摘要：明確行政協(xié)議內(nèi)涵是審理行政協(xié)議案件首先需要解決的問題。行政協(xié)議的性質(zhì)及其內(nèi)涵在民法學界與行政法學界之間長期存在不同認識。在《行政協(xié)議司法解釋》起草過程中，亦存在要否界定行政協(xié)議、及如何界定行政協(xié)議的不同意見�！缎姓�協(xié)議司法解釋》第 1 條第 1 款規(guī)定的行政協(xié)議概念包含目的要素、主體要素、意思要素、內(nèi)容要素等四個要素，不包含職責要素。其中，目的要素為“為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標”，未再采用“為實現(xiàn)公共利益”。

　關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；民事合同；界定標準；目的要素

　行政協(xié)議，實際上就是長期以來行政法學界所稱的“行政合同”。行政協(xié)議是近現(xiàn)代國家基于民主法治理念，行政機關(guān)與行政相對人之間關(guān)系從“權(quán)力服從關(guān)系”到“平等合作關(guān)系”的重要體現(xiàn)，也是從干涉行政等強制性行政法律關(guān)系到合作行政等平等協(xié)商式行政法律關(guān)系轉(zhuǎn)變的重要領(lǐng)域。行政機關(guān)采取以強制性為特點的單方行政行為方式，與行政機關(guān)與行政相對人之間達成合意，自愿履行行政法律義務等，在效果上存在巨大差異。行政協(xié)議的界定是研究行政協(xié)議首先要解決的問題，2019 年 11 月最高人民法院通過《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（后文簡稱《行政協(xié)議司法解釋》），本文擬結(jié)合《行政訴訟法》和《行政協(xié)議司法解釋》的規(guī)定，對如何界定行政協(xié)議作一闡述。

　一、問題的提出 從世界范圍來看，一般認為，除非法律明確禁止，行政協(xié)議幾乎可以適用到所有的行政管理領(lǐng)域。與傳統(tǒng)的行政處罰、行政強制等單方性、高權(quán)性、處分性的行政管理行為相比，行政協(xié)議具有突出優(yōu)勢：第一，保障行政相對人權(quán)利更加充分。通過行政協(xié)議的締結(jié)，行政相對人可以通過招標投標、詢價等公開公平公正的行政程序，參與到行政管理、公私合作的過程，保障其合法權(quán)益在協(xié)議中得到充分體現(xiàn)。第二，補充替代高權(quán)性、處分性的行政行為。高權(quán)性、處分性的行政行為體現(xiàn)的往往是行政主體單方的意志，并不考量行政相對人意愿。因此，在執(zhí)行過程中，行政相對人處于被動地位。目前，行政協(xié)議已經(jīng)成為行政機關(guān)代替行政行為的重要方式。

　例如，為了確保國有土地上房屋征收補償?shù)捻樌�進行，行政機關(guān)首先要選擇簽訂征收補償協(xié)議，達不成協(xié)議的，再行采取征收補償決定的方式。行政協(xié)議一定程度上體現(xiàn)了柔性執(zhí)法的優(yōu)勢。第三，實質(zhì)預防爭議。與單方性、高權(quán)性、處分性的行政行為相比，行政協(xié)議內(nèi)容具有可磋商性、可選擇性，在行政協(xié)議中更多體現(xiàn)了當事人的意愿。協(xié)商一致意味著矛盾的減少，也有利于行政管理目標和協(xié)議目標的達成。行政協(xié)議也成為現(xiàn)代行政法學研究的重要領(lǐng)域。多年來，行政法學界比較一致的意見是，為了規(guī)范行政機關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)，有力保障行政相對人在協(xié)議中的合法權(quán)益，應當將行政協(xié)議納入到行政訴訟法的規(guī)制范圍。

　對于行政協(xié)議是否納入到行政訴訟受案范圍，在修改《行政訴訟法》過程中爭議比較大。有的意見認為，這類協(xié)議屬于特殊的民事合同，應當遵守合同法的規(guī)定，發(fā)生爭議應當按照民事爭議受理并適用民事訴訟法的程序。也有的意見認為，這類協(xié)議是公共管理和公共服務的一種方式，行政機關(guān)簽訂協(xié)議有行使公權(quán)力的屬性，實踐中行政機關(guān)違約的情況比較多，按照行政案件受理，有利于法院的監(jiān)督，保護作為協(xié)議一方的行政相對人的合法權(quán)益。在修法過程中，比較一致的意見是，隨著政府職能轉(zhuǎn)變，行政協(xié)議可能應用越來越廣泛。由于目前沒有統(tǒng)一規(guī)定，有的法院按照民事案件受理，有的法院按照行政案件受理，導致審理的依據(jù)、適用的規(guī)則和審判結(jié)果不一致，不利于化解矛盾�？紤]到行政協(xié)議爭議中往往伴隨著行政行為爭議，將其納入到行政訴訟受案范圍，有利于爭議的一并解決。因此，行政訴訟法將行政協(xié)議爭議納入到行政訴訟中解決。[①]據(jù)此，《行政訴訟法》第 12 條第 1 款規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：„„（十一）認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；„„”。但是,該條沒有對行政協(xié)議作出界定，也沒有對行政協(xié)議的范圍作出比較全面的列舉�！缎姓�協(xié)議司法解釋》對此作了規(guī)定。

