行政協(xié)商的興起與治理邏輯探討 【摘要】本文嘗試著在我國(guó)的行政法學(xué)中建構(gòu)一種新的行政行為——行政協(xié)商行為。眾所周知，我國(guó)化解行政糾紛的主要程序（調(diào)解、復(fù)議、訴訟）均體現(xiàn)為后置性救濟(jì)的特點(diǎn)。而行政糾紛的前置性預(yù)防就是要提高行政相對(duì)人對(duì)行政決定的認(rèn)可度，進(jìn)而減少行政糾紛。通過(guò)交往正義的能動(dòng)實(shí)踐、行政協(xié)商的法律表達(dá)與行政協(xié)商的合意認(rèn)可等溝通協(xié)商的理念邏輯證成了行政協(xié)商的可行性。因此，行政協(xié)商是行政主體為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，在第三方的參與或監(jiān)督下，就行政處理的結(jié)果與行政相對(duì)人進(jìn)行交流、溝通達(dá)成合意后，再作出行政處理決定的行為。行政協(xié)商是社會(huì)管理創(chuàng)新在行政法中的具體創(chuàng)建，是對(duì)當(dāng)下行政糾紛化解難題的有效回應(yīng)，通過(guò)協(xié)商達(dá)成合意再作出行政決定，以促進(jìn)和諧行政法律秩序的建立。

　【關(guān)鍵詞】行政糾紛；預(yù)防；行政協(xié)商；證成

　我國(guó)社會(huì)矛盾產(chǎn)生與激化的領(lǐng)域越來(lái)越突出在“官民沖突”，從行政法的視角看這種沖突表現(xiàn)為官民之間產(chǎn)生了爭(zhēng)議，即是說(shuō)行政相對(duì)人不認(rèn)可行政主體作出的行政決定。當(dāng)前我國(guó)化解行政糾紛的主要途徑是解決糾紛的后置性救濟(jì)程序，包括調(diào)解、復(fù)議、訴訟等皆具有后置性特點(diǎn)。后置性是相對(duì)于行政決定而言的。筆者認(rèn)為在行政糾紛產(chǎn)生前是可以對(duì)行政糾紛開(kāi)展前置性預(yù)防的，預(yù)防糾紛的發(fā)生有時(shí)比救濟(jì)制度的設(shè)計(jì)和完善來(lái)得重要。而對(duì)行政糾紛的這種前置性預(yù)防正是本文要討論的一個(gè)全新主題——行

　政協(xié)商行為。具體是指為提高行政相對(duì)人對(duì)行政決定的認(rèn)可度，實(shí)現(xiàn)特定行政目的，在第三方的參與下，就行政處理的結(jié)果與行政相對(duì)人進(jìn)行交流、溝通后，再作出行政處理決定的行為。行政協(xié)商體現(xiàn)了一種這樣的價(jià)值追求——正義不僅要實(shí)現(xiàn)，更應(yīng)當(dāng)以人們可接受的方式實(shí)現(xiàn)。“正義既要反映客觀的交往結(jié)構(gòu)規(guī)律性的狀況,獲得合理性；又要獲得主體間共同價(jià)值取向的支持和認(rèn)同,使之合法化。沒(méi)有合理的合法性或沒(méi)有合法的合理性,都不可能是正義的。”[1]行政協(xié)商既要關(guān)注行政決定的合法性，更要關(guān)注行政決定的合理性。它是我所提出的“和諧行政法律秩序”下應(yīng)當(dāng)去建構(gòu)的、非常重要的一項(xiàng)制度。因此，本文以行政糾紛的預(yù)防為主旨，就行政協(xié)商的可能性、可行性、效力性展開(kāi)了論證。

　 一、行政過(guò)程中的糾紛預(yù)防與化解 —— 行政協(xié)商的可能性

　行政主體就行政處理的結(jié)果與行政相對(duì)人進(jìn)行協(xié)商溝通達(dá)成合意后，再作出行政處理決定，在當(dāng)下的制度安排和行政執(zhí)法實(shí)踐中，能否成為一種可能？或者說(shuō)行政糾紛的有效預(yù)防是否成為一種可能？從行政糾紛的結(jié)果來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)行行政糾紛的解決程序均存在著后置性特點(diǎn)，是一種事后性的權(quán)益保障。但是如何從根源上就避免行政糾紛的發(fā)生，從行政過(guò)程的視角觀察，行政糾紛的前置性預(yù)防就是在行政行為過(guò)程中，行政主體與行政相對(duì)人之間就行政處理決定協(xié)商、溝通。因此，從源頭上預(yù)防行政糾紛的發(fā)生不僅必要而且可能。

　（一）行政糾紛救濟(jì)的后置性

　行政糾紛的救濟(jì)程序是對(duì)行政行為的監(jiān)督與糾錯(cuò)。行政糾紛的化解與治理主要是在行政糾紛產(chǎn)生之后，把行政行為過(guò)程中形成的爭(zhēng)議寄托于復(fù)議和訴訟救濟(jì)渠道上，我們稱(chēng)之為行政糾紛的后置性救濟(jì)。后置性救濟(jì)也就是事后救濟(jì)，它是目前對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)利保障的正當(dāng)程序。我國(guó)解決行政糾紛的合法渠道不僅包括行政訴訟，而且延伸到行政程序中的復(fù)議、申訴、信訪、調(diào)解、仲裁等,這些制度安排都是對(duì)行政糾紛發(fā)生后的后置性救濟(jì)。而從這些制度運(yùn)行的現(xiàn)狀來(lái)看，行政訴訟、行政復(fù)議、行政調(diào)解、行政信訪等后置性化解糾紛的程序并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地化解行政爭(zhēng)議。[2]“行政執(zhí)法長(zhǎng)期受管制國(guó)家觀念的影響，缺乏與當(dāng)事人充分的交流、溝通與協(xié)商，越來(lái)越多的”暴力執(zhí)法“與”暴力抗法“見(jiàn)諸于報(bào)端，成為法治社會(huì)不能承受之痛。另外，傳統(tǒng)的行政審判只從形式上審查被訴行政行為的合法性，簡(jiǎn)單類(lèi)型化的判決并不能實(shí)質(zhì)性的化解行政糾紛，日趨上漲的上訪、申訴難題不得不讓我們思考行政審判是否出了問(wèn)題？”[3]

