● 界分行政協(xié)議與民事協(xié)議的三大標準是主體標準、協(xié)議目的的直接行政性標準和協(xié)議核心條款的行政性標準。主張以是否構(gòu)成行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為標準，作為界分行政協(xié)議中的行政性條款與民事性條款的標準。

　● 行政協(xié)議案件能否適用民事法律條款、行政協(xié)議的某些爭議能否通過民事訴訟和仲裁解決，關(guān)鍵是要透過“行政協(xié)議爭議”這個整體意義上的協(xié)議爭議概念，去分析具體爭議的內(nèi)容。如果具體爭議的內(nèi)容是行政協(xié)議中的民事條款爭議，則適用民事法律規(guī)范及通過民事爭議的解決途徑解決爭議。

　● 行政機關(guān)締結(jié)行政協(xié)議合法性的八個要件是：主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法、適用行政協(xié)議正確、不濫用行政自由裁量權(quán)、不損害利害關(guān)系人的合法權(quán)利和公共利益、不欺詐脅迫。行政機關(guān)合法履行行政協(xié)議的三方面要求：依法履行、依約履行、合法變更和解除。

　行政協(xié)議（又稱行政協(xié)議或行政協(xié)議）范圍，是指行政協(xié)議的范疇（存在領(lǐng)域、適用的事項、法定的或?qū)W理上的類型）及其與政府民事協(xié)議的界分等。研究行政協(xié)議的范圍，核心是要明確哪些領(lǐng)域、哪些事項已經(jīng)存在或可以適用行政協(xié)議這一實現(xiàn)公共目標的新型行政方式，梳理行政協(xié)議的類型，界分其與政府民事協(xié)議的區(qū)別，為行政機關(guān)了解行政協(xié)議在行政管理中的發(fā)展和普及情況、明確哪些領(lǐng)域、哪些事項可以采用行政協(xié)議的方式實現(xiàn)行政目的、界分政府簽訂的協(xié)議的行政性和民事性、提升新《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）背景下行政協(xié)議的法治化水平、提高采用行政協(xié)議方式實現(xiàn)行政目的的能力，提供理論參考和指引，同時也為人民法院判斷行政機關(guān)簽訂的協(xié)議屬于行政協(xié)議還是民

　事協(xié)議、行政訴訟雙方當(dāng)事人的爭議是協(xié)議整體爭議還是協(xié)議條款爭議、具體爭議是有關(guān)行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的爭議還是有關(guān)民事法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的爭議，從而正確適用法律和訴訟程序、訴訟規(guī)則，提供理論參考和指引。

　一、研究背景與意義

　2015 年 5 月 1 日起施行的修正后的《行政訴訟法》及其司法解釋規(guī)定，認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地和房屋等征收征用補償協(xié)議以及其他行政協(xié)議的，屬于行政訴訟受案范圍。這一規(guī)定，一方面，確立了對行政機關(guān)行政協(xié)議行為的監(jiān)督和對協(xié)議相對方權(quán)利的保護；另一方面，由于協(xié)議及具體爭議性質(zhì)的認定，涉及界別行政協(xié)議的標準、行政協(xié)議適用的原則和范圍、具體爭議所涉條款的法律性質(zhì)，進而影響具體訴訟規(guī)則和裁判方式等，因而研究行政協(xié)議的范圍，并在此基礎(chǔ)上研究對行政協(xié)議的規(guī)范，就成了司法實踐倒逼下的一項緊迫課題。

�。ㄒ唬┬姓�協(xié)議制度在國內(nèi)外的發(fā)展歷程及研究現(xiàn)狀 1.大陸法系國家和地區(qū) 在大陸法系國家和地區(qū)，行政協(xié)議經(jīng)歷了從無到有、從較少運用到廣泛運用的過程。迄今，行政協(xié)議已被廣泛運用于政府特許、公共工程、公共捐助、公共資源開發(fā)和出讓、公害防止、環(huán)境保全、行政委托、社會保險等領(lǐng)域。以行政協(xié)議中最為典型、在實現(xiàn)公共目標中運用廣泛、作用顯著、

　學(xué)界研究最熱的政府特許經(jīng)營協(xié)議制度為例，其在法國和德國也經(jīng)歷了類似的發(fā)展過程。法國是最早采用政府特許經(jīng)營模式的國家之一。1792年 Perrier 兄弟獲得在巴黎供水的特許經(jīng)營合同，標志著政府特許經(jīng)營協(xié)議在法國正式出現(xiàn)。其后，法國便開始廣泛采用政府特許經(jīng)營模式用于城市交通、飲水供應(yīng)、垃圾處理、體育設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)與營運。以高速公路為例，截至 2014 年，其境內(nèi)約 90%的路段為特許公司經(jīng)營的收費路段。德國政府特許經(jīng)營模式的產(chǎn)生也要追溯到一百多年前。至今，該模式也已成為其建設(shè)公共基礎(chǔ)設(shè)施的普遍形式。

　但在行政協(xié)議發(fā)展初期，其獨立存在受到極大的懷疑。法國著名公法學(xué)者狄驥曾斷然說道，區(qū)分民事合同與行政協(xié)議是荒唐的和危險的。德國現(xiàn)代行政法學(xué)的奠基人奧托·邁耶也僅承認存在“順從之行政處分”，反對公法領(lǐng)域采用合同的說法。然而，隨著實踐的發(fā)展和人們認識的加深，行政法學(xué)理論修正了這種觀點，從而推動了行政協(xié)議在行政法中地位的確立。例如，《聯(lián)邦德國行政程序法》第 54 條規(guī)定，“公法范疇的法律關(guān)系可以通過合同設(shè)立、變更或撤銷”�，F(xiàn)今，法、德兩國均承認行政協(xié)議可以適用于廣泛的行政領(lǐng)域，并應(yīng)受行政法支配，確立了行政訴訟對行政協(xié)議的審查制度。所不同的是，在法國寬泛的“行政行為”概念下，行政協(xié)議以“雙方行政行為”的形式進入行政行為體系、從而被納入行政訴訟受案范圍；而在德國精細的“行政處分”概念前，行政協(xié)議無法嵌入“行政處分”的概念之中，因而被作為其他行政權(quán)的作用方式而受到行政訴訟的監(jiān)督。

　在日本和我國臺灣地區(qū)，行政協(xié)議的理論和實踐發(fā)展經(jīng)歷也非常相似。

　在日本，關(guān)于行政協(xié)議的容許性也曾發(fā)生過爭論。但自從明治 30 年代出現(xiàn)帶有特許性質(zhì)的報償契約之后，政府特許經(jīng)營制度快速得到發(fā)展，從而改變了行政法學(xué)界的認識�，F(xiàn)今，學(xué)界認為，規(guī)制領(lǐng)域并不是完全不可以采取行政協(xié)議的方式。南博方主張，在現(xiàn)代給付國家里，公權(quán)性行為的行使應(yīng)當(dāng)予以節(jié)制，宜將其作為最終的手段，而盡量以契約等手段去實現(xiàn)行政目的。行政協(xié)議在日本雖也不屬于行政行為（行政處分）的范疇，但行政協(xié)議爭訟屬于公法性質(zhì)的爭議，適用《行政案件訴訟法》第 4 條的當(dāng)事人訴訟。