　二、定義行政協(xié)議的基本模式 對行政協(xié)議進行界定的目的，就在于厘清行政協(xié)議與民事合同之間的不同。在民法學界，有的觀點認為行政協(xié)議是一種特殊的民事合同，只能受合同法等民事法律規(guī)范的調(diào)整。例如，梁慧星認為，中國現(xiàn)實中沒有行政協(xié)議，“如果有所謂行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力作用領(lǐng)域，屬于

　行政法律關(guān)系，例如改革過程中實行的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關(guān)與財政之間關(guān)于規(guī)定罰沒款上繳、留用比例的合同。按照我的理解，所謂行政合同的雙方當事人都必須是行政機關(guān)或者被授權(quán)行政權(quán)的團體（如中介機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會），合同內(nèi)容必須屬于行政權(quán)力的行使行為。本質(zhì)上屬于市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關(guān)（如政府采購合同），即使法律規(guī)定實行強制簽約（如糧食定購），也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質(zhì)區(qū)別。„„國家通過行政機關(guān)對某些市場交易行為進行適度干預，并不改變這些市場交易行為的性質(zhì)，當然不可能使這些市場交易關(guān)系變成所謂行政合同。”[②]王利明則認為：“行政合同究竟如何定義，其規(guī)范的對象是什么，恐怕仍是個有待討論的問題，即便存在行政合同，也要由合同法調(diào)整。”[③] 而在行政法學界，比較一致的觀點則是，行政協(xié)議與民事合同之間存在較大差別，只有區(qū)別對待，才有利于這兩類合同糾紛的處理。特別是隨著單方行政向契約化行政的轉(zhuǎn)變，難以為私法原理和規(guī)范所調(diào)整的行政合同在行政管理中的實際應用已是不爭的事實。[④]“如果合同法不能明確規(guī)定行政合同及其性質(zhì)和特點，就不能充分發(fā)揮行政合同在市場經(jīng)濟中的作用，這將關(guān)系到國家巨額投資能否得到正確合法的使用、國有資產(chǎn)能否增值、公共利益能否得到充分保證、國家必要的計劃能否得到落實等重大問題，因此，建議在起草的合同法中單列行政合同一章，作為合同的特殊形態(tài)加以規(guī)定。”[⑤]為了更加清晰地闡述行政協(xié)議所具有特征、不同于民事合同的要素，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（后文簡稱《適用解釋》）曾經(jīng)對行政協(xié)議作了一個界定。《適用解釋》第 11 條第 1 款規(guī)定：“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。”這是最高人民法院司法解釋第一次明確行政協(xié)議的要素，包括主體要素（行政機關(guān)與行政相對人）、職責要素（在法定職責范圍內(nèi)）、目的要素（為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標）、意思要素（協(xié)商訂立）、內(nèi)容要素（具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容）等五個方面。

　在《行政協(xié)議司法解釋》起草過程中，對于行政協(xié)議是否要進行定義以及定義的基本模式仍然存在一些討論。大多數(shù)意見認為，為了準確識別行

　政協(xié)議，應當對行政協(xié)議進行適當定義。此外，還存在其他不同意見。主要是兩種意見：

　第一種意見認為，不應當對行政協(xié)議進行定義。理由是，目前行政協(xié)議理論和實務尚不成熟，應當繼續(xù)研究有關(guān)區(qū)別要素。對于哪些要素屬于核心要素，哪些要素屬于一般要素等等，學術(shù)界實務界還存在不同觀點。在條件成熟時再作界定。

　第二種意見認為，應當進行定義并刪除行政協(xié)議要素中“職責要素”。理由是，原《適用解釋》中的職責要素，即“在法定職責范圍內(nèi)”，只是對合法行政協(xié)議的界定，并非對行政協(xié)議的界定。行政協(xié)議是否超越職責范圍，是法院進一步審理的內(nèi)容。在特定情況下，行政機關(guān)簽訂行政協(xié)議可能并非在法定職責范圍內(nèi)。例如，在司法實踐中，有這樣的案例：村民甲在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)農(nóng)用地上違法建房，公民乙進京信訪，要求當?shù)劓?zhèn)政府予以拆除。按照土地管理法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，有權(quán)查處的是國土資源部門和城市規(guī)劃部門，但鎮(zhèn)政府沒有查處職責。后鎮(zhèn)政府為了平息信訪，經(jīng)協(xié)商，與公民甲達成一份協(xié)議：甲拆除違法建房，鎮(zhèn)政府支付相關(guān)費用。該協(xié)議履行過程中發(fā)生爭議。該份協(xié)議應當屬于行政協(xié)議，但是并非“在法定職責范圍內(nèi)”簽訂的。如果拘泥于“法定職責范圍內(nèi)”，可能將很多行政協(xié)議排除在外，同時，行政機關(guān)也很可能以此為由拒絕司法審查。

　我們認為，對于行政協(xié)議進行定義，是審理行政協(xié)議案件首先應當明確的問題，同時也有助于規(guī)范行政機關(guān)訂立和履行行政協(xié)議。此外，在司法實踐中行政協(xié)議與單方行政行為，特別是須經(jīng)相對人同意協(xié)力的行政行為，例如行政許可、行政登記等，在程序、內(nèi)容及其效力上也有一些雷同之處，需要通過定義方式予以區(qū)別。特別是，應當繼續(xù)沿用原《適用解釋》的做法，采取對行政協(xié)議進行定義的方式。對于行政協(xié)議的職責要素，原《適用解釋》將其列為行政協(xié)議要素，當時規(guī)定的目的也在于強調(diào)行政機關(guān)在訂立行政協(xié)議時，需要具備法定的職責和資格。從世界范圍來看，由于行政協(xié)議本身承擔的行政管理或者公共服務目標存在一定差異，是否必須嚴格遵循“依法行政”“法律保留”原則還存在一些不同意見。例如，在我國臺灣地區(qū)，對于行政契約是否嚴格遵守法律保留原則存在兩種意見。一種意見認為，行政契約應當遵守法律保留原則。理由是，行政契約既然是以創(chuàng)設或者變更行政關(guān)系為標的，且產(chǎn)生的目的在于取代行政處分的“獨

