“騰訊和老干媽”事件的法律檢索報告

　南山必勝客和國民女神之間的糾紛

　Wendy D 2020-7-7

　 一、 事件回顧 2019 年 3 月 深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱“騰訊”）與貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司（以下簡稱“老干媽”）簽訂《聯(lián)合市場推廣合作協(xié)議》，騰訊為“老干媽”提供廣告推廣服務，“老干媽”向騰訊支付費用。協(xié)議簽訂后，騰訊在其 QQ 飛車游戲中為“老干媽”推廣。因“老干媽”未按照協(xié)議約定支付款項，騰訊將老干媽訴至法院。

　2020 年 4 月 24 日 廣東省深圳市南山區(qū)人民法院作出案號為（2020）粵 0350 執(zhí)保 1106 號民事裁定書。原告為深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司，被告分別為貴陽南明老干媽風味食品銷售有限公司、貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司（工商資料顯示，貴陽南明老干媽風味食品銷售有限公司注冊資本 1000 萬元，法定代表人為陶華碧，唯一股東為貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司。貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司成立于 1997 年，法定代表人為陶華碧。陶華碧即老干媽品牌創(chuàng)始人），案由為服務合同糾紛。民事裁定書顯示，法院裁定查封、凍結(jié)被告貴陽南明老干媽風味食品銷售有限公司、貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司名下價值 16240600 元的銀行存款或查封、扣押其等值的其他財產(chǎn)。

　2020 年 6 月 30 日 騰訊公司針對此案回應稱 2019 年 3 月，騰訊公司與老干媽公司簽訂了一份《聯(lián)合市場推廣合作協(xié)議》，投放資源用于老干媽油辣椒系列推廣。騰訊公司已依約履行相關義務，但老干媽公司未按照合同約定付款。騰訊公司多次催辦仍分文未獲，因此不得不依法進行起訴，并申請凍結(jié)了老干媽公司應支付的欠款金額。

　同日晚間，貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司發(fā)布聲明：“經(jīng)核實，我司從未與騰訊公司或授權他人與騰訊公司就‘老干媽’品牌簽署《聯(lián)合市場推廣合作協(xié)議》，且我司從未與騰訊公司進行任何商業(yè)合作。”“針對上述重大事件，我司及時采取法律手段維護企業(yè)合法權益，已向公安機關報案，公安機關于 2020 年 6 月 20 日決定對此案予以立案偵查。” 2020 年 7 月 1 日 貴陽市公安局雙龍分局發(fā)布警方通報，此案系三名犯罪嫌疑人偽造貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司印章，冒充該公司市場經(jīng)營部經(jīng)理，與騰訊公司簽訂合作協(xié)議。

　至此，這出堪稱“羅生門”的反轉(zhuǎn)大戲終于水落石出，三個為獲取“網(wǎng)絡游戲禮包碼”的犯罪嫌疑人用一枚“蘿卜章”就將騰訊公司與老干媽公司雙雙拉下水，吃瓜群眾直呼簡直是“逗鵝冤”“不要在鵝口再撒鹽”

　二、涉及的法律問題 與法律法規(guī) 1. 曹某等三人的行為是否構 成表見代理？ ？ 【法律知識】

　表見代理是指雖然行為人事實上無代理權，但相對人有理由相信行為人有代理權而與其進行法律行為，其行為的法律后果由被代理人承擔。

　《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。” 《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第 13條規(guī)定：“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度 不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如 合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其 善意且無過失地相信行為人具有代理權。” 上海高院 2012 年發(fā)布的《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》 （以下簡稱“《指引》”）指出，適用表見代理須同時符合兩項要件：

　一是權利外觀要件，即行為人行為在客觀上具有代理權的表象。

　二是主觀因素要件，即合同相對人善意且無過失地相信行為人有代理權。

　就權利外觀，《指引》主要包含 9 個因素：

�。�1）合同是否以被代理人名義訂立； （2）行為人的身份、職務是否與被代理人有關聯(lián)； （3）被代理人對行為人是否存在可合理推斷的授權關系； （4）合同等對外文件材料上是否加蓋與被代理人有關的、可正常對外使用的有效印章； （5）合同關系的建立方式是否與雙方以往的交易方式相符； （6）合同訂立過程、交易環(huán)境和周圍情勢等是否與被代理人有關； （7）被代理人是否存在能夠使人相信其參與合同履行的行為； （8）標的物的用途、交付方式與交付地點等是否與被代理人有關，被代理人是否取得履行合同的利益； （9）其他具有代理權客觀表象的情形。

　就主觀部分，《指引》主要指出 5 個因素：

�。�1）合同相對人與被代理人之間是否存在交易歷史以及相互熟識程度； （2）合同相對人在訂立合同之前是否即已充分知悉權利外觀事實； （3）合同相對人注意義務與交易規(guī)模大小是否相稱。一般而言，標的物數(shù)量大、金額

　 高的大宗交易，合同相對人應更加謹慎； （4）交易對效率的要求與合同相對人核實代理權限的成本是否相稱。若合同相對人核實代理權所需的時間和經(jīng)濟成本難以承受，并可能妨礙交易目的實現(xiàn)，且其為追求效率而放松對代理權權限的核實并承擔相應風險在商業(yè)上是合理的，可作為判斷善意與否的考量因素； （5）其他影響合同相對人主觀判斷的因素。

　【律界觀點】

　北京市華城律師事務所合伙人律師高登蕾認為① ，有可能出現(xiàn)表見代理。如果接下來騰訊公司的舉證證據(jù)顯示，涉嫌偽造公章的 3 個行為人原來就是老干媽的員工，與騰訊進行合作有可能構成表見代理。高登蕾解釋，即使這 3 個人行為人雖然沒有代理權，但是行為造成了足以使善意第三人相信有代理權的表象，這個時候，他們之間簽訂的合同是有效的。在這種情況下老干媽將承擔相應的責任，支付超過 1600 萬元的合同服務費。