　行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正和監(jiān)督的方式，同時(shí)也是相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)提供救濟(jì)的途徑。1999 年九屆人大常委會(huì)第九次會(huì)議審議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》，但就目前的實(shí)施狀況來(lái)看，行政復(fù)議在行政糾紛的化解上作用卻是十分有限。行政復(fù)議制度設(shè)計(jì)是希望行政機(jī)關(guān)能對(duì)自己做出的錯(cuò)誤行政行為的糾錯(cuò)，但現(xiàn)實(shí)中復(fù)議機(jī)關(guān)非常怕承擔(dān)行政復(fù)議的責(zé)任，同時(shí)“既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又作裁判員”的制度缺陷使行政復(fù)議機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性、

　公正性，也很難使行政主體糾正自己的錯(cuò)誤，因而行政復(fù)議無(wú)法擔(dān)當(dāng)行政救濟(jì)的有效渠道。[4]

　行政調(diào)解制度是具有“東方經(jīng)驗(yàn)”的本土資源，是一種典型的非強(qiáng)制性行為，它充分聽(tīng)取和考慮行政相對(duì)人的意見(jiàn)與訴求，是為實(shí)現(xiàn)特定行政目的而積極行政的表現(xiàn)，同時(shí)改變了傳統(tǒng)單向度家長(zhǎng)式管理模式，有利于化解矛盾，防止矛盾的擴(kuò)大化。行政調(diào)解構(gòu)建了多元化糾紛解決機(jī)制，“基于公眾參與所發(fā)展起來(lái)的一項(xiàng)爭(zhēng)議方式、即組織相對(duì)人的補(bǔ)充性參與，促使當(dāng)事人雙方互相認(rèn)可對(duì)方的事實(shí)證據(jù)和法律意見(jiàn)并形成共識(shí)的法律機(jī)制”，[5]保障了行政相對(duì)人的救濟(jì)權(quán)利與合法權(quán)益。行政調(diào)解的對(duì)象是民事?tīng)?zhēng)議、輕微違法行為、權(quán)屬爭(zhēng)議及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭(zhēng)議等，因此，行政調(diào)解的范圍和資源是有限的。由于長(zhǎng)期奉行公權(quán)與私權(quán)不能調(diào)解的原則，使得大量的行政執(zhí)法案件被人為地排除在調(diào)解的范圍。

　在現(xiàn)行法定行政救濟(jì)渠道并未很好發(fā)揮作用的情況下，公民將信訪救濟(jì)作為最后的“救命稻草”，出現(xiàn)了“信訪不信法”的現(xiàn)象并形成了信訪高峰。[6]2005 年 5 月 1 日實(shí)施的《信訪條例》第 2條將信訪界定為：公民、法人或者其他組織采用書(shū)信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級(jí)人民政府、縣級(jí)以上人民政府工作部門(mén)反映情況，提出建議、意見(jiàn)或者投訴要求，依法由有關(guān)行政機(jī)關(guān)處理的活動(dòng)。在基層行政執(zhí)法過(guò)程中執(zhí)法人員粗暴執(zhí)法，不文明執(zhí)法等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，侵害行政相對(duì)人的其他合法權(quán)益，

　嚴(yán)重傷害了公民的自尊心，也損害了公權(quán)力的威信。行政相對(duì)人在后續(xù)權(quán)利救濟(jì)中則采取了專(zhuān)業(yè)上訪、集體上訪等方式，甚至用極端的對(duì)抗表達(dá)不滿情緒。信訪承擔(dān)了過(guò)多法定救濟(jì)渠道的作用，但由于現(xiàn)行法院受案范圍有限，致使大量的行政糾紛不能通過(guò)法定救濟(jì)渠道獲得公正解決，因而行政相對(duì)人不得不尋求行政信訪來(lái)獲取預(yù)期的救濟(jì)，最后信訪成為難以消停的火山口。雖然“弱化信訪權(quán)利救濟(jì)功能”的呼聲越來(lái)越高漲，但把現(xiàn)行信訪制度廢除也是不切實(shí)際的，是對(duì)公民權(quán)利救濟(jì)的不負(fù)責(zé)任。所以我國(guó)行政救濟(jì)的渠道是需要不斷地探索與暢通，實(shí)現(xiàn)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利，但同時(shí)我們也要反思行政糾紛為何如此高頻率的產(chǎn)生，能否減少行政糾紛，讓行政相對(duì)人能夠自愿地接受行政處理決定，提高行政決定的可接受度。這是我們必須去努力做的事情。

�。ǘ�）行政過(guò)程糾紛預(yù)防的前置性

　行政相對(duì)人因?qū)π姓�決定不滿而進(jìn)行復(fù)議、訴訟或上訪，甚至發(fā)生大規(guī)模群體性事件，不僅加大行政處理的成本，而且容易造成“官民對(duì)立”的狀態(tài)，降低政府的公信力，影響社會(huì)的有序發(fā)展。隨著對(duì)多元化行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的思考，我們要對(duì)行政糾紛產(chǎn)生過(guò)程的前后考察，分析為何產(chǎn)生糾紛。必須考慮行政執(zhí)法環(huán)節(jié)是否因忽視了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，沒(méi)有能夠與行政相對(duì)人充分地溝通協(xié)商，而是一刀切的做出了行政決定，損害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益。因此，行政執(zhí)法中應(yīng)該建立雙方交往的平臺(tái)，以實(shí)現(xiàn)交往正義，從而減少行政糾紛，節(jié)約行政成本，提高行政相對(duì)