　在我國臺灣地區(qū)，現(xiàn)今“行政程序法”及行政法學(xué)也承認公法上的法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或消滅，行政協(xié)議屬于與行政處分并列的一種行政行為類型。在制度層面，其同樣受到行政法的規(guī)制。

　大陸法系國家和地區(qū)的行政法學(xué)界對行政協(xié)議的性質(zhì)及其與民事協(xié)議的區(qū)別與識別、變更與解除、違約與違法、效力與執(zhí)行、責(zé)任與救濟、法院的審查方式等廣泛問題進行了深入研究。關(guān)于行政協(xié)議的識別，法國形成了綜合主體標準、目的標準和內(nèi)容標準的識別方法；德國實行以“合同標的”（即合同所涉是否屬于公法范疇的法律關(guān)系）為主要標準的識別方法；日本則將對行政協(xié)議的識別，細化為對契約內(nèi)部條款性質(zhì)的契約，形成了更加精準的識別方法，即：只有具備行政權(quán)能的行政主體才能夠?qū)崿F(xiàn)的契約條款，才是公法性質(zhì)的契約內(nèi)容；而私人也能實現(xiàn)的契約條款即使存在于公認的行政協(xié)議之中，也屬于私法性質(zhì)的契約內(nèi)容。也就是說，日本并

　不從整體上簡單認定一份契約是否屬于行政協(xié)議，而是對契約內(nèi)部具體條款的性質(zhì)進行精細識別。

　2.英美法系國家 英美法系國家的政府也普遍采用合同方式實現(xiàn)公共目的。尤其是二十世紀六七十年代，英美等國掀起了新公共管理運動，相繼對基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域開展了以放松管制為核心的改革，大量采用政府特許經(jīng)營協(xié)議的形式向各類市場主體開放基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)和服務(wù)。隨著公共服務(wù)逐漸向民營化、市場化和社會化發(fā)展，越來越多的公共服務(wù)通過行政協(xié)議的形式，由單一供給模式向多元化供給模式轉(zhuǎn)變，以致有人驚呼，英國已經(jīng)從“行政國”轉(zhuǎn)型為“合同國”。

　但基于其法律傳統(tǒng)，英美法系國家沒有嚴格的公私法之分和管轄公共機構(gòu)合同的專門規(guī)則。原則上，政府合同當(dāng)事人地位平等，均受合同法約束，糾紛由普通法院依民事訴訟程序解決。因而，政府合同的產(chǎn)生和發(fā)展，并沒有對其法學(xué)理論和法律制度產(chǎn)生重大沖擊。大部分學(xué)者認為，在理論和實踐上并無區(qū)分政府合同與普通私法合同的必要，他們將研究重點放在政府協(xié)議的價值（如在政府治理中的作用）及某些不同于普通協(xié)議的特點（如公私法交融性、政府一方的特權(quán)）等問題上。

　3.中國大陸 我國行政法制度受大陸法系影響較大。相對而言，大陸法系國家的理論和制度對我國的可借鑒性較強，為本課題研究提供了良好的借鑒和思路。

　英美法系國家崇尚法治原則、強調(diào)正當(dāng)程序、推崇誠實信用、注重平等保護的原則和精神，對本課題研究仍有很好的啟示。

　在我國，經(jīng)濟體制和行政管理方式的改革，催生了行政協(xié)議這一新的行政方式。

　肇始于 1978 年的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營承包責(zé)任制,標志著政府開始采用行政協(xié)議方式管理社會與經(jīng)濟事務(wù)。盡管農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營承包合同的一方主體并非政府，而是村集體經(jīng)濟組織，但由于村集體經(jīng)濟組織在我國具有濃厚的“官方色彩”， 農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營承包合同的運用顯然對行政協(xié)議的發(fā)展起了巨大的示范和推動作用。

　正是由于前面的成功實踐，1987 年黨的十三大進一步要求:無論實行哪種經(jīng)營責(zé)任制,都要運用法律手段,以契約形式確定國家與企業(yè)、企業(yè)所有者與企業(yè)經(jīng)營者之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系。由此,進一步推動了行政協(xié)議工業(yè)、商業(yè)、交通運輸業(yè)、外貿(mào)、基建等更廣闊的領(lǐng)域發(fā)展。

　2004 年國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》提出，要充分發(fā)揮行政協(xié)議等方式的作用，進一步肯定了行政協(xié)議在行政管理中的作用。

　迄今，行政協(xié)議在我國也已被運用到廣泛的領(lǐng)域。以政府特許經(jīng)營協(xié)議為例，盡管相對于發(fā)達國家，我國政府特許經(jīng)營制度發(fā)展較晚，但無論在制度建設(shè)和理論研究上推進都比較快。2002 年，建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》，提出要建立市政公用行業(yè)特許經(jīng)營制度。其后，又于 2004 年發(fā)布《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，將特許

　經(jīng)營從政策上升為法律制度。之后，還專門發(fā)布了城市供水（2004）、管道燃氣（2004）、生活垃圾處理（2004）、供熱（2006）、污水處理（2006）特許經(jīng)營協(xié)議的示范文本。

　我國行政法學(xué)界對行政協(xié)議的認識，是隨行政協(xié)議實踐的發(fā)展和相關(guān)制度的演變而不斷深化的。1991 年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》曾將具體行政行為限定為單方行為。當(dāng)時，行政協(xié)議被排除在行政行為之外。但 1999 年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》刪除了前者對具體行政行為的定義后，行政協(xié)議作為雙方行政行為在學(xué)理上的地位確立了起來。然而，當(dāng)時的《行政訴訟法》和司法解釋并沒有明確規(guī)定行政協(xié)議的可訴性及司法審查的規(guī)則，導(dǎo)致有關(guān)行政協(xié)議的司法實踐渾沌不清。2004 年《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》正式將行政協(xié)議納入行政行為種類之中，賦予其行政訴訟可訴性，使行政協(xié)議從一個學(xué)理概念和政策概念進一步發(fā)展成了一個準法律概念。這促使行政法學(xué)界對行政協(xié)議的認識進一步統(tǒng)一起來，并從主體、內(nèi)容、目的、適用規(guī)范以及行政特權(quán)等角度對行政協(xié)議與民事協(xié)議的區(qū)別做了許多特征性研究。隨著政府特許經(jīng)營制度在實踐中的推行，政府特許經(jīng)營協(xié)議漸成行政協(xié)議研究領(lǐng)域的熱門。學(xué)界對政府特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)、特點及其與民事協(xié)議、一般行政協(xié)議的區(qū)別、可訴性等問題的研究，對行政協(xié)議范疇或界定的研究起到了“解剖麻雀”式的作用。