　攬地位”，而行政處分必須以法律保留為合法性的前提。如果行政契約可以免除法律保留原則的拘束，則行政權(quán)可以通過締結(jié)行政契約，規(guī)避法律保留的實現(xiàn)，產(chǎn)生“公法遁入私法”的弊病。另一種意見認為，行政契約無須遵守法律保留原則。理由是，行政契約無須以法律明確許可，只要服從法律優(yōu)越原則，法律不明確排斥的，行政機關(guān)即可決定是否締結(jié)行政契約。[⑥]也有的觀點認為，行政契約并非一定以法律規(guī)定為必須條件，據(jù)此可以分為四種情形：征收契約（法律十分樂見締結(jié)）、開發(fā)契約（法律樂見締結(jié)）、停車場代金契約（法律無明文規(guī)定，但不禁止締結(jié)）和計劃契約（法律不樂見其締結(jié)）。[⑦]可見，對于行政協(xié)議是否必須經(jīng)由法律規(guī)定，是否必然須以法律規(guī)定為要素尚有進一步商榷的必要。據(jù)此，結(jié)合域外的經(jīng)驗和做法，根據(jù)各方討論的意見，最終刪除了“在法定職責范圍內(nèi)”的表述。參考《適用解釋》第 11 條第 1 款的規(guī)定，《行政協(xié)議司法解釋》采取描述要素的方式對行政協(xié)議作了一個界定�！缎姓�協(xié)議司法解釋》第 1 條第 1 款規(guī)定：“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。” 三、行政協(xié)議的界定標準 作為概念界定，行政協(xié)議的定義主要是從不同于民事合同的特點方面進行的。從域外的經(jīng)驗來看，對于行政協(xié)議屬性的判斷，一般采取綜合判斷。例如，我國臺灣地區(qū)采取了綜合標準來進行判斷：契約之一方為行政機關(guān)；契約之內(nèi)容系行政機關(guān)一方負有作成行政處分或者高權(quán)的事實行為之義務；執(zhí)行法規(guī)規(guī)定原本應作成行政處分，而以契約代替；涉及人民公法上權(quán)利義務關(guān)系；約定事項中列有顯然偏袒行政機關(guān)一方之條款，使行政機關(guān)享有特權(quán)或優(yōu)勢之約定。[⑧]“判斷協(xié)議是否屬于行政契約，應采契約主體、契約標的及契約目的綜合判斷之。申言之：若契約主體一方為行政機關(guān)，契約目的為公法上之法律關(guān)系，契約目的為增進公共利益之行政目的時，此項協(xié)議即具有行政契約之性質(zhì)。”[⑨]與民事合同相比，行政協(xié)議主要包括以下四個方面的要素：

　（一）目的要素

　行政協(xié)議與民事合同最大的不同首先就在于目的的不同。原《適用解釋》曾經(jīng)將“為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標”作為目的要素，即行政協(xié)議的目的是為了實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，是為了實現(xiàn)公法上的目的。正因如此，在有的國家，這類合同并不稱為行政協(xié)議，而是稱為公法合同（例如德國）。“為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標”是為了體現(xiàn)其公法性。例如，在土地房屋征收補償領(lǐng)域，相關(guān)法律規(guī)定行政機關(guān)的征收行為必須“為了公共利益”。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》第 6 條規(guī)定，為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件�！锻恋毓芾矸ā返� 2 條第 4 款規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。而民事合同則是為了實現(xiàn)自身權(quán)益，是為了實現(xiàn)私法上的目的。例如，原《合同法》第 2條第 1 款規(guī)定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人或者其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議�？梢�，民事合同簽訂的目的就在于自然人、法人或者其他組織基于意思自治實現(xiàn)自身的、私人的權(quán)益。

　在《行政協(xié)議司法解釋》起草過程中，有的意見認為，行政機關(guān)訂立行政協(xié)議的目的在于實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，應當刪除“實現(xiàn)公共利益”的表述。理由是，第一，行政機關(guān)和行政相對人之間協(xié)商訂立行政協(xié)議的目的，除了實現(xiàn)行政管理目標之外，還可能是提供公共服務。例如在政府特許經(jīng)營協(xié)議中，其協(xié)議的目的往往是為了保障行政協(xié)議當事人能夠提供供水、供電、供暖的公共服務。例如，《城市管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議（示范文本）》中，規(guī)定特許經(jīng)營的原則是“使用戶獲得優(yōu)質(zhì)服務，公平和價格合理的燃氣供應”。因此，行政機關(guān)訂立協(xié)議的目標，還包括“實現(xiàn)公共服務目標”。第二，行政機關(guān)是否屬于“實現(xiàn)公共利益”應當是法院判斷的問題，不能假設行政機關(guān)訂立行政協(xié)議都是為了“公共利益”，特別是在土地房屋征收補償協(xié)議中，是否為了“公共利益”，屬于法院進一步審理的實體問題。同時，“任何一個行政目的都很容易與公共利益相結(jié)合，則會使任何行政機關(guān)所為的行為意圖，都可以掛上行政目的的名義。使得一個行政行為的公私法屬性界分，益顯得模糊。”[⑩]據(jù)此，《行政協(xié)議司法解釋》規(guī)定，目的要素為“為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標”。

