標(biāo)準(zhǔn)專利不是一個新問題，從美國的RAMBUS案子到此次引起智能終端廣泛關(guān)注的蘋果三星案、微軟摩托羅拉案等，都是圍繞標(biāo)準(zhǔn)專利的披露、FRAND的內(nèi)涵，以及禁令的適用等問題展開，由于爭議雙方背景和實(shí)力的不斷變化，一些公司在這些老的問題上的態(tài)度也在悄然發(fā)生變化。與此同時，隨著在我國境內(nèi)高通起訴魅族、華為與三星的專利訴訟的升溫，大家對標(biāo)準(zhǔn)專利的關(guān)注逐漸從國外轉(zhuǎn)向我國，那么2016年我國最高人民法院發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十四條對標(biāo)準(zhǔn)專利的規(guī)定就恰逢其時，給專利權(quán)人和被訴侵權(quán)人明晰了一般做法，本文站在第三方的、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度來思考第24條有關(guān)禁令的適用，并謹(jǐn)代表個人觀點(diǎn)。
　　移動智能終端引發(fā)了ICT產(chǎn)業(yè)巨大的變革與商業(yè)模式創(chuàng)新，同時也帶來了大量的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，包括很多涉及標(biāo)準(zhǔn)專利的案件，在美國每年大約有幾十起。標(biāo)準(zhǔn)專利爭議頻發(fā)的原因，一方面在于標(biāo)準(zhǔn)專利所遵循的FRAND（公平、合理與無歧視）原則本身存在模糊性，在各國的法律適用中面臨很大的不確定性；另一方面在于產(chǎn)業(yè)正處于新舊勢力交替、新的市場格局和主導(dǎo)力量迅速形成并不斷更迭的過程中，標(biāo)準(zhǔn)專利許可雙方對市場控制力的爭奪更為激烈，導(dǎo)致糾紛也更為頻發(fā)。
　　從標(biāo)準(zhǔn)專利涉及的糾紛來看，爭議焦點(diǎn)主要集中在標(biāo)準(zhǔn)專利FRAND費(fèi)率如何確定、權(quán)利人能否以標(biāo)準(zhǔn)專利提出禁令申請等，在我國法律語境下，“臨時禁令”相當(dāng)于我國的“訴前停止侵權(quán)行為”，“永久禁令”相當(dāng)于我國的“停止侵害”1。禁令往往是專利權(quán)人獲取理想費(fèi)率的手段，但其實(shí)施的效果又會反過來影響合理費(fèi)率的達(dá)成，一方面，專利權(quán)利人的禁令申請會迫使專利使用人支付過高的專利費(fèi)。根據(jù)最近經(jīng)濟(jì)報(bào)告的研究，對于中性風(fēng)險(xiǎn)的被許可人來說，為了避免即使在訴訟中存在很小的失敗風(fēng)險(xiǎn)，也會愿意對標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)利人支付三倍于標(biāo)準(zhǔn)專利本身合理的FRAND費(fèi)率2。另一方面，鑒于實(shí)踐中也存在被許可人怠于協(xié)商、不愿意支付專利使用費(fèi)等損害專利權(quán)人權(quán)利的行為，權(quán)利人申請禁令對其利益進(jìn)行救濟(jì)具有正當(dāng)性和合理性。因此應(yīng)從平衡角度來看待這個問題。
　　正是有鑒于此，2016年最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“司法解釋”）的第二十四條首次對標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵權(quán)的法律適用問題作出規(guī)定。
　　一、司法解釋第24條的內(nèi)涵
　　第24條對禁令相關(guān)的規(guī)定是這樣的：“推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉必要專利的信息，專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商該專利的實(shí)施許可條件時，專利權(quán)人故意違反其在標(biāo)準(zhǔn)制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，導(dǎo)致無法達(dá)成專利實(shí)施許可合同，且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯的，對于權(quán)利人請求停止標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施行為的主張，人民法院一般不予支持。”從該條的規(guī)定中，我們可以看出對停止侵權(quán)具有以下涵義：
　　1.明確一種不給予禁令的條件
　　在該條款中法院不給予禁令需要滿足三個條件：