　2014 年新修正的《行政訴訟法》出臺，正式以法律的形式確定了行政協(xié)議屬于行政行為的一種形式并具有可訴性。這促使學(xué)界對行政協(xié)議研究的關(guān)注進一步提高，研究的重點和特點是，圍繞行政協(xié)議性質(zhì)的司法認知及審查規(guī)則，從司法審查“問題”切入，既關(guān)注行政協(xié)議的特征等理論問題，更關(guān)注行政協(xié)議的界別與判斷等司法實踐問題。

　在政府特許經(jīng)營協(xié)議研究方面，隨著 2013 年十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》、2015 年國家發(fā)改委等六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》以及 2015 年 5 月國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)財政部、發(fā)改委、中國人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》等政策、規(guī)章的相繼出臺和 2014 年新修正的《行政訴訟法》的頒布，政府特許經(jīng)營協(xié)議的法學(xué)研究更是掀起了熱潮。政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛司法審查程序運行和實體處理問題開始受到學(xué)界的關(guān)注，但迄今為止相關(guān)成果尚寥若晨星。雖已初步涉及政府特許經(jīng)營協(xié)議的違約、效力、救濟等深層問題，但研究尚處于起步階段，還不能滿足司法審查的需要。

　就高層次課題（國家社科基金項目和教育部人文社科基金項目）而言，經(jīng)檢索，從 2015 年至今，只有一項題為“行政協(xié)議司法審查的原理與制度研究”的課題作為 2016 年度教育部人文社科基金項目立項，但其重點并不放在行政協(xié)議的范圍研究上面，且項目研究周期遠未屆滿。鑒于新《行政訴訟法》施行后有關(guān)行政協(xié)議范圍的研究尚沒有高層次課題的研究成果，

　而上海市推進法治政府建設(shè)進程、促進社會經(jīng)濟改革發(fā)展的要求，使得本課題研究凸顯其現(xiàn)實性和緊迫性。

�。ǘ�）行政協(xié)議制度快速發(fā)展的原因 1.公共需求量質(zhì)不斷提升 盡管改革開放以來我國政府公共服務(wù)水平有了很大提高，但仍然難以適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展和人民生活水平快速提高刺激下的公共需求在數(shù)量上和質(zhì)量上不斷提升的需求。公共服務(wù)投入不足、效率低下、新型公共服務(wù)缺失，導(dǎo)致政府公共服務(wù)難以滿足公共需求的需要。在城市建設(shè)、公共交通、污水和垃圾處理、能源、體育設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，教育、科技、文化、醫(yī)療、衛(wèi)生、社會保障等公共事業(yè)發(fā)展，市政管理與社會治理，公共信息與制度供給，專業(yè)咨詢與專業(yè)服務(wù)，產(chǎn)品質(zhì)量與食藥安全，環(huán)境保護與防災(zāi)救災(zāi)，行業(yè)管理和社會服務(wù)供給等方面，矛盾尤為突出。

　公共需求擴張與政府有效供給不足的矛盾，在很大程度上是由于公共供給主體單一、行政壟斷。政府資金、專業(yè)、技術(shù)、精力、能力的不足，導(dǎo)致僅靠政府難以滿足日益增長的公共需求需要。

　傳統(tǒng)上認為，由于公共產(chǎn)品具有非排他性、非競爭性、外部性和巨大資本沉淀性等特點，社會組織既沒有動機、也沒有能力提供，而只能由政府提供。而實踐中發(fā)現(xiàn)、并且被理論研究揭示，有些公共產(chǎn)品的供給是具有可分割性的，因而政府可以將其分割后交由私人部門提供；公共產(chǎn)品雖然是非營利性的，但卻并非全部或者絕對排除有償提供，有的可以直接由接

　受公共產(chǎn)品的私人付出對價，有的則可以由政府財政補貼、優(yōu)惠、直接參股或采取 BOT（建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓）等形式運作。這就為政府與社會以行政協(xié)議的方式合作、吸引私人部門參與提供公共產(chǎn)品提供了可能性，為緩解公共需求擴張與政府有效供給不足的矛盾、提高公共產(chǎn)品的質(zhì)量與數(shù)量提供了有效途徑。

　2.社會組織能力快速提高 為克服政府服務(wù)與社會需求之間日益突出的矛盾，我國提出了政府職能轉(zhuǎn)變的要求，即從過去的全能型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變。在公共服務(wù)方面，政府職能轉(zhuǎn)變的目標，就是要通過政府購買公共服務(wù)等途徑，實行政府與社會組織的合作，利用社會和市場的力量來提高公共服務(wù)的數(shù)量與質(zhì)量，實現(xiàn)公共服務(wù)的社會化。近年來，我國大力推進政府購買服務(wù)，先后頒布了《關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》《政府購買服務(wù)管理辦法（暫行）》等規(guī)范性文件。地方發(fā)布了數(shù)量更多的政府購買服務(wù)規(guī)范性文件。

　公共服務(wù)的社會化，有賴于社會組織的壯大和能力的提高。改革開放以來，隨著社會經(jīng)濟和市場化的發(fā)展，我國企業(yè)、學(xué)校、醫(yī)院、社會團體等社會組織的主體地位日益增強，財力、物力、專業(yè)化、社會參與能力快速提高。企業(yè)、學(xué)校、醫(yī)院根據(jù)自身的業(yè)務(wù)特點，廣泛通過行政協(xié)議參與公共產(chǎn)品的提供，在緩解公共需求擴張與政府有效供給不足的矛盾方面正在發(fā)揮越來越重要的作用。相對而言，企業(yè)、學(xué)校、醫(yī)院之外的社會團體能力的提高比較隱現(xiàn)。但既有專業(yè)調(diào)查和研究數(shù)據(jù)表明，盡管相對于發(fā)達國

　家而言，我國社會團體的發(fā)展還比較弱小，但相比于計劃經(jīng)濟時代，已經(jīng)有了巨大的發(fā)展，在協(xié)助政府提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)方面，作用和貢獻也越來越大。

　以上海市為例，據(jù)上海市發(fā)展改革研究院課題組承擔(dān)的上海市政府決策咨詢研究重點課題《上海社會組織發(fā)展機制和體制改革研究》披露，上海市社會組織規(guī)模日益擴大、力量日益增強。表現(xiàn)在：（1）數(shù)量逐年增長。至 2013 年 6 月，上海已登記的社會組織已達 11019 家，同比增長 5.9%。其中民辦非企業(yè)單位 7145 家、社會團體 3720 家，基金會 145 家，社會組織數(shù)量居全國直轄市排名第一，其涵蓋了民政、教育、文化、科技等各個領(lǐng)域。（2）資金實力不斷增強。根據(jù) 2012 年年檢數(shù)據(jù)測算，參檢的上海社會組織凈資產(chǎn)為 251.43 億元，同比增長 10%；年度總收入 300.34 億元，同比增長 28.7%；年度總支出 255.72 億元，約占上海 GDP 的 1.27%。（3）從業(yè)人員隊伍建設(shè)加快。2011 年末上海社會組織工作人員達 22.4 萬人，其中專職人員 15.8 萬人，比上年同期分別增加 11.33%、27.97%。社會組織的人才結(jié)構(gòu)和年齡結(jié)構(gòu)不斷優(yōu)化，工作人員中大學(xué)、�？茖W(xué)歷及以上的占 65.3%，明顯高于上海就業(yè)人口中大專及以上文化程度占 28.3 的比例，且年齡在 35 歲以下的占 33.3%。社會組織規(guī)模和能力的快速發(fā)展，為政府通過行政協(xié)議吸收更多的社會組織協(xié)作提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)奠定了組織基礎(chǔ)。