　人對(duì)行政決定的認(rèn)可度。“當(dāng)期社會(huì)矛盾的主要形態(tài)是‘官民沖突’，產(chǎn)生矛盾的主要原因是公權(quán)力行使不規(guī)范。因此，減少化解社會(huì)矛盾糾紛重在預(yù)防，關(guān)鍵在于規(guī)范公權(quán)力。”[7]規(guī)范公權(quán)力就是要使公權(quán)力在行政執(zhí)法運(yùn)行過(guò)程中秉持行政法的基本精神與原則，實(shí)現(xiàn)行政目的公共利益化。

　社會(huì)治理的有效性應(yīng)當(dāng)是基于法律有效性，那么在行政執(zhí)法過(guò)程中對(duì)于法律的適用就應(yīng)該考慮到法律的可接受程度，不僅考慮法律的被接受度，而且應(yīng)該換位考慮法律制定的目的。作行政決定的過(guò)程中需要提高行政相對(duì)人對(duì)行政處理的認(rèn)可度，也就是增強(qiáng)對(duì)行政法律的可接受度，同時(shí)也是檢驗(yàn)法律的社會(huì)可接受性。因此，行政處理的過(guò)程既是執(zhí)行立法的意圖，也是行政法律規(guī)范的具體表達(dá)。行政糾紛的前置性預(yù)防應(yīng)該是基于特定行政目的的行政活動(dòng)，行政主體與行政相對(duì)人之間通過(guò)交涉協(xié)商，良性互動(dòng)，達(dá)成合意的一種行為方式，促進(jìn)行政的民主性與正當(dāng)性。可以說(shuō)，從源頭上預(yù)防和減少行政糾紛是勢(shì)在必行，也是治本之策，只有在行政處理過(guò)程中正當(dāng)合法地行使公權(quán)力，規(guī)范行政執(zhí)法秩序，減少對(duì)公民合法權(quán)利的侵害；同時(shí)考慮到行政相對(duì)人的正當(dāng)權(quán)益，提高相對(duì)人對(duì)行政處理的認(rèn)可度，才能減少“官民沖突”，建立和諧的行政執(zhí)法秩序，保障社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展。

�。ㄈ�）行政協(xié)商現(xiàn)實(shí)的可能性

　其實(shí)，行政糾紛的前置性預(yù)防是對(duì)行政行為的一個(gè)全景式要求。我國(guó)現(xiàn)行法律體系下行政主體按照法律程序與符合實(shí)體法律的規(guī)

　定做出的行政處理決定，可以說(shuō)在這種情況下行政主體是“免責(zé)的”，是在行政自由裁量權(quán)范圍內(nèi)做出的，具有合法性。比如，違法情節(jié)顯著輕微的行政處罰案件與行政征收中補(bǔ)償方式與金額問(wèn)題，行政相對(duì)人對(duì)此行政處理結(jié)果經(jīng)常是不滿意或者不服氣，甚至是強(qiáng)烈反對(duì)的，因而這種行政執(zhí)法后的被接受變成了一種情緒，這種情緒就是“政府找茬”的心理，以至于變成了行政爭(zhēng)議案件。這種“爭(zhēng)口氣”演變成了行政糾紛矛盾，在征地拆遷領(lǐng)域群眾自焚、群體性對(duì)抗事件屢屢發(fā)生，而往往行政主體對(duì)待此事件也是消極處理，甚至有“刁民”的心理，進(jìn)而暴力執(zhí)法。因而也把政府推到了社會(huì)矛盾的前沿，一個(gè)簡(jiǎn)單的行政案件演化成大的事件，極大地?fù)p害了政府的公信力。我們不得不反思，為了特定行政目的與任務(wù)，可否采取事前溝通協(xié)商的方式與措施，達(dá)成一個(gè)雙方滿意的結(jié)果，減少行政糾紛的發(fā)生率，提高行政執(zhí)法的可接受性。所以，行政協(xié)商的興起是可能的。

　 二、協(xié)商溝通的理念邏輯 —— 行政協(xié)商的可行性

　行政過(guò)程中糾紛的前置性預(yù)防為行政協(xié)商的興起提供現(xiàn)實(shí)的可能性論證，那么行政協(xié)商在理論邏輯上是否存在可行性。下面筆者嘗試著在行政法體系內(nèi)將協(xié)商溝通通過(guò)交往正義的能動(dòng)實(shí)踐、行政協(xié)商的法律表達(dá)、行政協(xié)商的合意認(rèn)可等三部分價(jià)值預(yù)設(shè)來(lái)證成行政協(xié)商的可行性，進(jìn)而證成行政協(xié)商的行政法邏輯。