　當然，在大多數(shù)情況下，由于行政機關(guān)既具有行政管理的職能，也具有提供公共服務的職能，所以，“實現(xiàn)行政管理目標”與“實現(xiàn)公共服務目標”存在重合。一般來講，行政機關(guān)實現(xiàn)行政管理目標的主要方式是其作出單方的行政行為。在特定情況下，行政機關(guān)可以為了“實現(xiàn)行政管理目標”而將原本屬于單方行政行為的事項轉(zhuǎn)換為行政協(xié)議。例如，德國《行政法院法》第 54 條規(guī)定：“公法范疇的法律關(guān)系可以通過合同設立、變更或撤銷(公法合同)，但以法規(guī)無相反規(guī)定為限。行政機關(guān)尤其可以與擬作出行政行為的相對人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出。”還有的規(guī)定，行政協(xié)議必須具有“行政目的”。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第55 條規(guī)定：“經(jīng)明智考慮事實內(nèi)容或法律狀況，對存在的不確定性可通過相互讓步(和解)消除時，可以簽訂第 54 條第 2 句意義上的公法合同，但以行政機關(guān)按義務裁量認為達成和解符合目的者為限。”我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第 136 條規(guī)定：“行政機關(guān)對于行政處分所依據(jù)之事實或法律關(guān)系，經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者，為有效達成行政目的，并解決爭執(zhí)，得與人民和解，締結(jié)行政契約，以代替行政處分。”這種行政協(xié)議，也被稱為替換協(xié)議。我國行政執(zhí)法中也有這種實踐。例如，中國證券監(jiān)督管理委員會制定的《行政和解試點實施辦法》第 6 條規(guī)定，簽訂行政和解協(xié)議的條件之一為“采取行政和解方式執(zhí)法有利于實現(xiàn)監(jiān)管目的，減少爭議，穩(wěn)定和明確市場預期，恢復市場秩序，保護投資者合法權(quán)益”。這實際上在表述行政協(xié)議的目的要素。這種協(xié)議在大陸法系國家稱為“和解協(xié)議”。“行政機關(guān)為了調(diào)查不明瞭之事實或者法律狀態(tài)一方面可能曠日費時、耗財不資，另一方面以行政處分確定此一不明確之狀態(tài)時，又可能因當事人對結(jié)果不服而引發(fā)漫長之行政爭訟，而行政機關(guān)若與當事人各互相退讓一步，將可節(jié)省相當之時間、勞力、費用，而且也較易使相對人信服”。[11]我國執(zhí)法實踐中也有類似規(guī)定。[12] 有的觀點認為，目的標準難以成為行政協(xié)議的認定標準。理由是：第一，該標準可能會不當擴張行政協(xié)議的范圍，導致大量的民事合同認定為行政協(xié)議。公共利益是一個內(nèi)涵極為寬泛的概念，國有企業(yè)以國有資產(chǎn)為基礎(chǔ)所從事的交易，一定程度上都具有公共利益的性質(zhì)。行政機關(guān)訂立的辦公設備采購合同等，在一定程度上也體現(xiàn)了公共利益。第二，“行政管理或者公共服務目標”的內(nèi)涵較為寬泛，外延非常模糊，難以為行政協(xié)議的認定提供明確具體的認定標準。第三，從實踐來看，以公共利益為由，單方

　解除合同的行為經(jīng)常出現(xiàn)，因此在不少案例中，法院都認為，行政機關(guān)不得以行使行政優(yōu)益權(quán)、維護公共利益為由，單方解除合同。這也從反面表明，不宜簡單地以是否具有“實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標”作為行政協(xié)議的判斷標準。[13]我們認為，這一觀點是對于行政協(xié)議目的標準的錯誤理解。理由是：第一，界定行政協(xié)議需要四個要素齊備。因此，單純否定一個標準并不能得出正確結(jié)論。第二，由于“公共利益”標準的不確定性，以及法院才是“公共利益”的判斷者，因此，《行政協(xié)議司法解釋》將其改為“行政管理或者公共服務目標”�！缎姓�協(xié)議司法解釋》中已經(jīng)沒有“公共利益”標準。第三，行政機關(guān)以民事主體身份簽訂的辦公設備采購合同等，顯然屬于民事合同。行政協(xié)議定義中關(guān)于主體要素，即一方為行政主體的要素已經(jīng)將該類協(xié)議排除在行政協(xié)議范圍之外。第四，從域外的司法實踐來看，目的標準是最重要的標準。例如，我國臺灣地區(qū)學者吳庚認為：“若因給付內(nèi)容屬于中性，無證據(jù)以判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如：行政機關(guān)所負之給付義務，目的在執(zhí)行其法定職權(quán)，或人民之提供給付目的在促使他造之行政機關(guān)承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬行政契約。至于締約雙方主觀愿望，并不能作為識別契約屬性之依據(jù)。”可見，認為目的標準不是識別行政協(xié)議標準的觀點是站不住腳的。