　3.行政管理方式加快轉(zhuǎn)變

　行政協(xié)議的興起，首先源于政府職能的擴大。就西方國家而言，在政府僅為“守夜人”的自由資本主義時期，并無對行政協(xié)議的明顯需求。從工業(yè)革命之后，尤其是進入上世紀中期之后，西方國家提出建設(shè)福利社會、福利國家的口號，政府職能空前擴張導(dǎo)致政府無力獨自承擔(dān)公共產(chǎn)品的供給責(zé)任，因此越來越多地需要通過行政協(xié)議的方式吸引社會組織參與提供公共產(chǎn)品。就我國而言，隨著經(jīng)濟社會的高速發(fā)展和市場經(jīng)濟的逐步建立，一方面，政府對社會和經(jīng)濟過多干預(yù)的傳統(tǒng)職能不斷削減；另一方面，政府滿足人民不斷增長的對公共產(chǎn)品需求的職能不斷擴展，其中許多職能無法通過傳統(tǒng)的“高權(quán)行政”方式實現(xiàn)，因此，同樣越來越多地需要通過“體現(xiàn)一種私法的精神或本質(zhì)”的行政協(xié)議的方式吸引社會組織參與提供公共產(chǎn)品。其次是行政管理方式加快轉(zhuǎn)變的要求。在我國計劃經(jīng)濟時期，社會組織只是被動接受政府指令的對象，行政協(xié)議并無存在的空間。但隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的推進、政治民主化的發(fā)展和社會主體獨立主體地位的確立，傳統(tǒng)的命令式的行政管理方式不能適應(yīng)社會發(fā)展的新形勢，政府需要采取柔性的、更具平等性的、更能調(diào)動行政相對方積極性的方式去實現(xiàn)公共目標，因此，行政協(xié)議也就有了越來越大的運用空間。

　4.現(xiàn)代行政理念的發(fā)展 現(xiàn)代行政理念的發(fā)展，主要源自以下兩個方面的原因：

　一是由于傳統(tǒng)高權(quán)行政的局限、政治民主化的發(fā)展和契約本身的功能優(yōu)勢，導(dǎo)致更能體現(xiàn)平等、自由、權(quán)利、協(xié)作的契約精神向公法領(lǐng)域滲透。“契約精神的注入不僅能夠大大豐富行政活動的手段、淡化行政權(quán)力的強制性，

　而且還有助于增強人民同政府之間的合作，提升行政法的民主化程度。”各國遂逐漸在制度上確認行政協(xié)議（政府協(xié)議）的法律地位，在實踐中越來越傾向于在可能的情況下通過契約思想和契約方式來解決公共行政中的問題。

　二是倡導(dǎo)多元共治的現(xiàn)代治理理念逐漸在公共管理領(lǐng)域確立。很多人曾經(jīng)以為，只有政府包攬的形式才是向社會提供公共產(chǎn)品的最佳形式，擔(dān)心由非公共部門參與提供公共產(chǎn)品會造成公共服務(wù)質(zhì)量的下降和公益性的損害。然而，政府包攬下產(chǎn)生的傳統(tǒng)官僚體制、權(quán)力高度集中、機構(gòu)臃腫龐大、法律控制不足、效能和效率低下等問題，促使人們反思�，F(xiàn)代治理理念從“政府失靈”理論出發(fā)，以新的視角來認識當(dāng)今國家與社會之間的新型關(guān)系，主張對政府過度干預(yù)經(jīng)濟和社會事務(wù)的傳統(tǒng)政治和行政制度進行改革，改變政府單一中心的傳統(tǒng)政治模式，改變傳統(tǒng)的單純依靠政府單方性、強制性的管理方式，建設(shè)有限政府和服務(wù)型政府，創(chuàng)新行政方式，變革行政實施途徑，倡導(dǎo)構(gòu)建分權(quán)、參與、多元的公共事務(wù)管理模式，進而使政府與公民社會建立良好的合作關(guān)系，通過合作共治實現(xiàn)公共目標。例如，在公用事業(yè)領(lǐng)域，政府與社會合作共治的模式，可采用公私合資經(jīng)營、合同外包、特許權(quán)經(jīng)營等。而這些模式的建立與運行，均需要采用行政協(xié)議的方式，這就大大促進了行政協(xié)議制度的發(fā)展。

�。ㄈ�）研究行政協(xié)議范圍對政府的意義 1.有助于了解行政協(xié)議在行政管理中的發(fā)展和普及情況。盡管行政協(xié)議越來越多地被運用于行政活動之中，但迄今為止，各級政府對行政協(xié)議在

　行政管理中的發(fā)展和普及情況并沒有具體的掌握。本課題將對此進行揭示與描述，從而為政府了解行政協(xié)議在行政管理中的發(fā)展和普及情況提供資料。

　2.有助于明確哪些領(lǐng)域、哪些事項可以采用行政協(xié)議的方式。盡管行政協(xié)議可以作為行政管理的一種新型方式，但其并不能適應(yīng)行政管理的所有方面。本課題將研究行政協(xié)議在不同行政領(lǐng)域和不同事項上的容許性和適用性，從而為政府明確哪些領(lǐng)域、哪些事項可以采用行政協(xié)議的方式提供理論指引。

　3.有助于界分政府簽訂的協(xié)議的行政性和民事性。實踐中，政府簽訂的協(xié)議有的屬于行政協(xié)議，有的屬于民事協(xié)議。不僅于此，行政協(xié)議中還存在行政協(xié)議性質(zhì)的條款和民事協(xié)議性質(zhì)的條款之分。而行政協(xié)議與民事協(xié)議、行政協(xié)議性質(zhì)的條款和民事協(xié)議性質(zhì)的條款在性質(zhì)、權(quán)利義務(wù)、法律適用、糾紛解決機制以及責(zé)任方式等方面均存在顯著的差別。因此，對政府來說，界分政府簽訂的協(xié)議的行政性和民事性非常重要。本課題將對此進行研究，從而為政府界分其簽訂的協(xié)議的行政性和民事性提供理論方法。

　4.有助于提升新《行政訴訟法》背景下行政協(xié)議的法治化水平。新《行政訴訟法》及其司法解釋明確規(guī)定了行政協(xié)議的可訴性、法律概念、法律適用、訴訟規(guī)則、判決類型等，以行政協(xié)議的合法性審查標準倒逼行政機關(guān)提高行政協(xié)議的法治化水平。然而，一般行政行為合法性審查的標準并不能簡單適用行政協(xié)議。本課題將對行政協(xié)議合法性的要求進行深入研究，