　“但是如果接下來的舉證證明這 3 個行為人不是老干媽的員工，也從來沒有授權委托過跟騰訊公司有任何的業(yè)務往來，則不構成表見代理，那合同屬于無效合同。”如果是這樣，騰訊公司可以追究這 3 個人的民事責任，應付款項可以要求這三個人承擔。

　北京市中聞律師事務所合伙人唐明律師 認為② ，“如果騰訊有證據(jù)證明冒充的三人的行為表面上足以使人善意地相信他們能夠代表老干媽，且騰訊盡到了基本的核實義務，也可能以表見代理為由繼續(xù)訴訟，向老干媽索取廣告費。” 如三人現(xiàn)在或曾經(jīng)是老干媽的員工，經(jīng)銷商、代理商或他們的員工，曾在公開場合以老干媽公關或銷售的身份與他人恰談合作等，就有可能構成表見代理。但他也直言：“表見代理的認定非常難。從常理來看，騰訊發(fā)起訴訟，可能認為經(jīng)辦部門在簽約時已經(jīng)核實過對方的身份，但如果當時負責簽約的是騰訊的廣告代理商或分包商，簽約時他們告知騰訊的法務部門，已經(jīng)對對方的身份進行了必要的核實，但實際上根本沒有盡到核實義務，則表見代理很難成立。” 【筆者觀點】

　筆者認為，如果 3 名嫌疑人不是老干媽公司的員工且合同上加蓋的公章確系偽造，那么合同對老干媽公司無效，老干媽公司不承擔違約責任。但是，假設存在一些情形，例如 3名嫌疑人是老干媽公司離職員工，或者持有已過授權期限的文件，此時就涉及是否存在權利外觀以及構成表見代理的問題。另外，如果騰訊公司與曹某等三人作為代表簽訂合同時，如并未對曹某等三人的真實身份及與何單位簽訂合同進行必要的審查，沒有盡到通常情況下普通人交易時所應具有的合理注意義務，自身存在明顯過失，且因本案合作協(xié)議為以合法的形

　 ①

　摘自《新零售百科》就老干媽事件對律師的采訪。

　② 摘自《法制周末報》就老干媽事件對律師的采訪。

　 式掩蓋非法目的的無效合同，那么本案就不適用合同法關于表見代理的規(guī)定，曹某等三人的行為自始不對老干媽產(chǎn)生法律效力。進一步來看，廣告投放后已形成一定影響力，且騰訊公司多次向老干媽公司催告，也有可能認定老干媽公司在這一過程中以默示方式“追認”合同的法律后果，或者認定其對無權代理存在一定的可歸責性。

　2. 鵝廠是否應承擔訴訟保全申請錯誤的賠償責任？ 【法律知識】

　訴訟財產(chǎn)保全，是指在民事訴訟中，人民法院為保證將來的判決能得以實現(xiàn)，根據(jù)當事人的申請，或者人民法院依職權決定，對當事人爭議的有關財物采取臨時性強制措施的制度。

　《民事訴訟法》第 100 條 訴訟保全 人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

　人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。

　人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。

　《民事訴訟法》第 105 條 訴訟保全申請錯誤 申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。

　【筆者觀點】

　爭議可能在于騰訊申請財產(chǎn)保全是否存在主觀過錯。由于財產(chǎn)保全錯誤損害屬于一般的民事侵權行為，適用過錯責任歸責，即便騰訊的訴訟請求最終未獲支持，也不能僅以此認定騰訊公司申請的財產(chǎn)保全存在錯誤。事實上，本次財產(chǎn)保全應當關注一個很重要的時點，即2020 年 7 月 1 日警方的通報。

　在此之前，由于騰訊公司存在不可歸責于其自身的錯誤認識，其申請財產(chǎn)保全并非出于非法目的，故不應當認定其主觀存在過錯； 而在此之后，由于警方初步查明犯罪嫌疑人偽造老干媽公司印章與騰訊公司簽訂合作協(xié)議，此時騰訊的主張已在很大程度上欠缺事實基礎。如果騰訊公司沒有及時撤回保全申請，并給老干媽公司造成經(jīng)濟損失，可能會被認定在主觀上存在放任損失發(fā)生的故意。

　3. 騰訊是否侵犯了老干媽的注冊商標專用權？ 本案中，老干媽并未與鵝廠簽訂推廣合同，也未授權其使用自己的商標。那么鵝廠在受騙的情況下在自己的游戲中使用老干媽商標的行為是否侵犯其商標權？ 【法律知識】

　《商標法》第五十七條 商標侵權行為

　 有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的。

　《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，系屬商標法第五十七條第（七）項“給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為”。

　商標侵權的構成要件包括：①有違法行為存在。行為的違法性是指行為人實施的行為違反了《商標法》、《商標法實施條例》及其他有關法律的規(guī)定，即發(fā)生了行為人未經(jīng)商標注冊人的許可，擅自在相同商品或類似商品上使用了與他人注冊商標相同或近似的商標，或妨礙商標注冊人行使商標專用權的行為。商標違法行為的存在是侵權行為構成的前提條件。②有損害事實發(fā)生。至于損害事實，可以是物質(zhì)損害，也可以是非物質(zhì)損害。物質(zhì)損害是造成商標注冊人在經(jīng)濟利益上的減少、消滅。非物質(zhì)損害是因侵犯商標專用權而致使權利人的商品信譽、企業(yè)形象被損毀、貶低。非物質(zhì)的損害是無形的，并且當時是無法計算的，但終歸導致權利人財產(chǎn)利益的減損。在實踐中，對物質(zhì)損害的認定應由被侵權人舉證，而對于非物質(zhì)損害的認定，舉證卻是非常難的，因此無需被侵權人舉證。只要有違法行為的存在，便認定為有非物質(zhì)損害，被侵權人即可要求停止侵害。③違法行為與損害事實之間有因果關系。損害事實不同，形成的因果關系也不同。侵犯商標專用權的違法行為造成了損害事實的客觀存在，則違反行為與損害事實形成因果關系。④行為人的主觀過錯。新《商標法》將原法第38 條第(2)項“銷售明知是侵犯注冊商標專用權的商品”的“明知”刪除，即取消了認定此行為侵權的主觀構成要件，確認適用“無過錯責任”原則。也就是說無論侵權人主觀上故意或過失，都應承擔法律責任。

