我國《專利法》歷經(jīng)兩次修改，已經(jīng)較為完善，同時(shí)也符合了世界貿(mào)易組織有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)議。可以說，我國《專利法》基本上是適合我國國情的、一部比較完善的法律。

　　但是，隨著實(shí)踐的不斷發(fā)展和認(rèn)識(shí)的不斷深入，應(yīng)該指出，當(dāng)前，《專利法》仍然存在著一些亟待解決的重要問題。筆者擬就有關(guān)問題提出一些不成熟的看法，以就教于方家。

　　一、 關(guān)于專利法的宗旨

　　修改后的《專利法》第一條規(guī)定：“為了保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，有利于 發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和創(chuàng)新，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要，特制定本法�！� 第一條起到了統(tǒng)帥整部法律以及整個(gè)專利制度的作用，因此，它具有十分重要的意義�？梢哉f，第一條是當(dāng)前我國專利法的宗旨，也是專利法的靈魂。一方面，第一條說明了當(dāng)前我國對(duì)專利的法律地位和專利制度價(jià)值的根本認(rèn)識(shí)，同時(shí)，這個(gè)根本認(rèn)識(shí)又決定了我國實(shí)施專利制度的出發(fā)點(diǎn)。

　　首先，第一條表明了專利法的目的。作為一項(xiàng)法律制度，在其實(shí)施過程中，必然要符合立法者的目的。專利法第一條從目的上將專利制度的作用限定在保護(hù)專利權(quán)、鼓勵(lì)、促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)生、應(yīng)用，進(jìn)而促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和創(chuàng)新這幾個(gè)方面。

　　其次，第一條的存在確定了專利權(quán)的客體的“科技”屬性。即：在第一條的支配下，我們判斷專利技術(shù)的價(jià)值取向應(yīng)該以技術(shù)上是否進(jìn)步為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，判斷專利制度的合理性應(yīng)該以“促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造”的推廣應(yīng)用為標(biāo)準(zhǔn)。如若不然，則與宗旨不和。

　　關(guān)于專利制度的作用問題，歷來存在許多種觀點(diǎn)。其中有代表性的觀點(diǎn)有：促進(jìn)發(fā)明和促進(jìn)技術(shù)公開、刺激創(chuàng)新和繁榮，自然權(quán)利、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展( Schumpeterian Theory)等等。

　　隨著社會(huì)的發(fā)展和對(duì)專利法律研究的不斷深入，專利制度服從、服務(wù)于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的根本屬性逐漸為人們所認(rèn)識(shí)。例如，英美法系國家一般將專利法律視為其財(cái)產(chǎn)法律的一部分。認(rèn)為，專利和版權(quán)之類的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是屬于財(cái)產(chǎn)中的抽象物。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織也認(rèn)為，知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)是與動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)并列的三大類財(cái)產(chǎn)之一。

而從總體上看，我國專利法第一條目前還停留在專利制度對(duì)科技發(fā)展的促進(jìn)作用這一認(rèn)識(shí)上。顯然，這一認(rèn)識(shí)目前看來已經(jīng)與現(xiàn)實(shí)有一定程度的脫離。進(jìn)而在某種程度上限制和阻礙了專利制度的進(jìn)一步發(fā)展。

　　首先，在這個(gè)認(rèn)識(shí)的前提下，專利制度完全成為了國家科技戰(zhàn)略或者說是國家科技制度的一個(gè)組成部分。當(dāng)然，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造和推廣發(fā)明創(chuàng)造，最終促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步毫無疑問是專利制度實(shí)施的客觀效果。但是，不可否認(rèn)的是，專利法和專利制度盡管與技術(shù)有著極為密切的關(guān)系，專利卻只不過是“一種文件”，僅是對(duì)于某種特定的、可以成為財(cái)產(chǎn)的客體的權(quán)利認(rèn)可。這個(gè)客體與科技有密切關(guān)系，但專利制度本身是民事財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的一部分，與科技的本身的發(fā)展沒有必然的聯(lián)系，它是國家為了促進(jìn)財(cái)富增長而設(shè)定的制度�？萍荚趯＠�制度下的發(fā)展和進(jìn)步是專利法律的客觀結(jié)果，但不是專利制度的根本目的。只有這樣理解專利法，進(jìn)而在這樣的認(rèn)識(shí)下為專利制度定位才符合專利的客觀屬性，才能夠使專利法擺脫科技制度的支配而成為獨(dú)立的、附屬于促進(jìn)國家財(cái)富增長的民事法律制度。