　交往正義的能動(dòng)實(shí)踐

　交往行為是伴隨著主體借以協(xié)調(diào)其行動(dòng)的以理解為取向的語(yǔ)言使用進(jìn)行的，就此主體間的信念構(gòu)成了社會(huì)和諧的媒介，通過(guò)價(jià)值、規(guī)范和理解而實(shí)現(xiàn)的社會(huì)整合要完全取決于交往行動(dòng)本身，法律則承擔(dān)了這種交往的銜接與媒介。[8]而這種交往過(guò)程是否可以主持著一種正義，才是能夠?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)交往的行政法治國(guó)。“將行政法的管理甚至統(tǒng)治邏輯重塑為治理邏輯，解構(gòu)那種國(guó)家自上而下地單向度向社會(huì)輸送規(guī)制指令的封閉管道，建構(gòu)一種各類(lèi)行政法主體通過(guò)平等理性商談獲得共識(shí)的開(kāi)放場(chǎng)域。”[9] 因?yàn)?ldquo;正義社會(huì)之穩(wěn)定化的基礎(chǔ)不是法律的強(qiáng)制力量，而是正義建制下的生活的社會(huì)化力量。”[10]行政法的正當(dāng)不是來(lái)自國(guó)家強(qiáng)制力，而是來(lái)自一種交往共識(shí)，實(shí)現(xiàn)交往正義。行政相對(duì)人不僅停留在行政法的遵守與被接受，而是應(yīng)當(dāng)去參與、理解、認(rèn)可行政法的制定與實(shí)施過(guò)程。傳統(tǒng)認(rèn)為正義可劃分為實(shí)體正義與程序正義，而筆者以一種交往正義來(lái)詮釋行政協(xié)調(diào)機(jī)制的價(jià)值與追求。“交往正義是指與個(gè)體正義相對(duì)的，通過(guò)主題見(jiàn)的在平等、自愿、合法以及不損害他人利益的基礎(chǔ)上進(jìn)行交流、溝通、協(xié)商進(jìn)而達(dá)至合意的一種價(jià)值預(yù)設(shè)。交往正義的目的是為達(dá)成行政合意，實(shí)現(xiàn)行政法中的行政主體與行政相對(duì)人的有效交往與交往的實(shí)效，從而有效的減少行政糾紛，提高行政相對(duì)人對(duì)行政決定的接受度。”[11] “人們?cè)谒麄兊纳鐣?huì)交往中尋求的一種基本報(bào)酬是社會(huì)贊同，而自私地漠視他人則不可能獲得這種重要的報(bào)酬。”[12]交往目的是為了獲得對(duì)方的尊重與認(rèn)可，交往本身就是一種能動(dòng)的積極

　性，同時(shí)交往是需要一種技藝與價(jià)值。行政協(xié)商是在行政法范圍內(nèi)的社會(huì)交往的行政主體與行政相對(duì)人的交往形式，也是能動(dòng)的實(shí)踐交往正義的價(jià)值與理念。行政處理過(guò)程中行政主體與行政相對(duì)人之間形成交往的平臺(tái)與空間，達(dá)成對(duì)交往的法律共識(shí)。

　行政主體與行政相對(duì)人由傳統(tǒng)對(duì)立逐步走向溝通、合作發(fā)展的趨勢(shì)，是行政主體不斷地探索適合社會(huì)現(xiàn)實(shí)與中國(guó)語(yǔ)境的社會(huì)治理方式的結(jié)果。那么如何讓一種柔性、溝通協(xié)商性的行政行為方式能夠?qū)崿F(xiàn)特定的行政目的成為一種可能性的選擇，而這種選擇就是行政協(xié)商行為。交往正義的能動(dòng)實(shí)踐必然要求對(duì)協(xié)商式的行政執(zhí)法進(jìn)行制度性建構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

�。ǘ�）行政協(xié)商的法律表達(dá)

　行政法治化的目的是為了監(jiān)督與控制行政權(quán)力的行使。行政主體為實(shí)現(xiàn)有效率的行政目的與預(yù)期，應(yīng)當(dāng)積極與行政相對(duì)人溝通協(xié)商，推動(dòng)行政處理行為的合意形成，實(shí)現(xiàn)特定的行政目的。因此，“行政法治化應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)于各類(lèi)行政法主體在公共場(chǎng)域內(nèi)的理性商談，而不是政府的獨(dú)角戲。”[13]可以說(shuō)，行政協(xié)商就是在行政處理決定作出前行政主體與行政相對(duì)人通過(guò)協(xié)商、溝通的方式達(dá)成一種行政合意。而如果通過(guò)行政協(xié)商達(dá)成的合意形成的行政處理決定是行政權(quán)力的法律表達(dá)，那么它就具有完全法律效力，以此保證法律表達(dá)的權(quán)威與行政執(zhí)法的強(qiáng)制力。

　第一，是平等協(xié)商，不是“家長(zhǎng)命令”。行政協(xié)商的具體表現(xiàn)形式是通過(guò)制定嚴(yán)格的程序與步驟進(jìn)行的商談。行政協(xié)商前提是對(duì)行政相對(duì)人的話語(yǔ)權(quán)的充分肯定與尊重，保障行政協(xié)商在自愿、平等的原則上正當(dāng)?shù)恼归_(kāi)，否則就違背了行政協(xié)商的目的與出發(fā)點(diǎn)。傳統(tǒng)行政的執(zhí)法方式存在著單方向、自我中心的“家長(zhǎng)命令式”，基于背后強(qiáng)大的國(guó)家強(qiáng)制力，理所當(dāng)然的壟斷了行政過(guò)程的話語(yǔ)權(quán)。隨著我國(guó)行政執(zhí)法方式越來(lái)越落后于公共治理的新需要，從統(tǒng)治到治理的轉(zhuǎn)變已經(jīng)成為時(shí)代的發(fā)展趨勢(shì)，治理不是控制，而是一個(gè)持續(xù)協(xié)商互動(dòng)的過(guò)程[14]。因此，行政協(xié)商領(lǐng)域內(nèi)的平等商談是社會(huì)管理創(chuàng)新的重要形式。平等協(xié)商過(guò)程保障了公民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的充分正當(dāng)?shù)男惺�，是�?duì)憲法規(guī)定公民權(quán)利的行政法的落實(shí)與實(shí)現(xiàn)。

　第二，是有效協(xié)商，不是“形式主義”。行政協(xié)商就是在法律范圍內(nèi)就事實(shí)與規(guī)范之間的分歧，通過(guò)說(shuō)理、交流等協(xié)商形式有效形成對(duì)行政法律執(zhí)行的共識(shí)與理解，從而實(shí)現(xiàn)特定行政任務(wù)的過(guò)程。在平等協(xié)商基礎(chǔ)上，行政相對(duì)人充分表達(dá)自己的意見(jiàn)與訴求，甚至是自己的情緒；同時(shí)行政主體及時(shí)有效地通過(guò)協(xié)商溝通，對(duì)行政相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行回應(yīng)�？梢哉f(shuō)，有效的協(xié)商是對(duì)行政法學(xué)習(xí)與理解的過(guò)程，也是對(duì)行政法的運(yùn)行反思與現(xiàn)實(shí)反饋。所以，行政協(xié)商不是“走過(guò)場(chǎng)”，不是“作秀”行為，而是真正能夠解決行政執(zhí)法過(guò)程中存在的問(wèn)題，提高公民對(duì)行政處理過(guò)程與處理結(jié)果的接受度。