　從而為政府提升新《行政訴訟法》背景下行政協(xié)議的法治化水平提供有價值的參考。

　5.有助于提高采用行政協(xié)議方式實現(xiàn)公共目標的能力。就目前而言，行政機關(guān)對行政協(xié)議的認識尚處于初步認識階段，對行政協(xié)議的性質(zhì)、范圍和法治要求的認識還不夠深刻，因而，必然影響行政協(xié)議在行政實踐中的運用和作用的發(fā)揮。研究行政協(xié)議范圍的終極目的，就是為了提高政府了解、熟悉、掌握行政協(xié)議這一新型的行政方式及其法治的要求，從而提高采用行政協(xié)議方式實現(xiàn)公共目標的能力。

　二、行政協(xié)議、行政性協(xié)議條款、行政協(xié)議爭議

　研究行政協(xié)議的范圍，首先必須解決什么樣的協(xié)議屬于行政協(xié)議的問題，即行政協(xié)議的判斷標準。對此，目前學(xué)術(shù)上和立法上都處于比較混沌的狀態(tài)，有必要進行深入的、有突破性的研究。

�。ㄒ唬┬姓�協(xié)議：基于“三大標準”的判斷 在研究行政協(xié)議的判斷標準之前，首先需要明確以下幾點（這些問題在既有研究中沒有得到研究者的足夠重視）：

　1.行政協(xié)議的法律界定及識別，主要是行政法的任務(wù)。研究行政協(xié)議的判斷標準，不應(yīng)該僅僅是行政法學(xué)界的“自娛自樂”，或僅僅在行政法學(xué)領(lǐng)域找到理論的“自洽性”，而是要在與民法學(xué)界的對話中，拿出令人信服的判斷標準，這并不是簡單地、主觀地列出一個行政協(xié)議的“清單”就能了事的，因

　為這無法回應(yīng)民法學(xué)界諸如“什么是行政協(xié)議，中國現(xiàn)實中有沒有行政協(xié)議，哪些屬于行政協(xié)議，哪些是行政協(xié)議”的質(zhì)疑。對于民事訴訟而言，一般來說，只要不屬于法律明確列舉的行政協(xié)議爭議，法官對于有關(guān)協(xié)議爭議的案件多數(shù)情況下實行“拿來主義”，有案即收。而若想把一個法律沒有明確列舉為行政協(xié)議的協(xié)議爭議案件作為行政案件處理，則需要有足夠的認定其為行政協(xié)議的理由，否則，民法學(xué)界或民事法官肯定“不服”。而行政協(xié)議爭議之所以應(yīng)當(dāng)被納入行政訴訟受案范圍，則是由于其中有行政權(quán)的作用因素，僅靠民事法律或合同法無法對行政協(xié)議締結(jié)、履行、變更、終止中行政權(quán)的違法和濫用進行監(jiān)督和制約、從而為協(xié)議相對方提供切實有效的救濟。因而，對于行政訴訟而言，一般來說，只要不屬于法律明確列舉的行政協(xié)議之爭議，法官對于有關(guān)協(xié)議爭議的案件、即使是當(dāng)事人宣稱屬于行政協(xié)議的案件，也要仔細鑒別是否屬于行政協(xié)議，從而確認是否屬于行政訴訟受案范圍。這就需要行政法形成一種有信服力的、可實際操作的行政協(xié)議的判斷標準。

　2.迄今為止行政法學(xué)在研究行政協(xié)議的判斷標準時，往往把行政協(xié)議作為一種純粹的“行政”協(xié)議。事實上，作為一個整體文本的行政協(xié)議，通常并非其構(gòu)成權(quán)利義務(wù)的所有條款均屬于行政法上的權(quán)利義務(wù)條款，而是往往夾雜著民法上的權(quán)利義務(wù)條款。即行政協(xié)議的“行政性”往往是不純粹的。對此，日本學(xué)者南博方也有類似的觀點，他提出，“許多行政協(xié)議都具有公私法混合契約的性質(zhì)”。以往的研究之所以混沌不清，眾多研究者或抓住某類協(xié)議中存在某些民事條款，就簡單否定其可能屬于行政協(xié)議；或看到某類協(xié)議中存在某些行政條款就一概認定其屬于行政協(xié)議；或抓住已經(jīng)被法律

　明確定性為行政協(xié)議的協(xié)議中存在某些民事條款，就不顧法律規(guī)定而認定其屬于民事協(xié)議；或?qū)δ撤N協(xié)議既存在行政條款又存在民事條款感到迷惑不解，各執(zhí)一詞，爭論不休，蓋源于對行政協(xié)議的“不純粹性”缺乏足夠認識。

　司法實踐中，也經(jīng)常發(fā)生由于對行政協(xié)議的“不純粹性”缺乏足夠認識而做出值得理論商榷的裁判問題。例如，政府特許經(jīng)營協(xié)議是《行政訴訟法》明確認定的行政協(xié)議，但最高人民法院在“河南新陵公路建設(shè)投資有限公司訴輝縣市人民政府 PPP 糾紛案”的民事裁定書中，盡管認為本案是典型的BOT 模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛，案涉合同的直接目的是建設(shè)新陵公路（行政目的——筆者注），但卻不顧及特許經(jīng)營協(xié)議已經(jīng)屬于法定的一種行政協(xié)議類型，認為該協(xié)議因所涉的開發(fā)項目之主要目的系“開發(fā)和經(jīng)營”新陵公路，設(shè)立新陵公路收費站具有營利性質(zhì)（顯然，在此案中，法院對“開發(fā)和經(jīng)營”強調(diào)的是其中的“經(jīng)營”，把實現(xiàn)行政目的的手段作為訂立協(xié)議的目的，把相對方參與行政協(xié)議的目的混淆于行政機關(guān)采取行政協(xié)議方式的目的——筆者注）；該項目并非提供向社會公眾無償開放的公共服務(wù)（否定有償公共服務(wù)的存在——筆者注），該合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等、等價協(xié)商一致的合意（未看到協(xié)議中隱性或顯性存在的權(quán)利義務(wù)具有行政性的內(nèi)容，也未認識到基于行政協(xié)議的協(xié)議性一面，行政協(xié)議也是需要經(jīng)過平等、等價協(xié)商一致形成合意的，并且還是可以約定違約責(zé)任的——筆者注），從而，確認其是具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)的協(xié)議。法院同時認為，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，僅為合同履行行為之一，不能決定案涉合同的性質(zhì)（將許可性行政協(xié)議最本質(zhì)的內(nèi)容即“許可”，僅認定為合同履行行為之

　一——筆者注）；雖然合同的一方當(dāng)事人為輝縣市政府，但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制（僅看到行政協(xié)議中合意性的一面，看不到行政協(xié)議中更為主要的行政性一面——筆者注）。綜合上述分析后，最高法院認為，從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，本案所涉合同應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同（即把法律明確規(guī)定屬于行政協(xié)議的案涉政府特許經(jīng)營協(xié)議，認定為屬于民商事合同——筆者注），不屬于新《行政訴訟法》第十二條（十一）項、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》法釋（2015）9 號第十一條第二款規(guī)定的情形。

