《行政訴訟法》（2015 年）第 12 條（十一）允許法院受理審查“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”糾紛。最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2019 年 11 月 12 日最高人民法院審判委員會(huì)第 1781次會(huì)議通過(guò)）第 1 條進(jìn)一步解釋了行政協(xié)議，“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議”。

　從與已有行政契約（行政合同）理論觀點(diǎn)的承繼上看，可以說(shuō)，第一，這個(gè)解釋全面采納了學(xué)界的某些理論成果，包括了“主體說(shuō)”（行政機(jī)關(guān)與私人之間）、“目的說(shuō)”（為了公共利益或者具有行政目的）等，而且，既然是合同，當(dāng)然需要合意，也就是要通過(guò)“協(xié)商訂立”；第二，拋棄了行政契約“是執(zhí)行公務(wù)的一種方式”， [1]

　或許是因?yàn)?ldquo;執(zhí)行公務(wù)說(shuō)”與“目的說(shuō)”雷同，也許是語(yǔ)焉不詳、無(wú)法清晰判斷，因?yàn)樗椒ㄊ侄我材艹蔀閳?zhí)行公務(wù)的一種方式；第三，將“特權(quán)說(shuō)”、 [2] “行政法律關(guān)系說(shuō)” [3] 改敘成“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”。其實(shí)，在我看來(lái)，因?yàn)楹贤�法的公法化趨�?shì)日益明顯，“特權(quán)說(shuō)”的說(shuō)服力變?nèi)酢?ldquo;行政法律關(guān)系說(shuō)”和“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”，沒有實(shí)質(zhì)差別，只是視角不同。前者是一種動(dòng)態(tài)的法律狀態(tài)格局，后者是一種靜態(tài)的法律狀態(tài)描述，兩者之間有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。

　從以往的地方行政程序立法與有關(guān)行政契約的理論研究看，在論證行政協(xié)議概念方面，傳統(tǒng)的“主體說(shuō)”、“目的說(shuō)”（公共利益）顯得蒼白無(wú)力，形式意義大于實(shí)質(zhì)意義。要證成行政協(xié)議，上述標(biāo)準(zhǔn)都必須結(jié)合、并最終落實(shí)到“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”這一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)之上。后者決定了行政協(xié)議與民事合同在解決糾紛上的不同理路，成為判斷行政協(xié)議的根本性標(biāo)準(zhǔn)。

　那么，由“行政法律關(guān)系”演變而來(lái)的“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”究竟何意？最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2019 年）沒有做詳細(xì)闡釋。查找有關(guān)文獻(xiàn)，以往理論積累也極少，對(duì)這一特征基本都只是一帶而過(guò)，缺乏深入分析�！缎姓�訴訟法》（2014 年）實(shí)施之后，陸續(xù)有了一些較為細(xì)致的研究，多為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公權(quán)力作用”理論之變形。[4] 但是，在我看來(lái)，“公權(quán)力作用”理論中，“契約是作為實(shí)施公法法規(guī)的手段”，顯然無(wú)法說(shuō)服大陸民商法學(xué)者，“約定事項(xiàng)中有顯然偏袒行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)占有優(yōu)勢(shì)地位的”，這更讓民商法學(xué)者無(wú)法接受。

　在我看來(lái)，對(duì)于“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”，應(yīng)當(dāng)從以下四個(gè)方面來(lái)做解釋性建構(gòu)：

�。�1）協(xié)議中必須引入一些非民事合同所有、不符合民事原理的特別約定與內(nèi)容。比較多見的是賦予行政機(jī)關(guān)行政優(yōu)益權(quán)，以及適用超越民法、合同法的特殊規(guī)則，從而形成了行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這是因?yàn)�，首先，就行政協(xié)議欲實(shí)現(xiàn)的行政目的看，完全援用民事合同上的所有機(jī)制，能否確保履約，行政機(jī)關(guān)仍有疑慮，唯恐力所不逮。其次，現(xiàn)階段不很成熟的市場(chǎng)機(jī)制、普遍缺失的信用體系，更讓行政機(jī)關(guān)覺得有揉入特殊保障條款的必要。

�。�2）協(xié)議中直接規(guī)定了某種行政權(quán)力，以及行政法上的義務(wù)。最明顯的就是純粹的行政契約形態(tài)，比如治安處罰上的擔(dān)保協(xié)議，雙方約定的都是如何確保被擔(dān)保人不逃逸，不串供、不銷毀證據(jù)，保證隨傳隨到等公法上的事由。