　第三，是依法表達(dá)，不是“意氣用法”。既然進(jìn)行協(xié)商，是否就意味著必須達(dá)成最后行政合意，甚至超越法律權(quán)限無(wú)限度的妥協(xié)。無(wú)論行政相對(duì)人還是行政主體都可能根據(jù)自己的意志否定國(guó)家意志。行政協(xié)商應(yīng)該按照協(xié)商的主體、規(guī)則、流程、事項(xiàng)等法定程序進(jìn)行，是依法進(jìn)行協(xié)商。行政主體依法在行政自由裁量權(quán)范圍內(nèi)就特定行政目的與行政相對(duì)人溝通，行政相對(duì)人必須按照法律給予權(quán)利表達(dá)自身的利益訴求，不得損害國(guó)家、集體或者第三人的合法權(quán)益。此外，為保證行政行為的高效性，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人不能及時(shí)達(dá)成協(xié)議結(jié)果的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)依法作出行政決定。因此，行政協(xié)商的雙方都不逾越法律的界限，防止出現(xiàn)行政主體濫用職權(quán)與公民濫用權(quán)利而達(dá)成的“意氣用法”、相互勾結(jié)現(xiàn)象。

�。ㄈ�）行政協(xié)商的合意認(rèn)可

　通過(guò)平等“面談”、“對(duì)話”等協(xié)商形式達(dá)成的合意，體現(xiàn)了當(dāng)前行政活動(dòng)中通過(guò)協(xié)商的方式代替單向度的行政命令的趨勢(shì)。它有利于行政主體與行政相對(duì)人的意志表達(dá)，形成合意達(dá)成協(xié)議以實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)；它有利于保障行政行為內(nèi)容的公正性，同時(shí)提高行政的效率；它有利于行政法協(xié)商民主精神的貫徹，營(yíng)造一個(gè)和諧民主的社會(huì)氛圍。在行政法中，行政主體與行政相對(duì)人協(xié)商、溝通本身就是交往正義實(shí)現(xiàn)的體現(xiàn)，協(xié)商的過(guò)程是互相傾聽(tīng)與理解的過(guò)程，即使協(xié)商最后沒(méi)有形成合意，也不能否定協(xié)商精神本身的過(guò)程價(jià)值。因此，筆者認(rèn)為行政協(xié)商既是過(guò)程也是目的，拋

　棄以往的工具理性思維，重視行政協(xié)商的交往理性。同時(shí)，行政主體可以改變以往的“盛氣凌人”執(zhí)法方式，平心靜氣地和行政相對(duì)人協(xié)商，使雙方產(chǎn)生信任，達(dá)成合意共同實(shí)現(xiàn)行政目的。行政合意也激發(fā)了行政相對(duì)人參與行政過(guò)程的積極性，通過(guò)學(xué)習(xí)和利用相關(guān)的法律與行政信息保護(hù)自身的合法權(quán)益成為可能，同時(shí)也監(jiān)督了行政權(quán)力的正當(dāng)運(yùn)行。

　實(shí)踐中往往存在具體行政行為會(huì)對(duì)一定的公民、法人或者其他組織產(chǎn)生法律上的利害關(guān)系。這種在特定行政法律關(guān)系中，與行政決定在法律上有利害關(guān)系的人就是第三人。我們認(rèn)為第三人應(yīng)該是包涵在行政相對(duì)人概念中的，因?yàn)樾姓�主體與行政相對(duì)人之間的雙方互動(dòng)是一種整體性的理解與概括，當(dāng)然在這里我們也需要對(duì)存在這種第三人的行政協(xié)商合意的達(dá)成存在的認(rèn)可，才能真正實(shí)現(xiàn)行政協(xié)商的社會(huì)效益。目前我國(guó)行政第三人的權(quán)益保障機(jī)制尚不完善，行政處理程序一般是行政主體依職權(quán)或依行政相對(duì)人申請(qǐng)而啟動(dòng)的，第三人大多數(shù)情況下并不能及時(shí)獲知對(duì)其有影響的行政程序開(kāi)始，更多是被動(dòng)地接受影響其權(quán)益的行政決定。“因此相關(guān)人的程序保障機(jī)制更多地需要強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)性，在作出涉及相關(guān)人利益的行政決定時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)通知相關(guān)人，將其吸納進(jìn)即將開(kāi)始的行政程序之中。”[15]因而行政協(xié)商的參加主體就要包括著行政相關(guān)第三人，就要在行政協(xié)商程序中確立第三人一席之地的參與權(quán)。行政協(xié)商的通知、申辯和質(zhì)證、說(shuō)明理由、資訊公開(kāi)等具體協(xié)商程序設(shè)計(jì)要保障第三人的合法權(quán)益，

　從而行政主體、行政相對(duì)人與第三人共同營(yíng)造一個(gè)平等對(duì)話、自主判斷與公正高效的行政協(xié)商氛圍。同時(shí)，行政協(xié)商合意的程序公正性才得以保障，提高行政協(xié)商的合意認(rèn)可度。如果行政協(xié)商內(nèi)容涉及公共利益的可設(shè)計(jì)檢察機(jī)關(guān)介入的程序，檢察機(jī)關(guān)作為第三方參與到行政協(xié)商中來(lái)實(shí)行法律監(jiān)督與認(rèn)定，可以保證行政協(xié)商的公正性與合法性，維護(hù)社會(huì)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政協(xié)商的合意高度認(rèn)可。