　3.既然行政協(xié)議的“行政性”往往是不純粹的，那么判斷一個整體文本意義上的協(xié)議究竟能否進入行政協(xié)議的范疇，就需要“抓住主要矛盾”，否則就可能“橫看成嶺側(cè)成峰”，得不出統(tǒng)一的結(jié)論。因而，判斷一個協(xié)議是否屬于行政協(xié)議，既不應(yīng)簡單地看在該協(xié)議中行政法上的權(quán)利義務(wù)條款數(shù)量是否占多數(shù)，也不應(yīng)簡單地看協(xié)議的某一方面或協(xié)議約定的有關(guān)協(xié)議履行的某個階段是否體現(xiàn)了一定程度的行政優(yōu)益性，而應(yīng)當(dāng)抓住“主要矛盾”。

　這里的“主要矛盾”，指的是能夠反映協(xié)議本質(zhì)屬性的要素，即協(xié)議的核心條款是否具有行政性。正如南博方教授所言，判斷一個合同是否屬于行政協(xié)議，關(guān)鍵應(yīng)看它的“根本性條款屬于公法性質(zhì)”。事實上，一方面，行政機關(guān)憑借其長期形成的思維慣性，在與社會主體簽訂的民事協(xié)議中，一些條款往往會流露出一定程度的“單方性”、“權(quán)力性”，如果我們就此把它納入行政協(xié)議的范疇，就會被引入歧途。另一方面，行政協(xié)議又具有協(xié)議性和

　對等性的一面，如果我們把這些內(nèi)容作為協(xié)議的核心內(nèi)容或反映協(xié)議本質(zhì)屬性的要素，就會錯誤地把它定性為民事協(xié)議。例如，上面提到的“河南新陵公路建設(shè)投資有限公司訴輝縣市人民政府 PPP 糾紛案”中，案涉合同是法定為行政協(xié)議的政府特許經(jīng)營協(xié)議，其直接目的是建設(shè)新陵公路，核心內(nèi)容是通過政府特許經(jīng)營的模式提供公共服務(wù)，具有顯著的“直接目的的行政性”和“核心條款的行政性”特征。至于營利性和等價協(xié)商，僅僅是訂立合同的過程和激勵相對方參與和履行協(xié)議、保證行政目的實現(xiàn)的具體手段。事實上，行政協(xié)議總是要經(jīng)過協(xié)商一致才能訂立的；為激勵相對方參與和履行協(xié)議、保證行政目的實現(xiàn)，行政協(xié)議還往往具有營利性從而需要經(jīng)過等價協(xié)商。但這些權(quán)利義務(wù)的約定并非是協(xié)議的核心條款，將這些約定作為認定協(xié)議為民事協(xié)議的依據(jù)是值得商榷的。

　4.判斷行政協(xié)議的標準，不應(yīng)采取一些研究文獻中提出的諸如行政性內(nèi)容在協(xié)議中的“濃度”、“色彩”等不確定性或模糊性的標準，而應(yīng)該采取確定性、清晰性的標準。唯此，才能真正成為實踐中管用的標準。否則，就會由于標準的不確定性或模糊性，難以得出統(tǒng)一的判斷結(jié)論。

　5.由于識別行政協(xié)議的復(fù)雜性，無論從大陸法系國家的法律規(guī)定和學(xué)理認識看，還是從中國的法律規(guī)定和學(xué)理認識看，識別行政協(xié)議的標準不可能是單一的。正如日本學(xué)者美濃部達吉所言，公法與私法的區(qū)別，不是根據(jù)單純的理論的區(qū)別，是現(xiàn)實的國法上的區(qū)別，而現(xiàn)實的國法系由種種錯雜的思想之結(jié)果所結(jié)集而成的，所以把任何單一的標準去區(qū)別兩者，都不能與現(xiàn)實的國法相適合。

　那么，筆者主張的符合上述要求的標準究竟應(yīng)該是什么呢？讓我們先從法國和德國開始探討。

　在法國，行政協(xié)議有以下兩類：一類是不需要識別、而由法律明確規(guī)定的行政協(xié)議。法律主要采取以下兩種不同的方式來預(yù)先明確規(guī)定合同性質(zhì)為行政協(xié)議：一是將某種合同直接定性為行政協(xié)議；二是規(guī)定某種合同所引起的爭議由行政法院管轄。屬于此類行政協(xié)議的如：公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務(wù)特許合同、獨占使用公共財產(chǎn)合同、出賣國有不動產(chǎn)合同、政府公債認購合同、職業(yè)軍人招募聘用合同等。但其余大多數(shù)行政機關(guān)締結(jié)的合同，例如行政機關(guān)簽訂的供應(yīng)合同、運輸合同、雇傭合同等，究竟屬于私法上的合同或民事合同，還是屬于行政法上的合同或行政協(xié)議，則存在識別問題。識別結(jié)論由行政法院根據(jù)以下識別標準通過判例提出：一是合同的當(dāng)事人一方必須是行政主體；二是合同的目的必須是直接執(zhí)行公務(wù)（不能認為一切和執(zhí)行公務(wù)有關(guān)的合同都是行政協(xié)議，只有直接執(zhí)行公務(wù)的合同才是行政協(xié)議。而直接執(zhí)行公務(wù)的合同發(fā)生在以下兩種情況下：授權(quán)合同當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者合同本身構(gòu)成執(zhí)行公務(wù)的一種方式）；三是合同必須有超越私法的規(guī)則（例如合同給予行政機關(guān)某些特權(quán)或優(yōu)益權(quán)）或不同于一般民事合同的特殊條款（一旦合同存在這種不同于一般民事合同的特殊條款，不論是否與公務(wù)的執(zhí)行有關(guān)，都視為行政協(xié)議）。這三個標準可以被概括為主體標準、目的標準和規(guī)則標準。

　德國行政法學(xué)界普遍認為，行政協(xié)議是以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同。由此可見，德國識別行政協(xié)議的主要標準是“合同標的”，即合同所涉權(quán)利義務(wù)系行政法上的權(quán)利義務(wù)，或合同所涉法律關(guān)系系公法范疇的法律關(guān)系。當(dāng)然，盡管行政協(xié)議的核心標的是行政法上的權(quán)利義務(wù)，但其中也往往含有民法上的權(quán)利義務(wù)。對于行政協(xié)議的“不純粹性”，德國法早就注意到了�！堵�(lián)邦德國行政程序法》第 62 條規(guī)定，只要第四章“公法合同”未另有規(guī)定的，公法合同即可“適用本法其余的規(guī)定。另補充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”。由此可見，德國在肯定行政協(xié)議在總體上屬于“行政”的合同外，也承認行政協(xié)議中往往存在一定民事色彩的內(nèi)容，其目的是以合同而不是以行政為本位，對公共利益和個人利益實行相對平等的法律保護，既體現(xiàn)行政協(xié)議的本質(zhì)，也體現(xiàn)合同雙方的平等性和現(xiàn)代契約行政的民主精神。

