摘要：行政協(xié)議訴訟在五個方面與單方行政行為引起的訴訟存在區(qū)別：一是立法將行政協(xié)議案件專門作為一種特殊的行政案件加以規(guī)定；二是行政協(xié)議訴訟是作為一種特殊的行政訴訟類型還是可以進一步區(qū)分為若干行政訴訟類型存在可探討空間；三是行政協(xié)議訴訟原、被告地位可相互轉換；四是行政協(xié)議案件的審理需要適用特殊的程序規(guī)則；五是行政協(xié)議案件判決方式特殊。當前行政協(xié)議訴訟的制度設計與行政合同理論還存在很多不吻合之處，需要認真研究，妥善解決。

　長期以來，行政合同能否成立、行政合同爭議適用何種訴訟程序解決等問題，一直是學界和司法實務界爭議的焦點。2015 年 5 月 1 日修訂后的行政訴訟法(以下簡稱“新行訴法”)開始實施后，上述爭議問題有了初步結論。新行訴法一方面明確規(guī)定行政協(xié)議爭議屬于行政訴訟受案范圍，另一方面又對行政協(xié)議訴訟案件適用的判決方式作出了規(guī)定。此外，與新行訴法同時實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“適用解釋”)還進一步針對行政協(xié)議案件所涉及的實體和程序問題作出了細化規(guī)定。雖然上述規(guī)定內容因《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“行訴法解釋”)的出臺而被廢止，但根據最高法院副院長江必新大法官的說明，在《適用解釋》廢止之后、最高法院針對行政協(xié)議案件出臺專門司法解釋之前，人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照《適用解釋》相關規(guī)定的有關內容。目前，最高法院關于審理行政協(xié)議案件的司法解釋尚未出臺，其討論稿總體延續(xù)了《適用解釋》的思路，由此，《適用解釋》仍可成為本文探討行政協(xié)議訴訟相關問題的基礎和對象�；�于上述說明，本文認為，在對行政協(xié)議案

　件的受理和審理活動展開系統(tǒng)研究之前，理論上首先需要明確的是，如何認識行政協(xié)議訴訟的特殊性，即該類案件與常規(guī)的行政處罰等單方行政行為引發(fā)的訴訟案件有何不同，又如何認識這些不同。以下就此基礎問題談些個人看法，以就教于同仁。

　一、立法規(guī)定方式的特殊性

　通行觀點認為，行政訴訟是解決由不同行政行為引起的行政爭議的訴訟程序，這點從我國 1990 年開始實施的行政訴訟法(以下簡稱“舊行訴法”)和新行訴法對行政訴訟的原則規(guī)定即可看出。舊行訴法第二條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。新行訴法第二條第一款也規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。比較新舊法規(guī)定的內容可知，其變化僅僅在于新法規(guī)定的起訴對象由“具體行政行為”改為了“行政行為”，但其實質都是一樣的，即在立法機關的觀念中，行政訴訟是針對行政行為引發(fā)爭議的訴訟程序�；�于此種觀念，舊行訴法和新行訴法都在“受案范圍”一章，對納入行政訴訟受案范圍的行政行為(具體行政行為)作出了盡可能明確全面的列舉式規(guī)定。

　雖然新行訴法并未以“爭議”(即“行政爭議”)取代“行為”(即“行政行為”)作為我國行政訴訟受案范圍的確定標準，但通過新舊法條文對比，我們仍可發(fā)現(xiàn)，新行訴法對行政協(xié)議訴訟的規(guī)定方式與舊行訴法存在較大差異，這集中表現(xiàn)在立法只把行政協(xié)議案件單獨作為一類特殊的行政案件作出了專

　門規(guī)定，其他各種行政行為引發(fā)的行政案件，則并未再單獨作出具體區(qū)分，而適用統(tǒng)一的訴訟程序規(guī)則。此種立法規(guī)定方式的特殊性凸顯了行政協(xié)議訴訟的特殊之處，以下進行具體說明。