　【律界觀點】

　華東政法大學知識產(chǎn)權學院副教授于波認為：在騰訊與老干媽的案件中，騰訊公司可能構成兩種商標侵權行為：一是騰訊未經(jīng)正當授權使用老干媽的商標，對“老干媽禮包”、“老干媽專屬套裝”及相關 QQ 飛車配套游戲資源進行銷售，已經(jīng)構成侵犯老干媽的商標權。二是如果老干媽在個案認定（曾在某訴訟中被認定為馳名商標，但僅具有個案效力）中被認定為馳名商標，那么騰訊公司在其 QQ 飛車活動中使用老干媽商標進行宣傳推廣，設置了話題#老干媽漂移火辣辣#配合宣傳，此種使用行為系借用他人注冊商標的信譽為自己謀取不正當利益，攀附他人的商標，侵犯了老干媽的商標專用權。據(jù)此，老干媽可要求騰訊承擔相應的商標侵權責任。

　【筆者觀點】

　本案中，如果老干媽公司能證明騰訊的行為帶來了企業(yè)商品信譽或企業(yè)形象被損毀、貶低等損害（老干媽長期堅持“不貸款、不參股、不融資、不上市、不打廣告”），不管騰訊是

　 否有主觀過錯，騰訊的行為則構成商標侵權。老干媽可要求騰訊承擔相應的商標侵權責任。

　4. 老干媽是否構成不當?shù)美��?【法律知識】

　不當?shù)美�，是指沒有合法依據(jù)，有損于他人而取得利益。不當?shù)美�的構成要求包括：①一方獲利，他方受損；②一方受利與他方受損具有因果關系；③獲利無合法依據(jù)。

　《民法典》第九百八十五條 得利人沒有法律根據(jù)取得不當利益的，受損失的人可以請求得利人返還取得的利益，但是有下列情形之一的除外：

�。ㄒ唬�為履行道德義務進行的給付； （二）債務到期之前的清償； （三）明知無給付義務而進行的債務清償。

　《民法典》第九百八十六條 得利人不知道且不應當知道取得的利益沒有法律根據(jù)，取得的利益已經(jīng)不存在的，不承擔返還該利益的義務。

　【律界觀點】

　華東政法大學知識產(chǎn)權學院副教授于波認為：就本案而言，若要構成不當?shù)美�，要有老干媽獲利和騰訊受損兩個事實，且兩者具有因果關系。

　首先，騰訊是否因其擅自打廣告而遭受損失有待商榷。騰訊雖然給老干媽打了廣告，但其本身也擅自利用老干媽的商標進行 QQ 飛車游戲及其游戲資源的宣傳與推廣；騰訊因該宣傳與推廣所獲收入完全有可能超過所謂的 1600 萬元廣告費，因此恐難于主張遭受損失。

　其次，老干媽是否因騰訊的廣告而獲利也有待商榷。一方面，廣告宣傳與銷售業(yè)績增長完全是兩個概念；另一方面，騰訊擅自使用老干媽的商標也是對老干媽的商標權的侵害，老干媽亦有可能產(chǎn)生損失。

　再次，即使老干媽因騰訊的廣告獲利，騰訊亦有廣告費 1600 萬余元的損失，該獲利與損失也因三位詐騙人員的存在（據(jù)現(xiàn)有報道獲取的信息）而沒有任何因果關系。

　因此，這顯然不符合不當?shù)美�的構成要件�?/p>

　【筆者觀點】

　本案中，老干媽確乎是沒有支付任何對價就得到了一波免費宣傳，從表面看，其獲利沒有法律依據(jù)，而騰訊確實損失了廣告費。但鵝廠的損失應該如何計算呢？其實像騰訊這種游戲網(wǎng)絡廣告，與電視臺的廣告不一樣，電視臺廣告時段有限，播了一個廣告就播不了另一個廣告，損失容易鑒定，騰訊的網(wǎng)絡空間無限，損失也難以界定。

　就算老干媽事實上存在不當?shù)美�，但獲得推廣宣傳與獲得其他財物有所不同，無實物，

　 看不見摸不著，不容易判斷效果和獲利多少。而從社會規(guī)則來看，如果讓老干媽承擔補償責任則有違常理。猶如現(xiàn)在有些人搞的，未經(jīng)同意給別人強行洗車，還要找別人要洗車費，于理不合。所以，鵝廠若起訴要求補償，恐難得到支持。

　5. 騰訊公司能否以嚴重失職為由，與涉案負責人解除勞動合同？？ 若解除勞動合同，騰訊公司是否需要支付經(jīng)濟補償金？ 【法律知識】

　《中華人民共和國勞動合同法》第 39 條：“(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。“ 第 46 條：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。” 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第 12 條：“建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關程序的除外。” 【筆者觀點】

　本案中，騰訊公司涉案合同的相關人員存在嚴重失職行為，給用人單位造成了 1624.06萬元的廣告損失，故騰訊公司可以解除勞動合同且不需要支付經(jīng)濟補償金。