　行政合意是行政主體與行政相對(duì)人在協(xié)商后最后達(dá)成的協(xié)議，雙方都能在法律范圍內(nèi)接受的結(jié)果，提高了執(zhí)行效率，減少了因之形成的行政糾紛，形成了良性的公正執(zhí)法環(huán)境。“在具有合意性的行政決定中，行政主體和行政相對(duì)人雙方的意志都獲得了表達(dá)，而且在雙方各自意志的基礎(chǔ)上還形成了一種新的共同意志——合意。”[16]這種行政合意表達(dá)了一種共同的社會(huì)認(rèn)可，也是對(duì)行政法效力的認(rèn)可與接受，實(shí)現(xiàn)了事實(shí)與規(guī)范的統(tǒng)一。

　合意的認(rèn)可與接受應(yīng)該根據(jù)行政協(xié)商內(nèi)容與事項(xiàng)而加以區(qū)分。其一，整體合意與部分合意。行政主體與行政相對(duì)人可以就行政決定的全部事項(xiàng)達(dá)成協(xié)商合意，也可以就部分事項(xiàng)達(dá)成合意，通過(guò)部分合意可以求同存異，保障行政合意的成果，提高行政相對(duì)人對(duì)行政決定的接受度。比如就行政決定的內(nèi)容存在分歧，但不妨礙就行政決定執(zhí)行的方式、時(shí)間等事項(xiàng)達(dá)成合意。其二，預(yù)期合意與接受合意。行政相對(duì)人根據(jù)行政法的正當(dāng)預(yù)期能夠與行政主體達(dá)成合意，保障合法權(quán)益，這就是預(yù)期性的合意。行政主體執(zhí)

　法需對(duì)行政相對(duì)人作出損益性行為，而在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)通過(guò)行政協(xié)商過(guò)程與行政相對(duì)人達(dá)成合意，行政相對(duì)人就什么樣的處理結(jié)果是可接受的達(dá)成合意。其三，正當(dāng)合意與違法合意。正當(dāng)合意是根據(jù)行政法規(guī)范以及基本原則內(nèi)行政主體與行政相對(duì)人協(xié)商達(dá)成的正當(dāng)合法協(xié)議。而“惡意”的違法合意即合意出于違法或者損害公共利益或者第三人的合法權(quán)益而謀取不當(dāng)?shù)睦�益�?/p>

　 三、行政法的法定權(quán)（力）利 —— 行政協(xié)商的效力性

　行政協(xié)商的效力性是行政法中行政協(xié)商成為法律行為的主要體現(xiàn)。通過(guò)行政協(xié)商規(guī)范與預(yù)防行政過(guò)程的行政權(quán)力行使，充分發(fā)揮行政相對(duì)人參與的法定權(quán)利，實(shí)現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人之間相互信任、理解的目的與過(guò)程，最終形成和諧的行政法律秩序。筆者認(rèn)為在行政法體系中行政協(xié)商是一種具有強(qiáng)制力的行政處理行為，它是對(duì)行政權(quán)力與公民權(quán)利的更深層次的價(jià)值發(fā)掘，是實(shí)現(xiàn)兩種法定權(quán)利交往溝通的現(xiàn)實(shí)平臺(tái)。因此，“隨著行政相對(duì)人和行政主體之間交往理性的不斷滲透，越來(lái)越多的公共行政領(lǐng)域?qū)�擺脫傳統(tǒng)的‘控制’模式,進(jìn)入‘溝通’、‘協(xié)作’的和諧狀態(tài)”。[17]

�。ㄒ唬┬姓�協(xié)商的法定權(quán)（力）利

　行政法的核心是行政權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系，權(quán)力與權(quán)利在行政法中的法定依據(jù)和運(yùn)行時(shí)的正當(dāng)合法是行政合法性原則的具體體現(xiàn)。行政協(xié)商是行政主體的行政權(quán)力與行政相對(duì)人的公民權(quán)利交

　往博弈的平臺(tái)，但同時(shí)行政權(quán)力與公民權(quán)利也是行政協(xié)商行為的權(quán)（力）利依據(jù)，保障了行政協(xié)商行為的法律效力。

　行政協(xié)商過(guò)程中行政主體是為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的，在法定權(quán)限范圍內(nèi)與行政相對(duì)人協(xié)商、溝通。行政主體要在行政自由裁量權(quán)范圍內(nèi)就行政處理結(jié)果的幅度與方式與行政相對(duì)人進(jìn)行協(xié)商、溝通，實(shí)現(xiàn)行政法的人文關(guān)懷。同時(shí)，我們必須規(guī)范行政主體公正合理的按照法律規(guī)定行使職權(quán)，防止行政主體與行政相對(duì)人雙方的協(xié)商變成“惡意交易”的綠色通道，成為違法和解私了的特殊通道。行政法的立法往往會(huì)落后于現(xiàn)實(shí)的需要，也無(wú)法就復(fù)雜的行政事務(wù)作出全面的規(guī)定。也就說(shuō)存在著行政主體缺乏相關(guān)直接法律依據(jù)，但只要不為法律所明確禁止或者不損害公共利益及他人的利益，為了保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益則可以協(xié)商達(dá)成行政合意，作出行政處理決定的行為。所以，行政協(xié)商中行政主體既要在自由裁量權(quán)的合理范圍內(nèi)作出可以被行政相對(duì)人接受的決定，同時(shí)也要積極履行現(xiàn)代公共服務(wù)的職責(zé)。雖然我國(guó)《行政處罰法》第六條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織，對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟”。但其中公民、法人或者其他組織享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)只是行政處罰的程序性規(guī)定，并未因此涉及對(duì)行政處理結(jié)果造成的實(shí)質(zhì)性影響。行政協(xié)商保障了公眾參與行政活動(dòng)的公民權(quán)利，使行政相對(duì)人充分表達(dá)了自己的權(quán)益訴求，從而保護(hù)自身的合法權(quán)益。