　在司法實踐中，需要注意以下兩個問題：一是，并非行政機關(guān)與公民簽訂的任何協(xié)議都屬于行政協(xié)議。如果行政機關(guān)并非為了公共利益或者行政管理目標簽訂的協(xié)議，應當認定為民事合同。例如行政機關(guān)購買辦公用品、簽訂辦公用房租賃合同、單位職工宿舍樓建設合同等等，均屬于民事合同。二是，目的要素并非要求行政主體的協(xié)議完全符合“為了實現(xiàn)行政管理目標”或者“公共服務目標”。有些行政協(xié)議在滿足行政管理或者公共服務目標的同時，也會使行政相對人得到利益，這種協(xié)議仍然符合行政協(xié)議的目的要素。這種目的要素是指引和規(guī)范行政主體的簽約行為，相對人不能認為行政主體簽訂協(xié)議是為了“增加財政收入”等認為這種協(xié)議不是行政協(xié)議，而向法院提起民事訴訟。

　（二）主體要素 合同法等民事法律規(guī)范規(guī)定民事合同的主體是平等主體的自然人、法人或者其他組織。行政協(xié)議的主體則是行政主體和行政相對人，其中行政主

　體是不可缺少的主體。在法國，行政合同的當事人中，最少必須一方是公法人（行政主體），只有國家、地方團體和公務法人才能簽訂行政合同。行政合同的當事人必須有一方是行政主體，這是一切行政合同所必須具備的條件。[14]行政主體與行政相對人的地位并不完全對等，雙方屬于行政法律關(guān)系，在行政協(xié)議的履行過程中，為了實現(xiàn)行政管理目標，行政主體始終處于主導地位。

　行政主體的主導性主要體現(xiàn)在其在行政協(xié)議中的優(yōu)益權(quán)，或者稱行政特權(quán)。在法國，行政合同中的優(yōu)益權(quán)無須法律規(guī)定，行政機關(guān)當然具有這種特權(quán)。這種特權(quán)主要是：要求對方當事人本人履行義務權(quán)，沒有行政主體的同意，不能由他人代為履行；對合同履行的指揮權(quán)（民事合同只有檢查質(zhì)量數(shù)量權(quán)利）；單方面變更合同標的權(quán)（民事合同中，沒有雙方當事人同意合同條款不能變更）；單方面解除合同權(quán)；制裁權(quán)（該制裁權(quán)不依照合同約定，行政機關(guān)具有當然的制裁權(quán)）。[15]我國的一些法律法規(guī)也規(guī)定了行政協(xié)議中行政主體的優(yōu)益權(quán)：（1）指揮權(quán)、監(jiān)督權(quán)。例如，在國有土地使用權(quán)出讓合同訂立中，國土部門可以根據(jù)國有土地使用權(quán)出讓方式的不同選擇程序，如編制國有土地使用權(quán)出讓計劃；擬定出讓地塊的用途、年限、出讓方式、時間和其他條件等方案，報市、縣政府批準后實施；編制招標拍賣掛牌出讓文件；發(fā)布招標、拍賣和掛牌公告；確定標底或低價；編制并公布國有土地使用權(quán)出讓計劃，報市、縣政府批準后實施；需要使用土地的單位和個人向市、縣政府土地行政主管部門提出用地申請意向�！冻擎�(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中就規(guī)定，土地主管部門對己經(jīng)出讓土地的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等活動行使監(jiān)督檢查的權(quán)力。《政府采購法》第 59 條規(guī)定，政府采購監(jiān)督管理部門應當加強對政府采購活動及集中采購機構(gòu)的監(jiān)督檢查等等�！逗�南省行政程序規(guī)定》第 97 條規(guī)定，行政機關(guān)有權(quán)對行政合同的履行進行指導和監(jiān)督，但是不得對當事人履行合同造成妨礙。（2）單方變更解除權(quán)。例如，《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》第 20 條規(guī)定：“由于承包方經(jīng)營管理不善完不成承包經(jīng)營合同任務時，發(fā)包方有權(quán)提出解除承包經(jīng)營合同”。（3）制裁權(quán)。例如，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》第 17 條規(guī)定，土地使用者未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)利用土地的，土地管理部門應當予以糾正，并根據(jù)情況給予警告、罰款，直到無償收回土地使用權(quán)。這些優(yōu)益權(quán)是法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，是行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)的法律依據(jù)。

　有的觀點認為，主體標準難以成為行政協(xié)議的認定標準，不宜將行政機關(guān)參與訂立的協(xié)議都認定為行政協(xié)議。理由是：第一，這與民法上關(guān)于國家機關(guān)法人作為特殊民事主體的規(guī)定是相矛盾的。行政機關(guān)與行政相對人是單向度的行政管理關(guān)系，而行政機關(guān)參與民事活動時其與對方當事人形成平等的民事主體關(guān)系。例如行政機關(guān)購買文具等，雙方完全處于平等的民事法律關(guān)系。第二，如果將這些本屬于民事合同的合同關(guān)系均納入行政協(xié)議的范疇，并承認政府在這些協(xié)議中享有行政優(yōu)益權(quán)（如單方定價權(quán)、單方變更合同的權(quán)利、單方解除合同的權(quán)利、監(jiān)督權(quán)以及懲罰權(quán)等），將導致合同能否有效以及能否履行等完全取決于政府的意愿，顯然難以有效保障相對人的合法權(quán)益。[16]我們認為，首先，這個觀點中“不宜將行政機關(guān)參與訂立的協(xié)議都認定為行政協(xié)議”的判斷是正確的，事實上，行政協(xié)議司法解釋并沒有規(guī)定只要行政機關(guān)參與訂立的協(xié)議都是行政協(xié)議。這個假設的條件并不存在。其次，行政機關(guān)與行政相對人是單向度的行政管理關(guān)系并不符合行政管理的實際。從十九世紀開始，關(guān)于行政法律關(guān)系的范圍，就不再局限于單方行政行為，而是包括了單方行政行為、雙方行政行為甚至多方行政行為的法律關(guān)系。行政協(xié)議就是行政主體與行政相對人之間基于平等自愿原則簽訂協(xié)議，進而形成行政法律關(guān)系。再次，承認行政優(yōu)益權(quán)將導致合同效力和履行完全取決于政府意愿的判斷有失偏頗。在民事審判中，由于缺乏對行政機關(guān)行使優(yōu)益權(quán)的行政行為的合法性監(jiān)督職責，導致行政機關(guān)在協(xié)議中行使優(yōu)益權(quán)的行為得不到有效監(jiān)督。行政協(xié)議司法解釋中規(guī)定行政機關(guān)行使優(yōu)益權(quán)并非賦予行政機關(guān)優(yōu)益權(quán)，而是行政機關(guān)在行使優(yōu)益權(quán)的情況下，法院要進行合法性審查予以監(jiān)督。正如刑法規(guī)定了侵害公私財產(chǎn)罪并非賦予罪犯侵害公私財產(chǎn)的權(quán)利一樣。最后，行政協(xié)議的四個要素必須同時具備才能判斷其屬于行政協(xié)議，并非是只要具備其中一個要素就判斷為行政協(xié)議。例如，汽車由輪胎、發(fā)動機、車身等構(gòu)成，如果單獨提出輪胎不僅適用汽車，也適用于摩托車，進而論證輪胎不是汽車的要素，顯然是不成立的。這四個要素需要同時具備。