　7． ． 案件的后續(xù)觀察 人民法院在審理民商事案件時，如果民商事案件必須以相關刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而刑事案件尚未審結(jié)的，應當根據(jù)《民事訴訟法》第 150 條第 5 項的規(guī)定裁定中止訴訟。待刑事案件審結(jié)后再恢復民商事案件的審理。本案中，犯罪嫌疑人是否確系偽造印章并參與合同詐騙，還需刑事偵察、公訴和審判等程序予以確認。而老干媽公司是否應當承擔責任需要以該事實為依據(jù)。因此，騰訊公司可能接下來不會盲目起訴，而是先配合公安機關查清刑事案件的情況，待刑事案件有明確定性后再決定是否另案對犯罪嫌疑人提起民事訴訟。

　 三、相關 文獻 整理 1. 《論公司公章異常的類型》 作者：顧彧崔廣元

　 西南交通大學公共管理與政法學院法學系 摘要：現(xiàn)實中關于公章的民事糾紛層出不迭。本文就法學視角研究異常公章的特殊性,集中討論三種公司公章異常法律類型:私刻偽造;未備案;內(nèi)部章混用。結(jié)合理論與實踐從"糾紛"切入,在不同主體的立場上考慮利益保護和風險防范、解紛效果的問題。該選題觸及到對社會調(diào)控機制中他治與自治的相異性及互動關系,因而學術性突出,具有顯著的現(xiàn)實意義與較高的理論價值。

　關鍵詞：公章; 異常; 非備案; 偽造; 內(nèi)部章; 閱讀心得：文章指出，公司公章異常一般有三種類型：他人私刻偽造公司公章并使用; 使用非備案公章; 以公司內(nèi)部專用章代替公章使用。為防止前述異常的發(fā)生，公司法務應該做好對應的風險防控：一是在交易過程中，一旦出現(xiàn)交易行為異常的情況，相關人員理應及時審查印章，交易相對人必須與第三方確認印章的真實性，對于一份重要的法律文件，應該采取面簽的方式來控制和防范風險；二是公司公章最好保持唯一性并且經(jīng)過登記備案來降低風險；三是明確只有加蓋公司公章或者合同專用章可以代表公司以降低風險。

　2. 《 《》 公司印章法律效力研究》用 （需要用 CAJ 瀏覽器）

　作者：陶肇煒

　湖南大學 摘要：公司印章效力的諸多問題關系到交易的安全與穩(wěn)定，并影響到各個主體間利益的分配。搜索我國的法律，涉及到公司印章的法律規(guī)范在整個法律體系中占的比重很小，這與實踐中頻繁使用公司印章的行為以及與引起的公司印章的糾紛產(chǎn)生鮮明的對比。因此，研究公司印章的法律效力具有重大的理論與現(xiàn)實意義。我國的印章制度源于封建社會的官印文化，印章從產(chǎn)生之日起就具有表征效力，在進入公司組織后，印章的表征效力存在于公司行為的方方面面，并衍生出印章的公信力、證明力與約束力。在目前的公司印章與公司法定代表人的簽名聯(lián)用、公司印章與公司代理人的簽名聯(lián)用以及公司印章的空白效力中，由于我國法定代表人制度的弊端、印章保管機構不明確、公司印章使用與管理混亂等問題質(zhì)疑著公司印章的存在價值。尤其是在現(xiàn)代科學技術極為發(fā)達的時代，國際貿(mào)易和電子通信的發(fā)展使使用印章難以為續(xù)。在國際上，基于習慣使然、利益至上以及保障交易安全的理念，公司印章已基本上被有權代表或者代理公司行為的個人簽名所取代。我國目前產(chǎn)生公司印章與公司意思表示相沖突的現(xiàn)象主要表現(xiàn)為原董事會侵害公司印章、公司印章被濫用、公司印章被盜用、公司印章被偽造等幾種情形，而我國法律中提供可供選擇的救濟方式并不完善。公司印章與公

　 司意思表示沖突質(zhì)疑著公司印章的法律效力，因此，必須建立健全公司印章的相關制度以解決印章與公司意思表示沖突問題：應認定特定情形自然人的簽名有優(yōu)先于公司印章的效力，限制法定代表人的權力，落實公司治理結(jié)構，建立董事代表制度，放寬自然人簽名制度，加強印章管理。