　　把專利法律制度限定在以實(shí)現(xiàn)技術(shù)進(jìn)步為目的的國家科技發(fā)展戰(zhàn)略的范圍內(nèi)的弊端是顯而易見的。例如，對(duì)于可以授予專利權(quán)的客體而言，當(dāng)專利局面臨諸如商業(yè)方法類的申請(qǐng)時(shí)，就會(huì)面臨某種困境。商業(yè)方法到底算不算科學(xué)或者技術(shù)上的進(jìn)步和創(chuàng)新？例如，JOY Y•Xiang就指出：“中國專利制度是為了促進(jìn)科學(xué)和技術(shù)進(jìn)步而設(shè)計(jì)的，而商業(yè)方法沒有技術(shù)上的特征，并非技術(shù)工藝，因此，如果所有的商業(yè)方法都被看作技術(shù)就不符合這一要求，因此，并不是每個(gè)商業(yè)方法都有可專利性。------由此，中國將不會(huì)（不應(yīng)該）認(rèn)為一般的商業(yè)方法是專利的客體�！�

　　在第一條的統(tǒng)攝之下，當(dāng)專利法面對(duì)新的客體的時(shí)候，就很難做到應(yīng)對(duì)自如。

　　從另外一方面看，專利制度的市場化屬性是十分明顯的。專利權(quán)利必定授予科技產(chǎn)品（當(dāng)然，外觀設(shè)計(jì)算不上科技產(chǎn)品，而且有越來越多的客體與科技不再有密切關(guān)系），但對(duì)于授予專利權(quán)的科技產(chǎn)品的判斷標(biāo)準(zhǔn)不是科技的。專利技術(shù)的價(jià)值取決于市場，而不能按照其科技水平的高低來衡量。如果一種科技成果按照專利法的要求能夠授予專利，而被授予了專利的這種科技成果在市場上又能夠得到實(shí)施，科技成果的專利性價(jià)值才得到體現(xiàn)。專利制度所激勵(lì)的正是這樣的市場化的科技成果。而對(duì)于科學(xué)、或者沒有市場化前景的技術(shù)，專利往往并沒有直接的激勵(lì)作用。當(dāng)然，專利所公開的信息必然也在客觀上促進(jìn)技術(shù)或者科學(xué)的發(fā)展。但是，專利制度本身就要求專利申請(qǐng)限定在與市場有關(guān)的技術(shù)產(chǎn)品上。例如，延遲審查制度的目的是使申請(qǐng)人仔細(xì)衡量自己申請(qǐng)的市場前景，進(jìn)而避免盲目申請(qǐng)所造成的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，同時(shí)也為專利局減少工作量。再比如，逐年增加的年費(fèi)制度，其目的也是為了使專利權(quán)人在沒有經(jīng)濟(jì)利益的情況下，盡快放棄專利權(quán)，使之成為社會(huì)共同財(cái)富。應(yīng)該說，盡管專利制度在客觀上起到了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的作用，但促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步并非專利制度的根本目的所在。可見，就專利技術(shù)而言，顯然不能把技術(shù)進(jìn)步與否作為標(biāo)準(zhǔn)。從理論上講，專利權(quán)的授予必然驅(qū)使市場上相互競爭的主體不斷探求替代專利的方法，而各種不同替代方法很難從技術(shù)角度判定哪個(gè)更為進(jìn)步而哪個(gè)較為落后。同時(shí)，有些技術(shù)解決是日常應(yīng)用問題，只具有“有益效果”，而很難判定技術(shù)上的進(jìn)步與否。例如，關(guān)于六棱鉛筆的發(fā)明。六棱鉛筆解決了鉛筆在桌面上滾動(dòng)的問題，但若我們把六棱鉛筆與圓形鉛筆相比較，從技術(shù)角度講，哪個(gè)更具有技術(shù)上的進(jìn)步性呢？從制度建設(shè)角度看，專利法也并不是總以有利于“發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用”為宗旨的。例如，有些企業(yè)往往只申請(qǐng)專利，卻不申請(qǐng)或者很長時(shí)間內(nèi)都不申請(qǐng)實(shí)質(zhì)審查。這種作法目的是為了在一定時(shí)間內(nèi)使自己的專利申請(qǐng)?zhí)幱诓豢芍獱顟B(tài)，從而限制競爭對(duì)手的競爭能力。同樣，大量的保護(hù)性專利作為企業(yè)成功專利戰(zhàn)略的一部分，又何嘗是為了促進(jìn)技術(shù)的推廣和應(yīng)用呢？更不必說同樣作為專利制度不可分割的組成部分——技術(shù)秘密的保護(hù)戰(zhàn)略了。這些看起來阻礙技術(shù)傳播和推廣的制度從專利制度角度看都有著重要的地位和合理性。