　�。�1）第一個條件是“適用于推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)中“明示”了標(biāo)準(zhǔn)必要專利信息的情形”。因此，“明示”是適用該規(guī)定的一個前提條件。當(dāng)然，目前大家對什么是明示以及發(fā)起禁令請求是否必須進(jìn)行明示也有一些爭議，比如在標(biāo)準(zhǔn)組織披露的時候一般有通用的模板和具體專利信息披露的模板，在通用的模板中不會描述具體的專利信息，那么明示的內(nèi)容的粗細(xì)程度是否需要界定，如何界定？如果標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人為第三方，沒有參加過標(biāo)準(zhǔn)組織活動，不了解標(biāo)準(zhǔn)制定進(jìn)展，是否能適用本條？如果適用，如何滿足明示的專利信息，以及已做過FRAND承諾？如果不適用，必然對同一個標(biāo)準(zhǔn)中的不同的標(biāo)準(zhǔn)專利適用的法律標(biāo)準(zhǔn)不一樣。
　�。�2）第二個條件是“專利權(quán)人故意違反其在標(biāo)準(zhǔn)制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，導(dǎo)致無法達(dá)成專利實(shí)施許可合同”。該條件是對專利權(quán)利人提出相應(yīng)的約束，即不能違反公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，但是并沒有對“故意違反”進(jìn)行詳細(xì)的說明，這需要在具體的司法實(shí)踐中進(jìn)行個案判斷，比如在華為與IDC的案子中原告就認(rèn)為被告在進(jìn)行許可談判時向法院申請禁令是故意違反FRAND原則。
　　（3）第三個條件是“被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯的”。這是對被訴侵權(quán)人提出相應(yīng)的義務(wù)，當(dāng)然“無明顯過錯”也是需要在個案中進(jìn)行充實(shí)，在國內(nèi)外的一些案例中，有明顯過錯可能包含對專利權(quán)人發(fā)出的要約置之不理、法院已經(jīng)判決的結(jié)果拒不執(zhí)行等。
　　2. 標(biāo)準(zhǔn)專利的案子并不必然排除禁令
　　第24條并沒有對滿足何種條件才能適用禁令給予直接的描述，但從其限定的范圍看，還是要從專利權(quán)人和被訴侵權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)的平衡性來判斷，也就意味著標(biāo)準(zhǔn)專利的案子并不必然排除禁令，絕對排除禁令反而還會造成“反向劫持”現(xiàn)象，這將不利于標(biāo)準(zhǔn)體系的建立，加大專利權(quán)人的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人做出FRAND承諾并不必然排除標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人提起禁令申請的權(quán)利。
　　二、司法解釋第24條對未考量因素的思考
　　在該條中只是對權(quán)利人和被訴侵權(quán)人的一種情形進(jìn)行了規(guī)定，對于沒有規(guī)定的情形如何來適用？比如專利權(quán)人沒有違背FRAND原則，不管被訴侵權(quán)人是否有明顯過錯其實(shí)在這一條里面都沒有明確說明是否能適用禁令，這是后續(xù)司法實(shí)踐中需要根據(jù)不同的情形去判斷的事情，本文結(jié)合國內(nèi)外的案例對需要考慮的因素做了一些思考：
　　1.當(dāng)事人之間的關(guān)系
　　如果雙方是同一市場上的直接競爭對手，被訴侵權(quán)人又不愿意支付專利許可費(fèi)，則由于其不用創(chuàng)新，成本低廉，就會遏制專利權(quán)人的市場發(fā)展，影響專利權(quán)人的再創(chuàng)新投入，因此在這種條件下法院應(yīng)更傾向給予禁令。如果雙方之間為間接競爭關(guān)系或者上下游的合作關(guān)系，尤其是當(dāng)許可雙方此前或正在進(jìn)行許可談判，這表明權(quán)利人的損失是可以用金錢來進(jìn)行補(bǔ)償?shù)�，則禁令的頒發(fā)需更為謹(jǐn)慎些，需要進(jìn)一步判斷雙方是否都是基于善意來談判。對當(dāng)事人的市場行為進(jìn)行判斷主要是遏制NPE的禁令申請，在美國eBay案之前法院同等對待NPE和實(shí)體企業(yè)，但eBay案之后地區(qū)法院認(rèn)為由于NPE是一種特殊的訴訟主體，所以不傾向于對NPE發(fā)起的訴訟頒布禁令，取而代之的是合理費(fèi)率及許可條件的裁決。據(jù)統(tǒng)計(jì)，eBay 案后，當(dāng)專利持有人與侵權(quán)人沒有競爭關(guān)系時，案件中有九分之五的禁令申請被否定。eBay案對NPE禁令申請產(chǎn)生了至關(guān)重要的影響。由于美國法院基本上是在專利法的框架下，運(yùn)用衡平法規(guī)制的靈活性去應(yīng)對標(biāo)準(zhǔn)專利禁令適用問題的特殊性，并未對標(biāo)準(zhǔn)專利禁令適用專門創(chuàng)設(shè)出特殊規(guī)則，因而標(biāo)準(zhǔn)專利的案件也同樣適用eBay案中的四要素判定，同時我們也考慮到目前NPE公司索取高額的授權(quán)費(fèi)用以及越來越多的專利侵權(quán)訴訟，讓中國企業(yè)疲于應(yīng)付，無法集中精力于創(chuàng)新，因此對雙方市場關(guān)系的考量也可作為我國司法界考量的因素之一。

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