　在學理上，行政行為有多種形式，如行政處罰、行政強制、行政許可、行政征收征用、行政確認、行政給付等。理論上講，不同行政行為形式在運用時均具有各自不同的內容和特點，在進行審查時需要確立不同的訴訟程序規(guī)則和裁判方式。但是，基于立法簡潔考慮，一國的行政訴訟立法不可能就各種具體的行為形式如何審查分別作出規(guī)定，而只能采用類型化的方式作出相對簡練的規(guī)定。就此而言，以行政協(xié)議和其他行政行為形式相比較，可以看出，新行訴法和最高法院的《適用解釋》對行政協(xié)議訴訟的規(guī)定具有明顯區(qū)別，即唯獨對于行政協(xié)議訴訟，立法及其司法解釋是專門作為一種特殊的行政訴訟案件單獨作出規(guī)定的，表現(xiàn)在諸如受案范圍、申請救濟期限、訴訟費收取、法律適用、判決方式等多個方面。而對于行政處罰、行政強制、行政許可、行政給付等其他行政行為形式而言，立法對涉及上述行為的訴訟案件并未根據行為差異分別作出不同的程序性規(guī)定，而是適用相同的訴訟程序規(guī)則。

　從司法實務上講，各種不同的行政行為形式分別具有不同的特點，其引發(fā)的爭議客觀上存在一定差異。比如行政命令是一種依職權行為，裁量權行使特性更加突出，行政裁決是一種依申請行為，羈束性特征較為明顯。為此，針對兩種不同的行政行為形式，人民法院在司法審查時，適用的程序規(guī)則應當有所區(qū)別，而且在司法實務中也確實存在專門對上述兩種行政

　行為的司法審查分別進行討論的先例，但從訴訟程序規(guī)則的設計方面，立法并沒有專門針對行政命令、行政裁決作出特別規(guī)定，其引發(fā)的爭議在起訴期限、管轄制度、證據規(guī)則、法律適用乃至裁判方式上均適用大致相同的規(guī)定。

　從相關國家或地區(qū)的立法情況來看，專門針對某一種行政行為引發(fā)爭議作出程序法上特殊規(guī)定的情況也極為少見，我們能夠見到的只是行政訴訟類型化的規(guī)定，并無針對行政協(xié)議這種行為形式專門作出特殊規(guī)定的先例。如在聯(lián)邦德國《行政法院法》中，并無適用于公法合同的特殊程序規(guī)則條款。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”的規(guī)定方式與德國類似。在日本《行政事件訴訟法》中，同樣沒有針對行政合同的特殊規(guī)定，在理論上適用于行政合同的訴訟類型僅限于當事人訴訟，如學者市橋克哉指出：“從訴訟法視角看，日本行政法學界并沒有發(fā)展關于行政合同的整體的、特殊的程序理論，沒有考慮引入匹配于《行政事件訴訟法》的特殊訴訟類型或訴訟程序，一般可通過民事訴訟對應，也可根據情況適用于當事人訴訟。” 通過以上介紹可知，新行訴法與《適用解釋》針對行政協(xié)議訴訟作出專門規(guī)定的方式與舊行訴法相比確實存在明顯差別。此種單獨作出規(guī)定的方式恰恰說明了行政協(xié)議訴訟具有一定的特殊性。

　二、行政協(xié)議訴訟與行政訴訟類型關系的復雜性

　雖然立法機關在修訂行政訴訟法的過程中并未采納行政訴訟類型化的修法建議，但通過對新行訴法條文尤其是判決方式的系統(tǒng)分析以及參酌最

　高法院《適用解釋》相關規(guī)定的制定意圖，可以認為，在實務中對行政爭議實現(xiàn)類型化處理還是有跡可循的。據此，我國的行政訴訟類型大致可以概括為以下幾種：撤銷訴訟、履行訴訟(課予義務訴訟)、變更訴訟、確認訴訟、一般給付訴訟。在理論意義上，撤銷訴訟針對典型的單方行政決定，課予義務訴訟針對單方行政決定的不作為，變更訴訟針對行政處罰決定以及存在款額認定錯誤的行政決定，確認訴訟針對行政決定的合法或者有效與否，一般給付針對公法上的給付請求(含行政賠償、補償請求)。