　　另外，由于專利制度的壟斷性特點(diǎn)，使得專利制度與科技發(fā)展往往存在一定程度的矛盾，其主要表現(xiàn)是科技戰(zhàn)略與專利戰(zhàn)略的突出矛盾。專利制度的基本功能就是通過一定程度的壟斷來使投資科技開發(fā)者收回投資，并不斷進(jìn)行新的投資，進(jìn)而為市場提供豐富多彩的產(chǎn)品。而科技發(fā)展戰(zhàn)略的目的則是在最短的時(shí)間內(nèi)使國家整體科技水平有盡可能大的提高。在這樣的情況下，專利的壟斷性和科技戰(zhàn)略的“推廣性”就有不可避免的矛盾。而在專利法第一條宗旨上寫明促進(jìn)發(fā)明和技術(shù)推廣的情況下，專利權(quán)人——尤其是國有或者國家控股企業(yè)就無法理直氣壯地保護(hù)自己的專利權(quán)——因?yàn)槟愕膶＠�阻礙了技術(shù)在全國的推廣應(yīng)用。這也是某些地區(qū)和部門對(duì)假冒、侵權(quán)行為打擊不力的一個(gè)重要理論支持。

　　同時(shí)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度講，壟斷必然帶來無效率，因此，盡管專利制度的壟斷性是市場經(jīng)濟(jì)條件下，在整體衡量利弊之后進(jìn)行的壟斷性制度安排，但壟斷并非目的，壟斷是為了促進(jìn)社會(huì)的福利，而目前看來，對(duì)專利制度天然的壟斷性的制度調(diào)控在第一條中也沒有反映，這也不符合市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代國家在一定程度上要干預(yù)和調(diào)整市場健康運(yùn)行、進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)的普遍和持續(xù)發(fā)展的基本認(rèn)識(shí)。

　　從立法角度看，專利作為民事法律制度的一部分，其主要的功能是將某些技術(shù)性（或者非技術(shù)性的智力成果）進(jìn)行財(cái)產(chǎn)權(quán)安排，進(jìn)而起到促進(jìn)社會(huì)福利增加的作用。不能因?yàn)槠渲饕�客體是技術(shù)產(chǎn)品就將專利制度完全限制在技術(shù)進(jìn)步這一層次。專利法第一條所規(guī)定的專利制度的屬性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的整體宗旨也缺乏協(xié)調(diào)性。商標(biāo)、版權(quán)、商業(yè)秘密以及其他新出現(xiàn)的諸如域名、植物新品種、傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)，很難說是與科技的發(fā)展有聯(lián)系。我們只有把知識(shí)產(chǎn)權(quán)諸概念統(tǒng)攝在一個(gè)宗旨下，才能避免知識(shí)產(chǎn)權(quán)各制度的沖突，并最終逐漸使知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度體系化、和諧化。

　　可以看出，厘清專利法以及專利制度的屬性具有重要的意義。將專利制度徹底從國家科技制度中解脫出來，使專利制度轉(zhuǎn)變?yōu)橐允袌鰹閮r(jià)值取向的經(jīng)濟(jì)制度，最終擺脫按照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代模式而設(shè)計(jì)的科技開發(fā)、推廣模式的支配，以國家的經(jīng)濟(jì)和整體持續(xù)發(fā)展為制度完善和修改的價(jià)值取向，逐漸建立獨(dú)立的專利以及整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在今天有著十分重要的意義。只有這樣，才能逐漸建立有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的、真正的專利以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，最終才能從客觀上起到促進(jìn)科技進(jìn)步的作用。