　盡管，表面上看，法國和德國識別行政協(xié)議的標準是不同的，但筆者認為，兩者在實質(zhì)上是一致的。德國以“合同標的”作為識別行政協(xié)議的主要標準，而行政協(xié)議的標的即行政法上的權(quán)利義務(wù)或公法范疇的法律關(guān)系，因而必然包括法國主張的主體標準（即合同一方主體必須是行政主體）、目的標準和規(guī)則標準（即設(shè)立、變更或消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或公法范疇的法律關(guān)系，必然出于公務(wù)目的并適用超越私法的規(guī)則）。更具體地說，德國標準強調(diào)行政協(xié)議以“設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)”為目標，與法國標準強調(diào)“合同的目的必須是直接執(zhí)行公務(wù)”具有直接的對應(yīng)性，兩者都強調(diào)行政目的的直接性。如果說兩者的側(cè)重點有所差異，那就是，相對而言，法國標準在判斷一個合同在整體上是否屬于行政協(xié)議上更為直觀一

　些，而德國標準在判斷合同的某一具體條款是否構(gòu)成行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或公法范疇的法律關(guān)系上更為直接一些。

　在我國，關(guān)于行政協(xié)議的識別，行政法學(xué)界基本借鑒了法國或德國對行政協(xié)議的理論認識。許多學(xué)者借鑒“法國說”對行政協(xié)議進行定義、提出識別標準（特征描述）。例如，羅豪才教授認為，行政合同“是指行政主體為了行使行政職能，實現(xiàn)特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的協(xié)議。”并認為，行政合同具有如下特征：1.行政合同的當(dāng)事人一方必定是行政主體；2.行政合同簽訂的目的是為了行使行政職能；實現(xiàn)特定的國家行政管理目標；3.行政合同以當(dāng)事人意思表示一致為前提；4.在行政合同的履行、變更或解除中，行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)；5.行政合同糾紛通常通過行政法的救濟途徑解決。從其所下定義及描述的特征看，其主張判斷行政協(xié)議主要應(yīng)采取以下兩個標準：一是主體標準，即行政合同必有一方是行政主體，沒有行政主體作為合同一方的合同不能成為行政協(xié)議。但這只是必要條件，而非充分條件，即有行政機關(guān)為合同一方的合同未必一定就是行政合同，因為行政機關(guān)也可締結(jié)民事合同。二是目的標準，即行政合同簽訂的目的是為了行使行政職能，實現(xiàn)特定的國家行政管理目標。兩個標準結(jié)合在一起，才能構(gòu)成行政的必要條件。應(yīng)松年教授和姜明安教授也表達了類似見解。他們分別認為，行政契約（行政協(xié)議）是行政主體“以實施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議”，“是指行政主體以實施行政管理為目的,與行政相對人就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議”。

　另有學(xué)者借鑒“德國說”，從行政協(xié)議的功能或效果（即設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系）的角度來定義行政協(xié)議。例如，余凌云教授認為，行政協(xié)議是“以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。”楊小君教授認為,“行政協(xié)議是行政機關(guān)與對方當(dāng)事人設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系的協(xié)議，或者是受行政法規(guī)則的調(diào)整、支配的權(quán)利義務(wù)協(xié)議”。張樹義教授認為，行政協(xié)議“是行政主體為執(zhí)行公務(wù)的目的，與相對人之間確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。” 江必新大法官則主張從實體和目的兩個方面入手來認識行政協(xié)議。他認為，在行政協(xié)議中，“契約只是形式和手段,行政才是實體和目的,所以對行政協(xié)議而言,行政性是第一位的特征,契約性是第二位的特征。”筆者以為，“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系”是其所指的“實體和目的”，其提出的識別標準之主張，實際上是試圖兼采“法國說”和“德國說”。

　應(yīng)該說，上述我國學(xué)界的觀點對識別行政協(xié)議提供了很好的思路，但也存在一些概念不夠周延、標準不夠確定和清晰、在實踐中難以操作的問題。主要是，“目的標準”強調(diào)直接性不夠、對行政協(xié)議的“不純粹性”或?qū)�核心條款與非核心條款的區(qū)別關(guān)注不足、對識別標準缺乏實際操作層面的具體刻畫等。由于存在上述缺陷，因而難以回答一些研究者、尤其是民法學(xué)研究者的質(zhì)疑。例如，有學(xué)者指出，不問“具體合同與實現(xiàn)行政管理職能之間的因果鏈條”的遠近，把“七八桿子”遠處的公益性（行政機關(guān)簽訂的民事合同往往也具有公益性，無非與公益性相對遠一些）作為識別行政協(xié)議的標準，“在思考路徑及方法論方面明顯偏差了。”“在一合同關(guān)系中同時存在行政性

　質(zhì)與民商法律關(guān)系的屬性的情況下，必須根據(jù)合同的主要方面、主要矛盾確定其歸屬法域。” 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》將《行政訴訟法》規(guī)定的行政協(xié)議定義為：“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”，也兼采了“法國說”和“德國說”，但同樣由于對目的的直接行政性和核心條款的行政性強調(diào)不夠、對識別標準缺乏實際操作層面的刻畫，導(dǎo)致該定義在識別行政協(xié)議的實踐中實際指導(dǎo)性不足。因而需要學(xué)理研究予以“補臺”。

　鑒于行政機關(guān)簽訂的民事協(xié)議往往也有一定的“行政目的”以及行政協(xié)議的“不純粹性”這兩個“干擾因素”所導(dǎo)致的識別行政協(xié)議的困難，筆者主張，在借鑒國內(nèi)外經(jīng)驗和學(xué)術(shù)主張的基礎(chǔ)上，識別行政協(xié)議，除堅持“形式標準”或“主體標準”外，有必要強調(diào)行政協(xié)議之“協(xié)議目的的直接行政性”和“協(xié)議核心條款的行政性”，即形成“主體標準”、“協(xié)議目的的直接行政性標準”和“協(xié)議核心條款的行政性標準”三大標準。需要強調(diào)的是，“協(xié)議目的的直接行政性”是站在協(xié)議主導(dǎo)一方——行政機關(guān)的角度而言的，而不是站在協(xié)議相對一方的角度而言的，因為，對于參與行政協(xié)議的相對方，其直接目的往往是獲取經(jīng)濟或自己的其他利益。一旦從協(xié)議相對方的角度看協(xié)議目的，就無法看到協(xié)議本身的行政性，從而會對協(xié)議性質(zhì)做出錯誤的判斷。為了使標準更具有確定性和清晰性，便于在實踐中運用，可以將“協(xié)議目的的直接行政性標準”具體解釋為“締結(jié)行政協(xié)議系為吸收協(xié)議相對方參與行