　將行政權(quán)與公民權(quán)對(duì)立起來(lái)的傳統(tǒng)行政法已不能解釋、回應(yīng)當(dāng)下的行政現(xiàn)象，也限制了行政法學(xué)的理論創(chuàng)新以解決現(xiàn)實(shí)中的行政問(wèn)題。行政協(xié)商則將公民權(quán)利與行政權(quán)力共同地編制在一起，通過(guò)平等協(xié)商、溝通把兩者權(quán)（力）利的對(duì)抗性溫柔地實(shí)現(xiàn)“雙贏”。“將行政法學(xué)導(dǎo)向一公民權(quán)與行政權(quán)合作、溝通、交往這一良性互動(dòng)平臺(tái)之上，行政相對(duì)人不僅脫于行政活動(dòng)客體躍升為行政活動(dòng)主體，且于互動(dòng)平臺(tái)中因主體性的充分發(fā)揮而漸具主體間性，由此，行政法學(xué)之理性基礎(chǔ)亦經(jīng)歷了由壓制真實(shí)個(gè)體、壓抑人性而具主觀性特質(zhì)之工具理性向注重多元化客觀性標(biāo)準(zhǔn)之交往理性的進(jìn)步，更進(jìn)一步催生了行政法價(jià)值的變遷，而正是后者可能解救中國(guó)行政法學(xué)于一場(chǎng)危機(jī)當(dāng)中。”[18]行政權(quán)與公民權(quán)的交往互動(dòng)在行政協(xié)商過(guò)程中得到充分的體現(xiàn)，所以說(shuō)行政協(xié)商理論是對(duì)行政法學(xué)的一個(gè)重大突破，具有重大的現(xiàn)實(shí)與理論指導(dǎo)意義。

�。ǘ�）行政協(xié)商行為的法律性質(zhì) “對(duì)具體行政行為不服，在行政行為形成的過(guò)程中并沒(méi)有提供一個(gè)有效的平臺(tái)給行政相對(duì)人表達(dá)自身權(quán)益的機(jī)會(huì)，沒(méi)有在這個(gè)過(guò)程當(dāng)中形成行政主體與行政相對(duì)人的有效交往。”[19]行政協(xié)商不是對(duì)具體行政程序的干預(yù)，而是在行政主體自由裁量權(quán)范圍內(nèi)對(duì)行政決定結(jié)果中的處罰數(shù)額、執(zhí)法方式、執(zhí)法期限等事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商，在第三方的參與下，達(dá)成合意，實(shí)現(xiàn)交往的實(shí)效性。必須注意的是行政行為過(guò)程的調(diào)查取證等環(huán)節(jié)必須依法進(jìn)行，不能協(xié)商。行政協(xié)商是行政主體基于自身的行政目的，為節(jié)約行政成本，提高行政相對(duì)人對(duì)行政決定的

　認(rèn)可度，在法定權(quán)限范圍內(nèi)，與行政相對(duì)人溝通就行政決定處理結(jié)果而進(jìn)行的協(xié)調(diào)。其協(xié)商主體為行政機(jī)關(guān)，協(xié)商對(duì)象是行政相對(duì)人。最后，如未達(dá)成合意，則應(yīng)即時(shí)依法作出處理決定。

　其實(shí)，行政主體與行政相對(duì)人對(duì)具體事項(xiàng)進(jìn)行能動(dòng)地協(xié)商，這使得行政處理過(guò)程具有了開(kāi)放性、互動(dòng)性，協(xié)商后所做出的行政處理決定當(dāng)然具有強(qiáng)制效力。首先，行政協(xié)商具有抵制改變的確定力。行政協(xié)商是行政執(zhí)法過(guò)程中行政主體能動(dòng)地與行政相對(duì)人就特定目的與實(shí)體權(quán)利進(jìn)行溝通與協(xié)商，屬于積極行政行為。其具有非強(qiáng)制性行為過(guò)程柔性執(zhí)法的特點(diǎn)，基于行政相對(duì)人的自愿、平等原則。而行政處理決定一經(jīng)做出，行政主體以及行政相對(duì)人都不應(yīng)再撤銷(xiāo)或者改變行政處理決定，因此，行政協(xié)商達(dá)成過(guò)程中所作的記錄屬于行政決定的組成部分，具有確定力。其次，行政協(xié)商具有拘束力，因?yàn)閰f(xié)商中行政相對(duì)人與主體都是參與人，雙方的意志都經(jīng)過(guò)了充分的表達(dá)，這樣的結(jié)果均應(yīng)當(dāng)遵守。

　行政協(xié)商既然是一種行政行為，必須按照行政法的規(guī)范運(yùn)行，而執(zhí)法并非均為一種簡(jiǎn)單的強(qiáng)制性處理模式，也可以柔性協(xié)商的方式執(zhí)法，從而有利于提高行政相對(duì)人對(duì)行政處理結(jié)果的接受度，有效實(shí)現(xiàn)行政目的。“行政機(jī)關(guān)如何調(diào)和可能具有的對(duì)抗性的義務(wù)，即在繼續(xù)擔(dān)負(fù)作為協(xié)商伙伴之義務(wù)的同時(shí)作為決定性的獨(dú)立權(quán)威？”[20]通說(shuō)認(rèn)為行政權(quán)就必須具有強(qiáng)制力的表達(dá)，從而實(shí)現(xiàn)行政行為的“四力”即公定力、確定力、約束力和執(zhí)行力。除非行政行為明顯違法或是事實(shí)上及法律上的不可能。因此，行政