　在理論上，行政訴訟類型的確定需要考慮兩個主要因素：一是涉案的行政行為形式；二是相對人的具體訴訟請求。如針對已作出的行政處罰行為，相對人提出了撤銷的訴訟請求，則案件可成立撤銷訴訟；針對行政許可的不作為，相對人提出了判令被告作出許可決定的訴訟請求，則案件可成立履行訴訟(課予義務訴訟)。但此種訴訟類型的確定方式對于行政協(xié)議訴訟卻難以適用。其原因在于，行政協(xié)議本身涵蓋了各種不同的行政行為形式，如行政機關履約行為可能體現(xiàn)為作出一種決定，也可能表現(xiàn)為作出某種事實行為。不結合個案爭議內容，無法直接判斷相對人起訴指向的行政行為形式，也無法確定相對人訴訟請求的具體內容。因此，新行訴法對行政協(xié)議訴訟的規(guī)定雖然指向行政協(xié)議行為，但立法并未進一步細化個案針對的行為形式，也不可能列舉個案中原告提出的具體訴訟請求，而且最高法院《行訴法解釋》第六十八條設計的行政協(xié)議訴訟的“具體訴訟請求”內容也只是籠統(tǒng)的“請求解決行政協(xié)議爭議”。因此，針對行政協(xié)議訴訟與行政訴訟類型之間的關系問題，即存在以下疑問：行政協(xié)議訴訟與行政訴訟類型之間是何種對應關系？

　對于以上問題，學界尚未展開深入分析。已提出的觀點傾向于以下認識：依據德國、臺灣地區(qū)的行政訴訟類型理論，不將行政協(xié)議訴訟作為一種單獨的行政訴訟類型，而是將其作為一種特殊的行政訴訟案件類型。在承認行政協(xié)議糾紛納入行政訴訟受案范圍的前提下，根據個案具體情況和相對人的具體訴訟請求，依照一般行政訴訟類型原理，具體確定涉案行政訴訟類型。也就是說，行政協(xié)議訴訟僅是針對行政協(xié)議所涉及的行政訴訟案件的一種籠統(tǒng)稱謂，具體的行政協(xié)議案件的訴訟類型歸屬需要根據個案爭議的對象、相對人的訴訟請求進行具體判斷。循此思路，則行政協(xié)議訴訟只是一個背景性概念，作為一類行政案件的概括性稱謂，在此基礎之上，行政協(xié)議訴訟進而可以分別成立撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟、一般給付訴訟、變更訴訟等各種具體的訴訟類型。如學者胡寶嶺指出，根據原告提出的具體訴訟請求，行政合同爭議訴訟類型可以分為以下幾種：行政合同給付之訴；行政合同履行之訴；行政合同撤銷之訴；行政合同確認之訴；行政合同變更之訴。

　當然，除依據德國式行政訴訟類型劃分標準來對行政協(xié)議訴訟涉及的訴訟類型作出具體區(qū)分外，還可以參照法國的經驗，將行政協(xié)議訴訟籠統(tǒng)地歸入一種涵蓋力更高的行政訴訟類型——完全管轄權訴訟。在法國，傳統(tǒng)行政訴訟理論根據法官審判權力的大小，將行政訴訟分為完全管轄權之訴、撤銷之訴(典型為越權訴訟)、解釋及審查行政決定的意義和合法性之訴以及處罰之訴等四種類型。關于行政合同的訴訟屬于典型的完全管轄權之訴，在該種訴訟中，法官行使全部審判權力，可以撤銷、變更、重新決定行政機關的決定，可以判決行政主體賠償損失，但不能命令行政機關為或不為