　閱讀心得：文章分析了當公司印章與公司意思表示沖突的四種情形，以及對應的解決方法與救濟措施，實物中可予以參考。

　3. 《 《 公司印章對外使用法律問題研究》 》用 （需要用 CAJ 瀏覽器）

　作者：劉毅

　 江西理工大學 摘要：印章源遠流長,在我國社會歷史發(fā)展進程中具有重要的地位,其豐富的標記作用和獨有的代表功能使其歷經(jīng)千年不衰。即使到了社會經(jīng)濟文化高速發(fā)展的今天,公司印章也是我國公司不可或缺的實體物,其功能和價值亦為一般社會公眾所認可。當然,印章并非是一成不變的,這位從身份社會走來的垂垂老者與契約社會的新興社會組織體結(jié)合成為公司印章不到百年的時間,期間遇到的眾多困境和挑戰(zhàn)。當下,隨著 3D 打印技術為代表的高新科技層出不窮,仿冒公司印章能夠被低成本的實現(xiàn);公司印章表征的廣泛性以及公司主體的經(jīng)濟性,使得公司印章背離公司意愿而追逐私利極具誘惑;公司印章對外使用糾紛層出不窮,但是由于現(xiàn)行法律規(guī)范的缺失,理論界對公司印章的關注較少,使得公司印章的對外使用的法律性質(zhì)及地位并不清晰,司法實務中對公司印章糾紛的處置也莫衷一是。這不得不引起我們對公司印章對外使用中法律問題的思考,公司印章的法律性質(zhì)和地位為何?公司印章法律問題該如何解決?基于此,本文分為五個部分展開論述:第一部分為公司印章概述,通過梳理印章的起源、發(fā)展探討印章與公司的結(jié)合以及公司印章對傳統(tǒng)意義上的印章的繼承與發(fā)展。結(jié)合公司印章的現(xiàn)狀,探究公司印章的對外使用中的法律性質(zhì)及一般效力,為下文對公司印章對外使用存在問題的解決提供法理基礎。第二部分是對公司印章對外使用過程中存在的主要問題分析。指出公司印章對外使用過程中存在的三個問題——不同類型公司印章效力不清、公司印章意思表示真?zhèn)坞y辨、公司印章虛假外觀引起的信賴保護困境。對存在問題從成因、特征、危害等方面一一析之。第三部分對不同類型公司印章的對外使用的法律效力問題進行分析和解決。厘定了六種常用公司印章對外使用的范圍,對未備案印章進行法律效力分析,并且將公司印章對外使用過程中類型錯誤的情形進行了分析提出了觀點。第四部分探討運用初步證據(jù)規(guī)則對解決公司印章對外使用過程中存在的意思表示真?zhèn)坞y辨的問題,闡述初步證據(jù)規(guī)則的含義,說明初步證據(jù)規(guī)則在辨析類爭議中價值及基本要求,并為辨析類糾紛的司法解決提供具體方法論。第五部分以表見代理為視角探討信賴保護類糾紛的解決,分析了表見代理規(guī)則的在解決沖突類爭議的契合與不足,并提出了具體修正意見,為沖突類糾紛的解決提供了彈性化司法實現(xiàn)的思路。

　 閱讀心得：

　4. 《 《 公司印章管理法律風險及制度優(yōu)化》 》 作者：林崢

　 中國電力財務有限公司華東分公司 摘要：印章是體現(xiàn)公司意志的法定形式工具，保證用印安全，防范印章法律風險，是保障公司安全生產(chǎn)的必要條件。本文探析了實踐中容易引起印章法律風險的情況，對公司印章管理制度提出了優(yōu)化建議。

　關鍵詞：印章；法律風險；制度優(yōu)化 閱讀心得：印章風險防控就是要從申請刻制啟用到繳銷的全過程建章立制、閉環(huán)管理，每個操作環(huán)節(jié)都規(guī)范可控、留有記錄。著力完善公司印章管理制度，嚴防印章內(nèi)部管理隱患，以創(chuàng)造嚴謹合規(guī)的內(nèi)部環(huán)境為前提，印章管理制度為基礎，印章管理業(yè)務流程為主線，審計監(jiān)督工作為保障，信息化工作為提升，形成印章管理法律風險防控體系，使公司印章管理安全落到實處。

　5. 《淺談合同詐騙與防范措施》 作者：吳唯潔

　中核核電運行管理有限公司 摘要：企業(yè)因為在合同的簽訂過程中缺乏全面的管理,不能實現(xiàn)合同審查應該起到的監(jiān)督目的,不能科學的控制合同引起的合同詐騙風險,不能將公司的運營工作融入到企業(yè)風險管理制度中,使得企業(yè)更大幾率的面臨合同詐騙風險。本文以此為背景分析了企業(yè)合同管理中哪些問題會引發(fā)合同詐騙,最后提出相應的建議。

　關鍵詞：合同詐騙; 合同管理; 合同欺詐 6. 《企業(yè)如何預防合同詐騙》 作者：從均廣 摘要：合同詐騙行為對現(xiàn)代市場規(guī)則的形成造成的沖擊是巨大的,它破壞了市場經(jīng)濟的運行規(guī)則和秩序,使市場中的財物流轉(zhuǎn)陷入混亂狀態(tài)之中,導致正常的債權債務關系扭曲乃至中斷;同時,被騙單位或個人有可能由于被騙財物數(shù)量巨大而喪失繼續(xù)從事經(jīng)濟活動的基礎,而陷入破產(chǎn),關閉的境地.因此,企業(yè)在經(jīng)營過程應當將防范合同詐騙作為第一要務。

　閱讀心得：本文從企業(yè)管理者心理、合同簽訂前的調(diào)查工作、審查技術、擔保的運用、簽約后要關注對方的履行情況幾個方面來防范合同詐騙，值得我們借鑒。

　 四、類似事件 整理 1 ．比亞迪 廣告 門 事件 【案件回顧】

　在比亞迪廣告門事件中，一位叫做李娟的女士一邊打著比亞迪的旗號與多家供應商簽著業(yè)務合同，一邊又以“上海雨鴻文化傳播有限公司”的名義與比亞迪進行業(yè)務往來。而這些供應商簽約的也并不是真正的比亞迪，而是和打著比亞迪旗號的李娟簽訂的。

　阿森納足球俱樂部也莫名躺槍，明明都官宣和比亞迪成為合作伙伴了，結(jié)果沒想到來了個虛晃一槍，官方表示用偽造的比亞迪印章與任何單位或機構簽署的合同，比亞迪均不知情，也與比亞迪無關。最終李娟女士一個人背負了 11 億元的應付款項。

　【分析和啟示】

　? 如果當初廣告商有初步懷疑時，就請企業(yè)法律顧問發(fā)律師函，要求深圳總部比亞迪公司澄清質(zhì)疑，或許后面就不會出現(xiàn)愈演愈烈滾雪球式的廣告欺詐或合同詐騙案，更不會出

　 現(xiàn)累及近 11 億的天價廣告費。

　? 廣告商老總太相信邏輯，而不相信法律思維！如果當初廣告商聘請法律顧問對李娟包括背景、目的、身份、薪酬、勞動合同、社保、來歷和接觸人士等進行盡職調(diào)查，或許可有效避免天價 11 億詐騙案。