　還有的觀點認為，有的協(xié)議是國有企業(yè)和行政相對人訂立的，其性質(zhì)屬于民事合同。例如關(guān)于公房租賃協(xié)議，有的觀點認為公房租賃協(xié)議體現(xiàn)的是平等民事主體間的法律關(guān)系，是由經(jīng)營管理機構(gòu)（有的是國有企業(yè)）和承租居民依照租賃的憑證簽訂的協(xié)議。雖然協(xié)議的個別條款某種程度上體現(xiàn)了行政機關(guān)維護承租權(quán)人的公共利益。但另外一個方面，比如，房屋基

　本情況、租賃期限、房屋維護、協(xié)議解除、違約責任、爭議解決方法等協(xié)議的內(nèi)容，均體現(xiàn)了公房經(jīng)營管理單位是以民事主體的身份，而不是以行政主體的身份與相對人訂立協(xié)議。我們認為，行政協(xié)議的主體要素是指行政機關(guān)或者法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)組織。如果法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)國有企業(yè)與行政相對人訂立公房租賃協(xié)議，則該協(xié)議應當認定為行政協(xié)議。特別是對于使用財政性資金的公房，為了保障國家利益監(jiān)督經(jīng)營管理機構(gòu)的行為，該協(xié)議不宜認定為有國有企業(yè)具有自主處分權(quán)的民事合同。

　此外，行政相對人是行政協(xié)議的另一方主體。因此，《行政協(xié)議司法解釋》表述為“行政機關(guān)”與“公民、法人或者其他組織”。對于行政機關(guān)與行政機關(guān)簽訂的協(xié)議，并非基于外部行政法律關(guān)系，不屬于行政法意義上的行政協(xié)議。

�。ㄈ�）意思要素 意思要素是指行政主體與行政相對人簽訂行政協(xié)議必須經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致。行政協(xié)議雖然屬于廣義上的行政行為，行政協(xié)議中行政主體也有一些行政優(yōu)益權(quán)，但是，這并不妨礙行政協(xié)議“合意性”“契約性”的一面。行政協(xié)議的簽訂必須尊重相對人的簽約意愿，行政主體不得強迫行政相對人簽訂行政協(xié)議。從這個意義上講，民法上的一些基本原則，例如誠實信用、平等、自愿、有償?shù)仍瓌t也同樣適用于行政協(xié)議。行政協(xié)議簽訂后，行政主體和行政相對人都要受到行政協(xié)議的約束，雙方都要遵守和履行行政協(xié)議約定的義務，否則應當承擔相應的違約責任。例如，《行政和解試點實施辦法》第 4 條規(guī)定：“實施行政和解，應當遵循公平、自愿、協(xié)商、效能原則。中國證監(jiān)會不得向行政相對人主動或者變相主動提出行政和解建議，或者強制行政相對人進行行政和解。”《湖南省行政程序規(guī)定》第 93 條規(guī)定，本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人或者其他組織之間，經(jīng)“雙方意思表示一致”所達成的協(xié)議�！缎姓�協(xié)議司法解釋》明確規(guī)定，行政協(xié)議應當“協(xié)商訂立”。

�。ㄋ模﹥�(nèi)容要素 內(nèi)容要素是指，行政主體與行政相對人之間簽訂合同的內(nèi)容是行政法上權(quán)利義務。行政協(xié)議的內(nèi)容是涉及行政主體和行政相對人行政法上的權(quán)利

　和義務，這也是與民事合同的重要區(qū)別。在行政協(xié)議中既要規(guī)定行政主體的權(quán)利和權(quán)力，如前述行政主體的優(yōu)益權(quán)，也要規(guī)定行政相對人的權(quán)利。以下以政府特許經(jīng)營協(xié)議為例說明。

　行政相對人的權(quán)利主要是：（1）取得報酬權(quán)。例如 《基礎(chǔ)設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 19 條規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定，可以約定特許經(jīng)營者通過向用戶收費等方式取得收益。（2）損害賠償請求權(quán)。