　一定的行為。如借鑒法國的訴訟類型劃分經驗，在我國，行政協(xié)議訴訟法定化之后，即可以考慮將其單列為一種特殊種類(或者稱為“完全管轄權之訴”，或者稱為“法關系訴訟”)，籠統(tǒng)地稱之為行政協(xié)議訴訟。在該種訴訟中，人民法院依照相對人的具體訴訟請求，分別作出撤銷、變更、課予義務、履行合同、賠償或者補償判決。

　以上兩種觀點的存在，凸顯了行政協(xié)議訴訟法定化之后所引發(fā)的訴訟類型劃分困難。當前學界對此問題并未給予過多的關注。是采用第一種觀點，對行政協(xié)議訴訟涉及的訴訟類型再做進一步的區(qū)分，還是采用第二種觀點，將行政協(xié)議訴訟作為一種特殊訴訟類型(如“法關系訴訟”)，還需要進一步研究。

　三、行政協(xié)議訴訟的原、被告地位的非恒定性

　在德國以及受德國法影響較大的日本和我國臺灣地區(qū)，學理上一般認為，行政機關一旦放棄作出單方行政決定的機會而選擇契約方式建立起與相對人的法律聯(lián)系，即表明其放棄了行政法上的優(yōu)越地位，而將自己置于與相對人平等的法律地位。除非立法有特殊規(guī)定，在行政合同簽訂、履行過程中，行政機關享有的諸如單方變更、解除合同乃至制裁相對人違約等各種行政特權一般不被認可。據此，一旦因訂立、履行行政合同引發(fā)爭議，任何一方當事人均可以向法院提起行政訴訟。如在德國，“在絕大多數(shù)案例中，原告都是公民，而被告則是國家或者公法團體……當然，國家狀告公民的情形，也是完全可以想象的，例如：要求實現(xiàn)一個公法合同的訴。”在日本，根據《行政事件訴訟法》的規(guī)定，作為一種訴訟類型的公法上的當事

　人訴訟進一步分為形式當事人訴訟和實質當事人訴訟。其中，實質當事人訴訟是關于確認公法上法律關系的訴訟和其他公法上法律關系關系的訴訟。其與抗告訴訟的區(qū)別之一即被告不同�？垢嬖V訟的被告為作出行政行為的行政機關所屬的國家或公共團體等行政主體，實質當事人訴訟的被告則既包括行政主體，也包括私人。學者市橋克哉指出，在各種合同名義之下，雖然國家或地方公共團體作為行政主體如果起訴國民要求履行行政法上的義務，法院不予受理(通過代執(zhí)行等專門制度解決)，但如果是要求國民履行其對行政主體作出的屬于該國民應當承擔的行政義務之外的承諾，則是可訴的。日本最高法院也在相關判決書中對上述觀點作出過闡釋。在臺灣地區(qū)，雖然對于行政機關是否可以作為行政訴訟原告的問題，學界存在不同見解，但有學者認為，既然行政訴訟法承認行政機關作為被告的當事人能力，解釋上仍以肯定其也有原告當事人能力為宜。據此可以推知，設若公法人或者特定行政機關與相對人簽訂行政合同，而相對人一方未履行的，根據“行政訴訟法”第八條的規(guī)定，作為公法人的行政主體乃至特定行政機關應當有資格以原告身份提起行政訴訟。

　除以上國家和地區(qū)明確承認行政合同當事人任何一方均可作為原告起訴外，基于行政合同雙方主體合意成分的存在，即使在承認行政合同履行過程中行政主體享有單方解約權的法國，也有限度的承認，如果政府部門自愿放棄其解約權，或者當涉及公共事業(yè)特許經營契約而政府部門無權宣布廢除時，也只能提請法官處理。