　? 乙方，即該案中的廣告商，在一般意義上，甲方占據(jù)優(yōu)勢地位，乙方為了促成項目的進行，不惜墊資開展宣傳，且輕信了李娟所謂該團隊處于“灰色地帶”所以不被總公司曝光的原因，才促成了這一荒誕鬧劇。商場如戰(zhàn)場，法律是捍衛(wèi)公司權益最有力的護盾，磋商時所有的細節(jié)都應當落實在合同中，決不能輕信某負責人的口頭合同和口頭契約。

　2． ． 清華幫偽造公章案 案 【案件回顧】

　相關媒體報告：2010 年 5 月，洋浦鑫盈與上述“清華幫”公司簽訂協(xié)議，由洋浦鑫盈出資收購約 3.5 億的煤礦資產(chǎn)，而該資產(chǎn)則通過由“清華幫”代持過橋的形式，以“清華幫”出面收購之后，兩個月內(nèi)由“清華幫”過戶到洋浦鑫盈戶中，為了確保上述交易的安全性，“清華幫”也用其旗下有關公司的等值股權作為對洋浦鑫盈上述財產(chǎn)代持的抵押。2010 年11 月 22 日，“清華幫”卻將上述 3.5 億的煤礦資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與他人，在一周之后的 11 月 29 日，一位名為“夏賢昭”的湖南省邵陽籍人持上述三家“清華幫”關聯(lián)企業(yè)與洋浦鑫盈共同委托證明在工商局將上述“清華幫”質(zhì)押給洋浦鑫盈的股權解押。

　其后，洋浦鑫盈方面稱自己對此事全然不知，而且未委托任何人行使上述權利，并稱上述解押過程中對方所出示的委托證明上的公章并非洋浦鑫盈的公章，而是屬于對方假冒所為。洋浦鑫盈在得知本應屬于自己的巨額股權被賣后，第一時間即做了有關公章的司法鑒定，且同時把上述“清華系”三家公司告上了北京最高人民法院，一邊要求凍結(jié)有關資產(chǎn)，而另一面，洋浦鑫盈也向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟，狀告北京市工商行政管理局海淀分局和上述三家“清華系”公司，利用偽造公章騙取資產(chǎn)，并獲得受理。

　而實際上，北京市海淀區(qū)人民法院就“清華幫”公章造假一案的判決也早在今年五月就已經(jīng)有所定論。

　據(jù)記者從有關渠道獲得的編號為(2011)海行初字第 00130 號判決書顯示，最后海淀區(qū)人民法院判決洋浦鑫盈訴北京市工商行政管理局海淀分局和上述三家“清華系”公司偽造公章一案事實不成立，洋浦鑫盈敗訴。但令人驚奇的是，在北京民生物證司法鑒定所對此公章出具的《司法鑒定意見書》顯示：該公章并非為洋浦鑫盈公章的前提下，北京市海淀區(qū)法院仍以洋浦鑫盈敗訴告終呢？到底“清華系”用來解質(zhì)押的公章來自何方？它到底是真是假？ 司法鑒定的結(jié)果表明，洋浦鑫盈的公章不止一套。“真正判決洋浦鑫盈方敗訴的原因并非是因為其之前對外透露的說法——無法證明注銷股權質(zhì)押所使用的假公章不是洋浦鑫盈

　 自身所為，而是洋浦鑫盈自身的聰明反被聰明誤的結(jié)果。”上述接近于受理此案的北京市海淀區(qū)人民法院的知情人士向記者透露，洋浦鑫盈作為“飛尚系”用于資本運作的影子公司，其本身就是一個沒有任何實業(yè)經(jīng)營模式的皮包公司，更何談內(nèi)部規(guī)范機制，實際上， 其公司的公章便私刻數(shù)套之多，這些公章表面看大致相似， 但只要仔細對比，就會發(fā)現(xiàn)其中各有不同，而洋浦鑫盈當時在與交易方簽訂股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的時候，就根據(jù)不同的需要而采用調(diào)換公章的形式，如果交易對方不仔細留意，便很容易被套入其設下的圈套之中。

　而獲得的上述編號為(2011)海行初字第 00130 號判決書也證實了上述知情人士的說法。據(jù)該判決書顯示：“(被告)對抗原告提交的證據(jù) 3 司法鑒定意見書的證明事項，證明原告公司公章不具有唯一性，在目前原告未提交進一步證據(jù)證明上述事項的情況下，本院對該證明事項予以采信。” 【分析和啟示】

　洋浦鑫盈方為了博弈到更大的利益，便自作聰明地交出了自己私藏的另一套有細微差別的公章。事實上，早在代表“飛尚系”的洋浦鑫盈方在早前與“清華幫”簽訂一系列資產(chǎn)代持協(xié)議之時，“清華幫”方面就已經(jīng)察覺到了“飛尚系”在協(xié)議中對其公章的這些小動作。而最終，洋浦鑫盈方原本以為設下的陷阱，卻讓自己被套。

　這告訴我們一是要規(guī)范公司公章，不要自掘墳墓；二是要仔細對比對方公章，發(fā)覺細微差別，預防一些別有用心的公司。

　3． ． 李國慶“ 搶奪”公章事件 【案件回顧】

　2020 年 4 月 26 日下午，當當網(wǎng)爆出其聯(lián)合創(chuàng)始人李國慶率領四個大漢到位于北京朝陽靜安中心的當當總部，搶奪了 11 枚當當網(wǎng)以及其子公司公章、36 枚財務章。當當隨即報警。

　同時，李國慶還在公司貼了一份“告當當全體員工書”（后文簡稱《告知書》）稱：李國慶將全面接管公司，負責公司的經(jīng)營管理。俞渝不再擔任當當公司執(zhí)行董事、法定代表人及總經(jīng)理，同時俞渝無權在當當公司行駛?cè)魏温殭�，無權向當當員工發(fā)出任何指示，無權代表當當公司對外做出任何意思表示或者行為。

