiān)督和指揮，讓行政協(xié)議朝著有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益的方向發(fā)展。

　第四，單方面變更與解除合同的權(quán)利。在履行過程中，因國家政策、法律法規(guī)變更，或者遭遇不可抗力所侵等情形下，使得行政協(xié)議繼續(xù)履行將損害社會(huì)公共利益時(shí)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)單方面變更或解除合同。

　綜上所述，筆者認(rèn)為，行政協(xié)議作為行政機(jī)關(guān)參與市場(chǎng)管理的一種有效方式，其應(yīng)用的范圍及影響力也將隨著改革的深入而不斷擴(kuò)大。在現(xiàn)行立法尚未對(duì)行政協(xié)議作出類型化規(guī)定的情況下，對(duì)行政協(xié)議和民事合同作出準(zhǔn)確識(shí)別，方能為糾紛之定性、救濟(jì)方式之選擇、法律之適用等提供前提，最終實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)�、維護(hù)各方當(dāng)事人合法權(quán)益之目的。

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　2. 定量分析 筆者通過文獻(xiàn)閱讀和相關(guān)裁判整理了行政協(xié)議的范圍，以為更直觀的將其與民事合同相區(qū)分。列舉出的行政協(xié)議包括：政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地征收征用補(bǔ)償協(xié)議、房屋征收征用補(bǔ)償協(xié)議、礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議、政府與社會(huì)資本合作協(xié)議及其他協(xié)議。但在具體實(shí)務(wù)運(yùn)用中，要結(jié)合定性分析方法綜合分析。

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