　《基礎(chǔ)設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 26條特許經(jīng)營協(xié)議各方當事人應當遵循誠實信用原則，按照約定全面履行義務。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，實施機構(gòu)和特許經(jīng)營者任何一方不履行特許經(jīng)營協(xié)議約定義務或者履行義務不符合約定要求的，應當根據(jù)協(xié)議繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失。第 27 條規(guī)定，依法保護特許經(jīng)營者合法權(quán)益。任何單位或者個人不得違反法律、行政法規(guī)和本辦法規(guī)定，干涉特許經(jīng)營者合法經(jīng)營活動。（3）必要的和有益的額外費用償還請求權(quán)�！痘�礎(chǔ)設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 17 條第 5 款第十四項規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議應當約定“變更、提前終止及補償”等事項。第 38 條規(guī)定，在特許經(jīng)營期限內(nèi)，因特許經(jīng)營協(xié)議一方嚴重違約或不可抗力等原因，導致特許經(jīng)營者無法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務，或者出現(xiàn)特許經(jīng)營協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形的，在與債權(quán)人協(xié)商一致后，可以提前終止協(xié)議。特許經(jīng)營協(xié)議提前終止的，政府應當收回特許經(jīng)營項目，并根據(jù)實際情況和協(xié)議約定給予原特許經(jīng)營者相應補償。（4）不能預見的物質(zhì)困難的補償權(quán)�！痘�礎(chǔ)設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 17 條第 5 款第十二項規(guī)定特許經(jīng)營協(xié)議應當約定“應急預案和臨時接管預案”，其中包括相應的補償內(nèi)容。（5）因政治行為、國家行為、政策行為造成損害的補償權(quán)。

　《基礎(chǔ)設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 36 條規(guī)定，因法律、行政法規(guī)修改，或者政策調(diào)整損害特許經(jīng)營者預期利益，或者根據(jù)公共利益需要，要求特許經(jīng)營者提供協(xié)議約定以外的產(chǎn)品或服務的，應當給予特許經(jīng)營者相應補償。

　此外，行政協(xié)議的內(nèi)容要素還要求協(xié)議內(nèi)容必須是合法的，行政協(xié)議的訂立和履行，不得損害國家和社會公共利益，不得損害他人合法權(quán)益。例如，《行政復議法實施條例》第 40 條規(guī)定，和解內(nèi)容不損害社會公共利益和他人合法權(quán)益的，行政復議機關(guān)應當準許�！缎姓�和解試點實施辦法》

　第 5 條規(guī)定，行政和解協(xié)議的訂立和履行，不得損害國家和社會公共利益，不得損害他人合法權(quán)益；第 6 條規(guī)定，行政相對人涉嫌實施虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場或者欺詐客戶等違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，案件符合下列情形的，可以適用行政和解程序：（一）中國證監(jiān)會已經(jīng)正式立案，且經(jīng)過了必要調(diào)查程序，但案件事實或者法律關(guān)系尚難完全明確；（二）采取行政和解方式執(zhí)法有利于實現(xiàn)監(jiān)管目的，減少爭議，穩(wěn)定和明確市場預期，恢復市場秩序，保護投資者合法權(quán)益；（三）行政相對人愿意采取有效措施補償因其涉嫌違法行為受到損失的投資者；（四）以行政和解方式結(jié)案不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。

　對于內(nèi)容要素，有觀點認為，行政法上的權(quán)利義務關(guān)系的內(nèi)涵較為寬泛，無法成為識別行政協(xié)議的判斷標準。主要理由是：第一，查找我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對行政協(xié)議中行政機關(guān)優(yōu)益權(quán)的規(guī)定極少，也就是說，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，行政機關(guān)無法享有普遍的行政優(yōu)益權(quán)。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》第 17 條規(guī)定的“無償收回”等行政優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容，現(xiàn)行立法中規(guī)定極少。第二，即使法律規(guī)定行政機關(guān)在一定條件下享有變更、解除合同的權(quán)利，同時法律也要求此類協(xié)議的簽訂和履行應當遵循民法的平等、自愿、有償?shù)仍瓌t。這也意味著，不能僅從行政機關(guān)是否享有變更解除合同的權(quán)利而認定該協(xié)議是否為行政協(xié)議。一些法院認為，行政機關(guān)不得以行使行政優(yōu)益權(quán)為由隨意解除合同，而必須出于維護社會公共利益等目的。第三，行政法上的權(quán)利義務并不等同于行政權(quán)的具體行使。如果某協(xié)議只是涉及到行政機關(guān)與相對人的權(quán)利義務關(guān)系，而不涉及行政權(quán)的行使，則不應當將其認定為行政協(xié)議。[17]我們認為，這種觀點的論證基礎(chǔ)也是《行政協(xié)議司法解釋》的論證基礎(chǔ)，包括我國目前關(guān)于行政機關(guān)優(yōu)益權(quán)的法律規(guī)定極少、行政機關(guān)與行政相對人之間必須遵守平等自愿原則、行政法上的權(quán)利義務并不等同于行政權(quán)的具體行使�？梢姡�雖然論證基礎(chǔ)一致也不能保證結(jié)論的一致性。第一，目前我國法律規(guī)定中對于行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)定較少，主要在法規(guī)規(guī)章層次規(guī)定，特別是在規(guī)章層面較多。相關(guān)規(guī)定是判斷行政機關(guān)是否有權(quán)行使優(yōu)益權(quán)的法律依據(jù)。第二，行政機關(guān)與行政相對人在簽訂行政協(xié)議時遵循的平等、自愿、有償?shù)仍瓌t。這些原則是法律原則，在公法上也有適用。簽訂協(xié)議的主體，不論是民事主體之間還是行政主體與相對人之間，都處于平等的法律地位；都必須遵循自