　　筆者建議，對(duì)于第一條的修改可以準(zhǔn)備兩種方案。首先，如果國家能夠出臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本法，并且在基本法中規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的宗旨的情況下，專利法可以參考“發(fā)展中國家保護(hù)發(fā)明的模范法”和一些國家的作法，將第一條取消，以基本法的宗旨為宗旨，從而使知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度統(tǒng)一化、體系化，直接規(guī)定可獲得專利的客體。

　　在不能或者近期不能制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本法的情況下，建議仍然保留第一條，并改為“為了切實(shí)保護(hù)專利權(quán)，促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)富增長，促進(jìn)建立規(guī)范的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)國家持續(xù)發(fā)展，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要，特制定本法。”同時(shí)，以類似第25條的條款規(guī)定可授予專利權(quán)的客體。

　　這樣的修改首先突出了對(duì)專利的保護(hù)。專利的保護(hù)問題對(duì)于專利制度的重要性不言而喻，對(duì)于專利制度來講，保護(hù)問題是基本問題，也是專利制度的基礎(chǔ)，沒有保護(hù)，就沒有專利制度。同時(shí)，在保護(hù)專利的前提下，以“促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)富增長”為目的，突出反映當(dāng)前我們對(duì)專利以及整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的功能以及專利和整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度合理性的認(rèn)識(shí)。同時(shí)，我們也要強(qiáng)調(diào)專利制度負(fù)面影響，必須從立法上保留在一定條件下對(duì)于壟斷性權(quán)利的法律制約，也就是說，我們必須以建立規(guī)范的市場經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槭侄�，促進(jìn)國家的持續(xù)發(fā)展。這樣，就為在嚴(yán)格的條件下進(jìn)行專利的強(qiáng)制許可以及對(duì)專利權(quán)的法定限制提供了法律上的依據(jù)。

　　二、形式審查還是實(shí)質(zhì)審查？

　　實(shí)質(zhì)審查制度是我國專利制度的重要組成部分。實(shí)質(zhì)審查制度為專利權(quán)的確定性提供了保障，在一定程度上降低了專利訴訟數(shù)量，節(jié)約了司法成本。同時(shí)，在專利成為國際競爭的重要手段的情況下，實(shí)質(zhì)審查事實(shí)上已經(jīng)成為國際經(jīng)濟(jì)生活中的一個(gè)壁壘制度，在某種程度上會(huì)起到“保護(hù)”民族企業(yè)的作用。這都是實(shí)質(zhì)審查制度的重要價(jià)值。

　　但是，實(shí)質(zhì)審查制度的優(yōu)勢(shì)需要許多資源、尤其是需要國家制度資源的支持。因此，如果把實(shí)質(zhì)審查制度放到我國當(dāng)前發(fā)展情況下具體觀察，也會(huì)發(fā)現(xiàn)有許多困難和弊端。目前主要的弊端是專利的審查不能作到及時(shí)，專利申請(qǐng)大量積壓。實(shí)質(zhì)審查制度在我國目前遇到的主要困難是缺乏制度資源的支持。其主要表現(xiàn)是人事制度缺乏靈活性、經(jīng)費(fèi)不足和缺乏合理的分配制度，其主要后果是專利積壓嚴(yán)重以及專利審查的質(zhì)量下降。

　　針對(duì)這些問題，在無法調(diào)整整體政策環(huán)境的條件下，比較而言，形式審查制度或者類似形式審查制度的制度同樣不失為我國在專利審查制度建設(shè)中的合理選擇。

　　一般認(rèn)為，我國政治體制改革的根本方向是建立靈活高效的政府。但是，政治體制改革不是一蹴而就的，必然是一個(gè)長期的、復(fù)雜的過程。相比而言，專利審查制度的調(diào)整、改善更具有現(xiàn)實(shí)性和及時(shí)性。在現(xiàn)有體制范圍內(nèi)，及時(shí)調(diào)整、完善專利審查制度可能會(huì)更直接地促進(jìn)整個(gè)專利制度在社會(huì)持續(xù)發(fā)展中的作用。