　根據上述說明可知，從理論上講，我國行政協(xié)議訴訟當事人的確定有別于單方行政決定引起的行政訴訟案件。在后者情況下，行政訴訟原、被告地位具有恒定性，原告始終是行政相對人，被告始終是行政機關。而在行政協(xié)議訴訟中，無論是行政相對人一方還是行政管理者一方，都可能以原告身份以另一方為被告提起行政訴訟。當然，對照當前新行訴法規(guī)定可知，我國行政協(xié)議案件的原、被告確定與理論之間尚有較大差距。立法者雖然在新行訴法中承認了行政協(xié)議引發(fā)的爭議屬于行政訴訟受案范圍，但并未就此更改我國長期以來形成的對行政訴訟本質屬性的認識。立法機關指出，新行訴法只解決行政機關一方不履行協(xié)議的情況，沒有將行政相對人一方不履行納入新法解決。其主要原因之一即是，如果規(guī)定行政機關可以作原告，與行政訴訟法的性質不符合，與行政訴訟法的規(guī)定也不相適應。因此，理論上行政協(xié)議訴訟原、被告地位的非恒定性特點在現(xiàn)實中的落實還需假以時日。

　四、行政協(xié)議訴訟程序規(guī)則的特殊性

　與單方行政決定引發(fā)的行政訴訟案件不同，行政協(xié)議訴訟是一種圍繞著行政協(xié)議簽訂、履行爭議引發(fā)的案件，其審理的對象并非行政機關單方行政決定的合法性，而是協(xié)議當事人雙方因行政協(xié)議的簽訂、履行產生的權利義務之爭。如在協(xié)議簽訂過程中，一方當事人有無違反誠信原則，具有締約過失，是否需要承擔相應法律責任；在協(xié)議履行過程中，一方當事人是否存在違約行為，是否需要繼續(xù)履行協(xié)議，或者需要承擔違約責任等等。

　鑒于審理對象的不同，在理論上，行政協(xié)議案件在訴訟程序規(guī)則上即存在一些特殊之處：

　首先，申請救濟期限。在行政協(xié)議訴訟中，當事人一方因另一方未履行協(xié)議確定的義務時，其向法院提出的要求對方繼續(xù)履行協(xié)議的訴訟請求成立公法上一般給付訴訟，原告一方實質是主張公法上的給付請求權，此種請求權是一種請求他人作為或者不作為的實體權利。而請求權不同于作為形成權的撤銷權，其行使主要受到訴訟時效的限制。而訴訟時效與起訴期限之間存在較大差別，其突出表現(xiàn)在，訴訟時效是可變期間，原告不僅可以申請延長，而且可以因法定事由而中斷或中止；訴訟時效是實體審理要件，法院要在實體審理階段進行審查；訴訟時效需要被告主張并舉證證明，法院不得主動審查和援用；時效經過的，如果被告主張，法院須判決駁回原告訴訟請求。因此，在行政協(xié)議訴訟案件審理時，法院需要按照訴訟時效制度來確定當事人的訴求是否給予保護。

　其次，舉證責任分配。除行政機關行使單方變更、解除特權的特殊情況外，通常的行政協(xié)議案件原告一方都要提出以下訴求：被告是否存在締約過失責任；被告是否存在違約行為；被告是否需要繼續(xù)履行約定；如果無法繼續(xù)履行，如何承擔違約責任，等等。而作為被告一方，如果想要勝訴，即需要反駁原告的請求，并向法院證明自己提出的反向主張。據此，行政協(xié)議案件的審理需要圍繞著原告、被告雙方各自對立的訴訟主張是否成立展開。此種審理方式與民事合同案件的審理沒有太大差別�；�于此種相似性，在舉證責任分配上，行政協(xié)議案件可以適用民事訴訟“誰主張，誰舉證”