　愿原則，違反自愿原則的行政協(xié)議亦屬于效力有瑕疵的協(xié)議；都必須遵守有償原則，特別是對于行政相對人一方，之所以愿意簽訂行政協(xié)議，目的就在于獲得相應的經(jīng)濟利益�？梢�，行政協(xié)議的簽訂與上述原則并不矛盾。第三，行政法上的權(quán)利義務不僅包括行政機關(guān)與相對人之間因行政行為形成的行政法律關(guān)系，還包括因雙方簽訂行政協(xié)議而形成的行政法律關(guān)系。那種認為只有行政權(quán)具體行使的，才屬于行政法上的權(quán)利義務，是片面和不正確的。第四，對于行政協(xié)議的內(nèi)容要素，是許多國家和地區(qū)區(qū)別于民事合同的重要方面，且以出現(xiàn)擴張適用的趨勢。以德國學者的觀點為例，德國學者一般認為，協(xié)議的屬性由協(xié)議客觀方面判斷；協(xié)議雙方的主觀意思并不能作為判斷標準，客觀化的協(xié)議就是協(xié)議的標的，即協(xié)議所確定的權(quán)利義務。至于簽訂協(xié)議雙方是否行政機關(guān)與行政相對人，原則上并不具有重要性。對于協(xié)議標的中既包括公法上的權(quán)利義務，又包括私法上的權(quán)利義務，德國學界并不將其視為“混合協(xié)議”，分由普通法院和行政法院管轄，而是一并認定為行政協(xié)議，由行政法院按照行政程序一并審理。這一學說意味著，德國對于行政契約標的采取寬松官方的標準，對于一些中性的協(xié)議，例如金錢給付協(xié)議，考諸其是否具有公法上目的，將其納入行政協(xié)議的范圍。采用此種方法擴大行政協(xié)議的范圍，并未引起學術(shù)界和實務界的反對，原因主要是德國行政法院救濟渠道暢通。[18]可見，行政法上的權(quán)利義務作為行政協(xié)議內(nèi)容要素的重要性。

　行政協(xié)議的界定標準，反映了當下學術(shù)界和實務界對于行政協(xié)議屬性和特征的認識。隨著司法實踐的不斷豐富，行政協(xié)議的標準將更加科學和完善。對于行政協(xié)議認識的不斷深入，有助于行政行為的研究，有助于訴訟類型的探討，今后將在行政法學和行政訴訟法學研究中會越來越重要。

　[①] 袁杰主編，全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社 2014 年版，第 44 頁。

　[②] 梁慧星：《討論合同法草案征求意見稿專家會議上的爭論》，載《法學前沿》第 2 輯，法律出版社 1998 年版；梁慧星：《中國統(tǒng)一合同法的起草》，載《民商法論叢》第 9 卷，法律出版社 1997 年版，第 29-30 頁。

　[③] 王利明：《合同的概念與合同法的規(guī)范對象》，載《法學前沿》第 2輯，法律出版社 1998 年版。

　[④] 江必新：《淺談中國行政合同法律制度——體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學》2012 年第 6 期。

　[⑤] 中國法學會行政法學會：《建議把行政合同列入合同法》，載《法學研究動態(tài)》第 7 期，第 7 頁；應松年：《行政合同不可忽視》，載《法制日報》1997 年 6 月 9 日第 1 版。

　[⑥] 陳新民著：《行政法學總論》，臺灣三民書局 2015 年版，第 334-335頁。

　[⑦] 林明鏘：《行政契約法研究》，翰蘆圖書出版有限公司 2006 年版，第 20-21 頁。

　[⑧] 陳新民著：《行政法學總論》，臺灣三民書局 2015 年版，第 343 頁。

　[⑨] 林明鏘：《行政契約法研究》，翰蘆圖書出版有限公司 2006 年版，第 271 頁。

　[⑩] 陳新民著：《行政法學總論》，臺灣三民書局 2015 年版，第 340 頁。

　[11] 林明鏘著：《行政契約法研究》，翰蘆圖書出版有限公司 2006 年版，第 13 頁。

　[12] 例如，中國證監(jiān)會《行政和解試點實施辦法》第 6 條規(guī)定：“行政相對人涉嫌實施虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場或者欺詐客戶等違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，案件符合下列情形的，可以適用行政和解程序：（一）中國證監(jiān)會已經(jīng)正式立案，且經(jīng)過了必要調(diào)查程序，但案件事實或者法律關(guān)系尚難完全明確；（二）采取行政和解方式執(zhí)法有利于實現(xiàn)監(jiān)管目的，減少爭議，穩(wěn)定和明確市場預期，恢復市場秩序，保護投資者合法權(quán)益；（三）行政相對人愿意采取有效措施補償因其涉嫌違法行為受到損失的投資者；（四）以行政和解方式結(jié)案不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。” [13] 王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評<關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定>第 1 條、第 2 條》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第 1 期。

　[14] 王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社 1988 年版，第 187頁。

　[15] 王名揚著：

　《法國行政法》，中國政法大學出版社 1988 年版，第 194-197頁。

　[16] 王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評<關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定>第 1 條、第 2 條》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第 1 期。

　[17] 王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評<關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定>第 1 條、第 2 條》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第 1 期。

　[18] 林明鏘著：《行政契約法研究》，翰蘆圖書出版有限公司 2006 年版，第 105-108 頁。

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