　　同一切法律制度建設(shè)一樣，專利審查制度同樣要立足于中國的實(shí)踐，建立在對(duì)中國國情的分析上�？疾熘袊鴮＠�制度實(shí)施的現(xiàn)實(shí)情況，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)前專利制度有以下幾個(gè)弊端是較為突出的。一是缺乏及時(shí)性。實(shí)際上也就是審查大量積壓問題。由于中國企業(yè)普遍缺乏專利戰(zhàn)略，不能從長遠(yuǎn)的角度實(shí)施企業(yè)專利及整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策，因此，企業(yè)往往對(duì)專利審查的及時(shí)性有迫切的要求。盡管我們可以進(jìn)行批評(píng)，或者從政府角度加以引導(dǎo)、調(diào)整，但我們不能否認(rèn)這是中國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。二是缺乏穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。隨著審查速度的加快，以及人員規(guī)�；�培訓(xùn)仍處于摸索經(jīng)驗(yàn)的過程中，因此，專利審查的質(zhì)量有一定程度的降低，進(jìn)而造成了專利權(quán)的不穩(wěn)定性。同時(shí)，審查人員數(shù)量增加的客觀情況以及缺乏學(xué)術(shù)交流的場合和手段，使申請(qǐng)案的審查缺乏統(tǒng)一性。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　當(dāng)前，專利局加大了質(zhì)量的管理力度，但在可見的時(shí)間內(nèi)，由于前述缺乏制度和財(cái)政資源等原因，恐怕仍難以從實(shí)質(zhì)上有所改善。三是由于缺乏及時(shí)性和穩(wěn)定性而造成的司法效率低下和保護(hù)不力。按照目前的專利制度，專利局負(fù)責(zé)專利的審查和授權(quán)，而人民法院的有關(guān)侵權(quán)的判決必須依據(jù)專利權(quán)的狀況來進(jìn)行，因此，法院的效率在很大程度上依賴專利審查（復(fù)審）的效率，在當(dāng)前審查缺乏及時(shí)性的情況下，對(duì)于專利的保護(hù)就缺乏及時(shí)性，造成了專利保護(hù)不力。同時(shí)，作為專利權(quán)的利害關(guān)系人，尤其是侵權(quán)人，往往極力利用專利審查效率的低下這一弊端，擴(kuò)大了專利權(quán)人的損失。這些都危及整個(gè)專利制度的地位。

　　而如果實(shí)施形式審查制度，這些問題都能得到很大程度上的解決。首先，審批的及時(shí)性能夠保障。這是不言而喻的。其次，對(duì)于權(quán)利穩(wěn)定性而言，由于專利審查制度實(shí)行了徹底的形式審查制度，因此，申請(qǐng)人對(duì)專利權(quán)的穩(wěn)定性的預(yù)期是統(tǒng)一的，避免了在審查質(zhì)量下降的情況下，形式上的實(shí)質(zhì)審查制度所造成的申請(qǐng)人難以預(yù)期專利審查結(jié)果的情況。另外，可以節(jié)約司法以及審查成本。事實(shí)表明，擁有專利權(quán)的科技成果只有30%左右投入生產(chǎn)實(shí)踐，只有這些投入了生產(chǎn)實(shí)踐的專利才能夠引起權(quán)屬爭議，而在這30%當(dāng)中，又只有一定百分比例（大約25%）的專利才能真正形成權(quán)屬爭議。因此，專利復(fù)審委員會(huì)有足夠的時(shí)間和精力保證經(jīng)過復(fù)審的案件權(quán)利的穩(wěn)定性以及審查標(biāo)準(zhǔn)、尺度的統(tǒng)一性。以目前的財(cái)政投入和審查力量集中精力審查這不足10%的申請(qǐng)案則足以保證審查的質(zhì)量。