　4 月 26 日晚，李國慶進一步對媒體表示，接管公章只是第一步，第二步還得組班子，第三步是進駐當當，開展辦公，給俞渝貼封條。“反正我是得到了小股東支持，已經(jīng)得到任何意義的過半數(shù)（支持）。” 2020 年 7 月 7 日，李國慶再次訴諸武力，帶二十多人，清晨強行進入當當，撬開多處保險柜，拿走資料。

　【分析和啟示】

　李國慶違背俞渝的意志，拿走公司印章，對于當當公司而言是一種印章的失控狀態(tài)，不

　 是印章的遺失或滅失。嚴格意義上，不能簡單地作為公章遺失處理。問題是，失控期間，李國慶如果使用公章以當當公司名義，對外出具公告、法律文書或者簽訂合同等，法律效力如何？ 法律上，李國慶目前對當當?shù)目刂疲瑢儆跓o權代理的的情形。一般情況下，無公司代理權限的主體使用公司公章以公司名義作出法律行為，構成《民法通則》第六十六條規(guī)定的無權代理，法律行為效力待定，未經(jīng)公司追認不產(chǎn)生任何法律效力；例外是《合同法》第四十九條規(guī)定的表見代理，合同相對人有理由相信行為人有代理權時，合同對公司產(chǎn)生拘束力。

　相關觀點可見最高人民法院在 “廣西金伍岳能源集團有限公司、廣西物資儲備有限公司確認合同無效糾紛”一案中的說理表述：由于使用公司公章的行為人丁海順不具有物資儲備公司法定代表人及董事長的權限，其代表物資儲備公司與物資集團公司簽訂《債權轉(zhuǎn)讓合同》的行為屬無權代表，而非物資儲備公司的真實意思表示；而物資集團公司對上述情形應屬明知，并非合同的善意相對方，不能主張善意相對人的權利；判斷合同是否有效應以合同成立為前提，在無權代表的情況下，如果不構成表見代表，被代表方亦不予追認，合同則未在被代表方和相對人之間成立，不存在合同產(chǎn)生效力的前提。

　截至目前，已公布的李國慶使用當當公章出具的主要文書為《告當當網(wǎng)全體員工書》、《當當網(wǎng)人事調(diào)整公告》，對其法律效力的認定應當適用《民法通則》第六十六條，效力待定，能否生效取決于之后當當公司是否予以追認。

　假若在公章失控期間，李國慶還使用當當公章與第三人簽訂了合同， 考慮到此次事件曝光的廣泛性、及時性，以及當當?shù)谝粫r間采取措施，對外發(fā)布聲 明、作出風險警示，合同相對人若依表見代理主張合同有效，很難得到法院的支持。若李國慶無權代理給行為相對人造成損失的，相對人可依據(jù)《民法通則》第六十六條尋求救濟，要求其承擔民事責任。

　公司印章失控不等于公司意思表示無法確定。在事件已經(jīng)曝光、當當做出聲明的情況下，當當公司的意思表示應當以法定代表人為準，即，俞渝作為法定代表人的簽字即是代表當當公司的行為。相對人應當信賴俞渝簽字的效力，而無需要求公司印章的背書，更不宜在沒有俞渝確認的情況下，簡單信賴公章的效力。

　創(chuàng)業(yè)夫妻，李俞之爭，已有時日。擺脫現(xiàn)狀的最好方式是李俞和解，跳出情緒，理性面對，家事商事一起解決，就當當公司的股權、控制權等達成一攬子的解決方案，包括修改公司章程，明確公司印章的掌控權歸屬，排除可能的爭議，確保當當公司治理有效，健康發(fā)展。

　如果雙方不能達成和解，各方只能通過法律尋求解決之道。李國慶實際取得公司印章當日， 當當?shù)谝粫r間報警并發(fā)布聲明宣布公章作廢，有效避免了日后陷入“表見代理”的法律糾紛。這個反應是及時和專業(yè)的。

　為了盡快恢復公司日常經(jīng)營管理，俞渝作為公司法定代表人，可以憑借營業(yè)執(zhí)照原件去掛失公章，之后重新刻制印章；同時作為執(zhí)行董事、控股股東，可以依法召集股東會，通過

　 有效的股東會決議，要求李國慶返還公司印章等被他控制的公司資料； 為了避免爭議，俞渝也可提起訴訟，請求人民法院確認李國慶行為依據(jù)的臨時股東會決議不成立，同時要求他返還被他控制的公司印章等 五、

　企業(yè)在簽訂廣告協(xié)議時的風險防控 1. 合同簽訂前 的準備工作 在與陌生客戶初次合作時，建議親自到對方公司進行走訪，與相關負責人員進行面談，通過實地考察等方式了解該公司是否真實存在、是否正常經(jīng)營、是否被冒名。與老客戶合作時，要及時關注客戶經(jīng)營狀況和重要人事的變化。

　在簽訂合同，特別是大額或者重要的合同要做到以下幾點：

　【查身份】

　這是對合同相對方及其擔保人的真實性審查。如果是合同相對方、擔保人是單位，要根據(jù)對方提供的單位信息及經(jīng)營范圍與網(wǎng)上公示信息比對，看是否一致。電腦上可以通過“國家企業(yè)信用信用公示系統(tǒng)”（http://www.gsxt.gov.cn），手機上可以下載“企查查”、“企信寶”等手機 APP 進行查詢。

　如果是自然人，可以通過“公安部居民身份查詢認證系統(tǒng)”（http://www.1oc.cn/）進行查詢，核實自然人身份 【查前科】

　進入中國裁判文書網(wǎng)（http://wenshu.court.gov.cn/），通過 “刑事案件”模塊，無論對方是單位還是自然人，都可以查一下是否有前科，是什么前科。