　相對(duì)人只能在行政決定做出之后，對(duì)行政處理結(jié)果提出異議，進(jìn)而在行政救濟(jì)中進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。但隨著中國(guó)群體性事件的多發(fā)，以及行政粗暴執(zhí)法帶來(lái)的行政執(zhí)法的負(fù)效果與高成本，已經(jīng)使行政法的立法初衷與執(zhí)法效果相去甚遠(yuǎn)。因此，在國(guó)家強(qiáng)制力權(quán)威的保障基礎(chǔ)上，必須減少對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的恣意侵害，保障行政法律的權(quán)威與行政主體的公信力。這促使我們思考行政法中的具體行政行為“四個(gè)力”對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生的效益。行政主體在社會(huì)管理中應(yīng)堅(jiān)持行政執(zhí)法的平等性、柔軟性和有效性，主動(dòng)緩解行政主體與行政相對(duì)人之間緊張對(duì)立的關(guān)系。行政協(xié)商是行政處理過(guò)程的柔性執(zhí)法方式，是在法律依據(jù)下對(duì)特定行政目的而為的行政行為，是在法定自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的行政執(zhí)法活動(dòng)。那么對(duì)于行政協(xié)商我們認(rèn)為符合行政權(quán)不得處分的原理，是針對(duì)行政協(xié)商的結(jié)果，具有強(qiáng)制性的確定力、執(zhí)行力。因此，行政協(xié)商本質(zhì)上是一種非強(qiáng)制性、非命令性方式的行政權(quán)力作用于行政相對(duì)人，對(duì)行政相對(duì)人直接產(chǎn)生法律后果的行政行為。

　 四、結(jié)語(yǔ)

　行政協(xié)商符合現(xiàn)代行政民主與法治精神，行政主體在充分與行政相對(duì)人協(xié)商溝通后形成行政合意，由此而作出的行政處理決定應(yīng)具有法律強(qiáng)制效力。這一行為的展開(kāi)，形成了公眾真正參與行政處理決定的行政執(zhí)法過(guò)程，實(shí)現(xiàn)了兩者的有效交往和交往實(shí)效。同時(shí)提高了行政相對(duì)人對(duì)行政處理決定的認(rèn)可度，也就從源頭上

　減少了行政糾紛的產(chǎn)生，降低了行政執(zhí)法成本，更利于建立和諧的行政法律秩序。[21]

　【注釋】

　[1] 參見(jiàn)任平：“交往實(shí)踐觀:全球正義論的哲學(xué)視域”，《思想戰(zhàn)線》2007年第 4 期。

　[2] 根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009 年全國(guó)法院全年新收刑事、民商事、行政一審案件 6688963件，行政案件雖然不足 2%，但行政申訴上訪案件卻占了全部申訴上訪案件的 18％左右，比平均值高出 8 倍。當(dāng)公民合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，行政審判制度不能實(shí)質(zhì)性化解行政糾紛，當(dāng)事人更愿意通過(guò)信訪或者申訴的方式來(lái)救濟(jì)自身權(quán)益。具體參見(jiàn)最高人民法院2010 年公報(bào)。

　[3] 王學(xué)輝、鄧蔚：“價(jià)值的超越：以交往正義的新視角詮釋行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制”，《理論與改革》2012 年第 1 期。

　[4] 參見(jiàn)周漢華：“我國(guó)行政復(fù)議制度的司法化改革思路”，《法學(xué)研究》2004 年第 2 期。

　[5] 葉必豐：“行政和解和調(diào)解：基于公眾參與和誠(chéng)實(shí)信用”，《政治與法律》2008 年第 5 期。

　[6] 參見(jiàn)馬懷德：“‘信訪不信法’的現(xiàn)象值得高度警惕”，《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2010 年 2 月 5 日。

　[7] 馬懷德：“預(yù)防化解社會(huì)矛盾的治本之策：規(guī)范公權(quán)力”，《中國(guó)法學(xué)》2012 年第 2 期。

　[8] 參見(jiàn)[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》（修訂譯本），童世駿譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店 2011 年版，第 43~50頁(yè)。

　[9] 羅豪才、宋功德：“行政法的治理邏輯”，《中國(guó)法學(xué)》2011 年第 2 期。

　[10] [德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》（修訂譯本），童世駿譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店 2011 年版，第 72 頁(yè)。

　[11] 同前注，王學(xué)輝、鄧蔚文。

　[12] 參見(jiàn)[美]彼得·M．布勞：《社會(huì)生活中的交換與權(quán)力》，李國(guó)武譯，商務(wù)出版社 2008 年版，第 52 頁(yè)。

　 [13] 同前注，羅豪才、宋功德文。

　[14] 參見(jiàn)王定云、王世雄：《西方國(guó)家新公共管理理論綜述與實(shí)務(wù)分析》，上海三聯(lián)出版社 2008 年版，第 213~215 頁(yè)。

　[15] 參見(jiàn)肖金明、張宇飛：“關(guān)于行政相關(guān)人問(wèn)題”，《政治與法律》，2005年第 6 期。

　[16] 參見(jiàn)楊解君：《中國(guó)行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開(kāi)》，清華大學(xué)出版社 2011 年版，第 210 頁(yè)。

　[17] 參見(jiàn)王學(xué)輝：“和諧行政法律秩序的建構(gòu)——基于‘5·12 地震’展現(xiàn)的行政法治化路徑”，《行政法學(xué)研究》2008 年第 4 期。

　[18] 參見(jiàn)王學(xué)輝：“反思中國(guó)行政法學(xué)存在的政治背景——通往中國(guó)行政法學(xué)自我意識(shí)之路”，《行政法學(xué)研究》2010 年第 3 期。

　[19] 同前注，王學(xué)輝、鄧蔚文。

　[20] 參見(jiàn)[美]朱迪·費(fèi)里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書(shū)館 2010 年版，第 484 頁(yè)。

　[21] 同前注，王學(xué)輝：“反思中國(guó)行政法學(xué)存在的政治背景——通往中國(guó)行政法學(xué)自我意識(shí)之路”一文。

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