　（3）雙方在協(xié)議中約定了對(duì)行政權(quán)的未來(lái)處分。合同約定了作為當(dāng)事人一方的行政機(jī)關(guān)未來(lái)必須做出的某種行政行為，或者必須履行的某種行政法上義務(wù)。比如，允諾出讓國(guó)有土地，不同于一般民商法意義上的物的交易，土地出讓的審批過(guò)程是一個(gè)行政權(quán)運(yùn)用過(guò)程，不僅受合同效力拘束，也必須遵守依法行政原則，因此，行政機(jī)關(guān)簽訂出讓合同，實(shí)際上是約定了土地管理部門未來(lái)辦理土地出讓的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，并對(duì)這些行政權(quán)行使做過(guò)事先的合法性審查。所以，在簽訂行政協(xié)議時(shí)，一般會(huì)根據(jù)類型與目的，由負(fù)有主要法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)出面代表簽約，比如，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同由土地管理部門來(lái)簽，在合同簽訂時(shí)其可以、也有權(quán)對(duì)其未來(lái)的行政決定作出預(yù)先的處分。

�。�4）行政協(xié)議實(shí)際上也約定了其他相關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的未來(lái)處分。很多時(shí)候，不是協(xié)議一方當(dāng)事人的其他行政機(jī)關(guān)，在職責(zé)上與上述行政法義務(wù)有關(guān)聯(lián)，也必須依據(jù)協(xié)議約定連動(dòng)地做出相應(yīng)的配合性、輔助性決定，才能使得合同約定的目標(biāo)最終實(shí)現(xiàn)。比如，當(dāng)事人按照原先約定的用途開發(fā)商品房建設(shè)的，只要符合條件，建設(shè)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)頒發(fā)有關(guān)建設(shè)許可證，否則，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途無(wú)法兌現(xiàn)。所以，從某種意義上講，

　簽訂行政協(xié)議的行政機(jī)關(guān)一方，僅具有形式上的意義，是代表政府一方。行政協(xié)議在履行過(guò)程中，需要政府作為一個(gè)整體對(duì)外回應(yīng)。

　上述約定不僅要受合同約束，還必須服從依法行政的要求。合同約定只有與依法行政要求相吻合，才能拘束行政權(quán)的行使。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，在解決問題的次序上，依法行政要求無(wú)疑要優(yōu)于合同約定。行政機(jī)關(guān)不能拘泥于已有的合同而放棄未來(lái)的權(quán)力行使，否則，行政機(jī)關(guān)就變成了立法機(jī)關(guān)，可以通過(guò)合同自我授權(quán)。但是，這不等于說(shuō)，簽訂行政協(xié)議對(duì)當(dāng)事人是不安全的，一方面，行政機(jī)關(guān)對(duì)于合同約定不可能棄之如敝履，行政權(quán)力的行使要受到依法行政的嚴(yán)格拘束，另一方面，對(duì)當(dāng)事人造成的損失，必須遵循經(jīng)濟(jì)平衡原則，給予合理補(bǔ)償或者采取其他補(bǔ)救措施。

　 注釋：

　[1] 楊小君認(rèn)為，“行政合同之所以成為行政合同而不是民事合同，其中最根本的特征在于，行政合同本身是執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的手段”。楊小君：《論行政合同的特征、法律性質(zhì)》，載《行政法學(xué)研究》1998 年第 2期，第 17 頁(yè)。

　[2] 有的學(xué)者認(rèn)為，行政優(yōu)益權(quán)是根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。比如，劉莘：《行政合同芻議》，載《中國(guó)法學(xué)》1995 年第 5 期，69-73 頁(yè)；朱新力：《行政合

　同的基本特征》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2002 年第 2 期，第 22 頁(yè)。

　[3] 有的學(xué)者認(rèn)為，判斷行政契約的核心標(biāo)準(zhǔn)是有無(wú)行政法律關(guān)系。參見江必新：《中國(guó)行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其建構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2012 年第 6 期，第 1161 頁(yè)；王克穩(wěn)：《論行政合同與民事合同的分離》，載《行政法學(xué)研究》1997 年第 4 期，第 17-19 頁(yè)。

　[4] 比如，于立琛直接引入我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“公權(quán)力作用”標(biāo)準(zhǔn)。參見于立�。骸缎姓�協(xié)議司法判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)——公權(quán)力的作用》，《行政法學(xué)研究》2017 年第 2 期，第 36-53 頁(yè)。又比如，韓寧提出“蛻變”標(biāo)準(zhǔn)，并承認(rèn)這與“公權(quán)力作用”基本一致。參見韓寧：《行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)——以“行政法上權(quán)利義務(wù)”為核心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017 年第 1期，第 73-83 頁(yè)。又比如，程琥在闡述“內(nèi)容要件”時(shí)，除了提及行政優(yōu)益權(quán)，還簡(jiǎn)單地復(fù)述了“公權(quán)力作用”標(biāo)準(zhǔn)。參見程琥：《審理行政協(xié)議案件若干疑難問題研究》，載《法律適用》2018 年第 12 期，第 38-40 頁(yè)。

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