　【查訴訟】

　進入中國裁判文書網(wǎng)（http://wenshu.court.gov.cn/），通過“民事案件”、“執(zhí)行案件”模塊，可以查一下對方是否涉及訴訟，是否是被告或被執(zhí)行人，由此來判斷對方是否有履約能

　 力。

　【查信用】

　通過失信被執(zhí)行人信息查詢（http://zxgk.court.gov.cn/），來判斷對方是否有履約能力。

　2. 合同磋商階段 【核手續(xù)】

　簽約前要求對方公司提供營業(yè)執(zhí)照、房屋產(chǎn)權證明或租賃合同、社保繳納證明、銀行資信證明、相應許可文件、法定代表人身份證明等材料。

　在與對方公司業(yè)務人員洽談、簽署合同時，應當及時向?qū)Ψ剿魅�對方公司相關介紹信、授權委托書等文件，并注意上述文件上列舉 授權范圍，必要時可以與對方單位直接聯(lián)系確認，以避免不必要的紛爭。業(yè)務完成后盡快收回尚未使用的介紹信、授權委托書、合同等文件，以免給公司帶來不必要的麻煩。（另外，可以留存業(yè)務接洽過程中所接觸到的對接人員的名片；查詢對接人所留存的郵箱的域名注冊信息，據(jù)此綜合判斷對接人的身份真實與否。）

　【核信息】

　在簽訂合同中，核查合同中客戶的聯(lián)系地址、通訊方式是否與工商部門公布的信息一致。

　核查合同中的公司名稱是否與合同落款處所蓋公司的印章名稱完全一致。

　核對合作伙伴的收款賬戶名、發(fā)票抬頭是否與公司名稱一致。

　對于大額或者重要的合同一定要到對方公司面簽，若條件允許，可以全程錄音錄像。小額合同可以采取靈活的簽約方式，但是事后一定要通過官方電話回訪核實。

　【核印章】

　簽約前，應注意仔細識別真假公章。要學會識別交易對方的公章。對于重大合同，我們要通過向政府管理機構核實對方公章的真實性，并通過其他文件印證對方公章。除此之外，在簽署多頁合同時加蓋騎縫章并緊鄰合同書最末行文字簽字蓋章，防止少數(shù)缺乏商業(yè)道德的客戶采取換頁、添加等方式改變合同內(nèi)容。

　 【TIPS:辨別協(xié)議印章的真假】

　 ①看字體

　公司的印章，包括公章，合同章，財務章，法人章須在公安局指定的刻印社制作并備

　案，國家對公章的字體也有標準的要求，對于境內(nèi)一般的公司企業(yè)最常見的是宋體或者仿宋體。

�、诳搭伾� 印泥的顏色如果經(jīng)過掃描后保存電腦，一般呈現(xiàn)出深紅的顏色，最重要的是顏色看起來有密密麻麻的不規(guī)則雜點，這是因為真正的印章在沾印泥蓋印的過程中由于油墨不均勻，力度不一致。而電腦制作的假印章一般是非常均勻的紅色，整個印章沒有一點色差，也沒有一點雜質(zhì)和空白。

�、劭葱螤� 真印章因使用保管原因，其蓋出來后邊緣（包括印章上字的邊緣），不可能非常平滑，經(jīng)常有一些小缺口、小棱角或者小空白。而假章則會非常光滑完整。

　 ④看角度 絕大多數(shù)人蓋章總會出現(xiàn)一點點偏差，特別是圓形的印章更不好把握。但是電腦制作印章時默認情況下肯定 100%是正的，雖然印章蓋的正與不正并不能判斷印章的真假，但是作為一條判別假印章的線索，請大家綜合運用。

　⑤看位置 真印章都蓋在公司名稱上，而制作粗劣的假印章都喜歡蓋在空白處，因為假印章是電腦做的，如果蓋在文字上就會擋住后面的文字。

　但如果制作水平高一些的假印章為了看起來更真，也會蓋在文字上，這個時候你需要仔細看一下，印章上的字和紙上印刷的字重合的地方，如果是真印章即使重合了，后面的文字還是可以透過油墨顯示出來；而電腦制作的假印章，就會完全擋住下面的文字。

　3. 在履行合同過程中

　 （1）實時跟進已開具的發(fā)票抵扣情況。一般來說，此類服務合同常設置分期付款，先開票后付款。我們建議，企業(yè)在要開具第一期服務費對應的專票后，定期跟進專票的抵扣情況。如發(fā)現(xiàn)長期未抵扣等情形時，可視情況考慮是否暫停后續(xù)服務或督促對方進行抵扣，以避免損失擴大。

�。�2）項目提報、匯報、工作成果提交書面存證，并對對方辦公場所情況進行拍照留證。鑒于服務方案、結(jié)案報告的確定均需多次與對方公司當面溝通，因此，我們建議企業(yè)通過發(fā)送郵件、抄送官方郵箱的方式就歷次會前準備文件、開會時間及地點、會后報告文件進行確認。

　（3）在多種社交媒體渠道與對方公司官方賬號進行互動。此類服務合同項下，企業(yè)往往會提供或向第三方采購一些媒體資源，以增強服務項目的曝光量。因此，我們建議，企業(yè)在實際履行合同的過程中，也應通過多種社交媒體賬號@對方官方賬號，并保存與之互動的證據(jù)材料。

　本案再一次提醒企業(yè)管理者，即便是騰訊這樣的大企業(yè)，有時也難免在合同風控上“栽跟頭”。雖然“蘿卜章”很難辨別，但騰訊在涉案《聯(lián)合市場推廣合作協(xié)議》的簽訂過程中至少犯了以下幾個“大忌”：一是忽略了對主體資信情況與簽約授權文件的審查；二是未嚴格履行合同審核與審批流程，單憑線上簽約顯得過于草率；三是在無預付款及定金的情形下提供服務，做了十足的“老好人”，反而與自身作為行業(yè)巨頭的市場地位不匹配。

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