　政目標的實現(xiàn)，或者協(xié)議本身系行政機關(guān)實現(xiàn)其管理職能的手段”，將“協(xié)議核心條款的行政性標準”具體解釋為“核心條款具有公共性，從而應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或即體現(xiàn)行政優(yōu)益性等行政法的特殊規(guī)則”。

　一般認為，協(xié)議的主要條款通常包括：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所，標的，數(shù)量，質(zhì)量，價款或者報酬，履行期限、地點和方式，違約責(zé)任，解決爭議的方法。

　在協(xié)議的主要條款中，標的是協(xié)議的必要條款，也是協(xié)議的核心條款。標的是指協(xié)議當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)共同指向的對象，反映著協(xié)議當(dāng)事人建立合同關(guān)系所要達到的目的及協(xié)議的性質(zhì)。民事協(xié)議是核心條款具有民事性或非公共性的協(xié)議，行政協(xié)議是核心條款具有行政性或公共性的協(xié)議。因而，通過協(xié)議標的這一協(xié)議的核心條款，能夠幫助我們判斷協(xié)議的性質(zhì)。

　協(xié)議標的具體表現(xiàn)為債務(wù)人的給付，通常認為包括物、行為與智力成果。如果協(xié)議債務(wù)人的給付具有公共性，即：（1）協(xié)議債務(wù)人給付的物系共有公共物，或國家特定需要的物、或?qū)⑺疆a(chǎn)轉(zhuǎn)為公產(chǎn)或公用產(chǎn)；（2）協(xié)議債務(wù)人給付的行為系與政府合作、或獲政府許可、委托或購買、或向政府承諾、保證標的與公益、公務(wù)有關(guān)的作為性或不作為性的行為；（3）協(xié)議債務(wù)人給付的智力成果系向政府交付公共所需的智力成果，則該協(xié)議的核心條款既具有行政性，該協(xié)議應(yīng)被認定為行政協(xié)議。

　盡管學(xué)術(shù)研究迄今尚未達成筆者所主張的以上“三大標準”共識，司法裁判也沒有清晰地形成“三大標準”的司法裁判規(guī)則，但在一些司法審查中，司

　法機關(guān)實際上已經(jīng)在理論認知和裁判規(guī)則并不十分清晰的情況下，表達了與筆者的上述主張相當(dāng)吻合的觀點。

　例如，最高法院在《和田市人民政府與和田市天瑞燃氣有限責(zé)任公司、新疆興源建設(shè)集團有限公司其他合同糾紛二審民事裁定書》【（2014）民二終字第 12 號】中認為，本案所涉《和田市天然氣利用項目合同》及其《補充合同》系由和田市政府作為一方當(dāng)事人根據(jù)其行政機關(guān)公權(quán)力所簽訂，體現(xiàn)了其依據(jù)有關(guān)市政公用事業(yè)管理法規(guī)，對天然氣的利用實施特許經(jīng)營，行使行政職權(quán)的行為（強調(diào)了主體標準——筆者注）。雖然興源公司作為一方當(dāng)事人的目的在于獲取一定經(jīng)濟利益（從協(xié)議相對方的角度看協(xié)議目的，且揭示了其僅為非核心條款——筆者注），但案涉合同本身是要對天然氣這一公共資源進行開發(fā)利用，建設(shè)并提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，從而滿足公眾利益的需要，體現(xiàn)出政府實施行政管理的公益性目的（揭示了協(xié)議目的的直接行政性和協(xié)議核心條款的行政性——筆者注）。另外，案涉合同內(nèi)容雖然存在對雙方權(quán)利義務(wù)的約定，在一定程度上體現(xiàn)了雙方協(xié)商一致的特點（強調(diào)了這些內(nèi)容僅為非核心條款——筆者注），但其中關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)的授予、經(jīng)營內(nèi)容、范圍和期限的限定、價格收費標準的確定、設(shè)施權(quán)屬與處置、政府對工程的監(jiān)管等內(nèi)容，均體現(xiàn)了政府在合同簽訂中的特殊地位（進一步強調(diào)了核心條款的行政性——筆者注）。本案所涉特許經(jīng)營權(quán)的授予雖屬于行政許可行為，但在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》已明確市政公用事業(yè)市場化方向，允許并鼓勵通過簽訂合同的形式推進基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)以及提供服務(wù)的情況下，亦不宜因行政許可系因合同方式取得而否定其行政性質(zhì)（肯定了在一定條件下，行政許可可以采取行政

　協(xié)議的方式實施）。和田市政府解除合同的依據(jù)以及向和田市建設(shè)局出具批復(fù)同意其接管興源公司和天瑞公司天然氣運營業(yè)務(wù)的行為，在性質(zhì)上應(yīng)屬于行政行為�；�于上述認識，最高法院的結(jié)論認為，本案所涉合同以及當(dāng)事人之間訟爭的法律關(guān)系雖然存在一定的民事因素，但總體上雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關(guān)系，因此本案不屬于人民法院民事案件受理范圍，當(dāng)事人可依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)定另行提起行政訴訟。

　相反，有些合同雖然表面上看上去是行政協(xié)議，甚至合同名稱取了一個看似標準的行政協(xié)議名稱，但最高法院從對合同主體、目的及內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)）三個方面考證后，卻認為，該合同并不屬于行政協(xié)議，而是屬于民事合同。例如，昆明市嵩明縣人民政府滇源街道辦事處（以下簡稱滇源街道辦事處）因與昆明云宇鄉(xiāng)土樹園藝有限公司（以下簡稱云宇公司）土地承包合同糾紛一案，不服云南省高級人民法院（2014）云高民一終字第 136 號民事判決，向最高人民法院申請再審。滇源街道辦事處申請再審稱，涉案合同不是平等主體之間訂立的民事合同，而是行政協(xié)議。其理由有：1.簽約一方主體是行政機關(guān)；2.簽約背景是執(zhí)行昆明市委、市政府的行政命令；3.合同內(nèi)容并非為機關(guān)利益，而是社會公益，即為保護松花壩水源種植生態(tài)林。也就是說，滇源街道辦事處主張該合同符合認定行政協(xié)議的“主體標準”和“目的的行政性標準”。但最高人民法院審查后卻認為，滇源街道辦事處將涉案土地對外承包的方式，雖為完成昆明市委、市政府下達的行政任務(wù)，用于林業(yè)生態(tài)及苗木基地建設(shè)，且其也為行政管理機關(guān)，但其與云宇公司的《嵩明縣滇源鎮(zhèn)冷水河林業(yè)生態(tài)及苗木基地建設(shè)土地承包合同》（以下簡稱《土地承包合同》）是約定由云宇公司負責(zé)承包涉案土地的林

　業(yè)生態(tài)及苗木基地投資建設(shè)，并交納相應(yīng)土地租金，同時獲取相應(yīng)收益，雙方在合同中確立的權(quán)利義務(wù)是對等的，該合同并不是為實現(xiàn)行政管理目的而訂立的，且滇源街道辦事處在合同中也不是以行政管理者的身份作為簽約一方，而是與云宇公司完全平等的合同主體，故該合同應(yīng)認定為平等主體之間訂立的...

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