　的舉證責任分配規(guī)則，而非如同法院審查單方行政決定的違法性案件那樣，由被告一方承擔舉證責任。

　第三，反訴問題。在理論上，除涉及行政機關的特權行為之外，單純圍繞著行政協(xié)議訂立、履行發(fā)生的爭議，應當認可協(xié)議雙方對等的法律地位與權利主張。此點不僅體現(xiàn)在前述原、被告地位非恒定性上，而且體現(xiàn)在行政協(xié)議訴訟中允許被告針對原告提出反訴。其根據在于：行政協(xié)議是在當事人雙方意思對等情況下訂立的，行政機關原則上不再享有特殊的權利。在行政協(xié)議案件不限定原告身份的情況下，賦予任何一方起訴的權利，也應當認可另一方提出反訴的機會；協(xié)議訂立、履行過程中過錯存在的機會是對等的，雙方當事人均可能存在過錯。對行政協(xié)議訴訟中的反訴問題，德國學理給予充分認可：“反訴獨一無二的適用領域，就是產生于公法合同的一般給付之訴”。我國臺灣地區(qū)學者指出，反訴為平等關系當事人而設計，公法契約涉訟或者確認訴訟，均有反訴提起之余地。大陸地區(qū)也有學者認為，對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，需要有反訴制度。另外，司法實務中也出現(xiàn)過被告提出反訴的案例，如在“登封市國土資源局訴登封市某某開放有限公司履行行政合同案”中，法院裁定認為，原告登封市國土資源局作為國家行政機關，不具有行政訴訟的原告訴訟主體資格，應當駁回起訴。本案審理中被告提起反訴，符合起訴條件，因本訴原告主體資格不符合法律規(guī)定，本訴與反訴不宜合并審理，被告可以依法另行提起訴訟，裁定駁回被告登封市某某開發(fā)有限公司的反訴。雖然我國新行訴法仍按照“民告官”的觀念定位行政訴訟，不認

　可行政機關反訴相對人的權利，但隨著對行政協(xié)議性質認識的深入以及行政協(xié)議案件審判實踐的發(fā)展，不排除將來通過修法認可反訴制度的可能。

　五、行政協(xié)議案件判決方式的特殊性

　如前所述，行政協(xié)議訴訟與普通民事合同訴訟存在一定的相似性，如當事人地位的互換，認可反訴，舉證責任根據當事人主張的不同進行分配，等等。同樣，在判決方式選擇上，兩種訴訟也具有相似性。根據原告訴訟請求的不同，司法機關根據案件的審理情況，作出相應的判決。一般而言，除去行政機關的特權行使行為引發(fā)的訴訟之外，根據行政協(xié)議案件原告訴訟請求的內容，常規(guī)行政協(xié)議案件的判決方式主要有以下幾種：1.確認行政協(xié)議成立或不成立判決。法院依法確認相對人與行政機關之間簽訂的行政協(xié)議合法成立或者違法不成立；2.確認行政協(xié)議有效或者無效判決。法院依法確認相對人與行政機關之間簽訂的行政協(xié)議有效或者無效；3.履行判決。針對被告一方不履行生效協(xié)議的行為，法院經過審查，依法判令被告一方履行其協(xié)議確定的義務；4.賠償判決。針對被告違約行為給原告一方造成的損失，或者由于被告違約造成協(xié)議無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實際意義，法院可以判決被告賠償原告的損失；5.補償判決。針對行政機關依法行使行政特權(單方變更或者解除協(xié)議)給相對人造成的實際損失，法院有權依照相對人的申請，判決行政機關承擔補償責任；6.其他給付判決。如判決被告支付違約金等。

　以上判決方式與常規(guī)的單方行政決定引起的行政訴訟案件顯然不同。就后者而言，法院判決方式的選擇圍繞著單方行政決定的合法有效或者作為、

　不作為展開，或者判決撤銷，或者判令被告履行職責，或者確認單方行政決定合法、有效或者違法、無效。其評價的對象是行政機關的意思表示是否依法作出，是否具有法律效力。在行政協(xié)議案件中，法院評價的對象則是協(xié)議建立的公法法律關系中，當事人是公法權利主張是否成立�；�于評價對象的不同，在判決方式上自然也有差別。

　縱觀全文可以認為，行政協(xié)議訴訟法定化之后，行政協(xié)議案件在很多方面都不同于單方行政決定引發(fā)的行政案件，而且，當前的立法規(guī)定還存在著很多與行政合同理論不相符合之處，需要我們認真研究，妥善解決。

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