　　當(dāng)前反對(duì)形式審查的理由主要有以下兩者。一曰，實(shí)行形式審查與建立國際大局的目標(biāo)不符，沒有實(shí)行形式審查的國際大局。筆者以為，一項(xiàng)法律制度的合理性，當(dāng)然不能從一個(gè)機(jī)構(gòu)的發(fā)展目標(biāo)的角度來確定，因?yàn)闄C(jī)構(gòu)本身應(yīng)該是服務(wù)整個(gè)國家建設(shè)的，如果一項(xiàng)制度的設(shè)立僅僅是為了一個(gè)專利局在國際上地位如何，而不是以是否適合中國國情、是否適應(yīng)中國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展，那它必然缺乏合理性。同時(shí)，即便是從比較法的角度而言，我們也可以看到作為七個(gè)工業(yè)強(qiáng)國之一的法國至今實(shí)行形式審查制度，而沒有考慮其是否應(yīng)該成為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的“大局”。工業(yè)產(chǎn)權(quán)本身不是目的，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)有效率地推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和持續(xù)發(fā)展才是一項(xiàng)國家法律制度的目的。

　　二曰，實(shí)行形式審查制度等于放棄了國家“經(jīng)濟(jì)主權(quán)”。其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是在實(shí)行實(shí)質(zhì)審查的過程中，專利局能夠在某種程度上對(duì)于我國與外國申請(qǐng)人在專利領(lǐng)域發(fā)生沖突的時(shí)候起到一定的、法律范圍內(nèi)的調(diào)整、進(jìn)而起到保護(hù)民族企業(yè)的作用。

　　一般看來，這個(gè)觀點(diǎn)是不錯(cuò)的。按照英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)關(guān)于“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策的整合”報(bào)告中的建議，能夠體現(xiàn)這一觀點(diǎn)的主要的、具體方法包括：首先，限制可以授權(quán)的專利的客體范圍，其次，采取嚴(yán)格的專利性標(biāo)準(zhǔn)，確保只有符合該標(biāo)準(zhǔn)的專利才能被授予專利權(quán)，并確保每項(xiàng)專利的保護(hù)范圍符合發(fā)明所作出的貢獻(xiàn)和所公開的內(nèi)容。以及通過限制專利權(quán)人禁止他人繞開已授權(quán)發(fā)明的能力來鼓勵(lì)競爭并采取強(qiáng)有力的措施確保專利權(quán)能正當(dāng)使用。

　　但是，任何問題都要具體分析。如果我們把這個(gè)觀點(diǎn)拿到中國當(dāng)前的實(shí)踐當(dāng)中來考察，會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣的觀點(diǎn)有許多問題，同時(shí)，實(shí)行形式審查制度并非不能采取相應(yīng)的手段同樣達(dá)到前述的目的。

　　首先，在經(jīng)濟(jì)全球化的新時(shí)期，我們有必要對(duì)于所謂“民族企業(yè)”和“外國企業(yè)”加以重新認(rèn)識(shí)。在世界逐漸走向一體化的情況下，民族企業(yè)和外國企業(yè)的概念在逐步發(fā)生變化。甚至于有的學(xué)者認(rèn)為，全球性公司是“脫離了母國身份而且基本上是全球規(guī)模經(jīng)營的非國家實(shí)體的公司。克尼奇•奧默認(rèn)為，“國與國”其實(shí)“是全球性企業(yè)取得最大效益的主要障礙�！奔础罢�府管制權(quán)反映了狹隘的地方利益，并形成壁壘，從而阻礙全球性企業(yè)努力實(shí)現(xiàn)成本最小化和消費(fèi)者選擇最大化。”

　　當(dāng)然，這一觀點(diǎn)正確與否還存在爭議，但是，從我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的實(shí)際情況來看，由于跨國公司以直接投資、合資等方式融入我國經(jīng)濟(jì)，經(jīng)過了多年的發(fā)展，跨國公司以及外資企業(yè)已經(jīng)成為我國市場經(jīng)濟(jì)的重要主體，已經(jīng)成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要力量。例如，摩托羅拉公司在2001年上繳的稅收為50億元人民幣，占當(dāng)年我國稅收的0.5%。2002年，我國的出口總值中，外商投資企業(yè)占55%。而外貿(mào)總值（約6000億美元）占我國GDP的60%。不僅如此，跨國公司還在華設(shè)立研究發(fā)展中心，將科研本地化，同時(shí)還雇傭了大量的勞動(dòng)者，可以說，這些跨國公司為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展甚至社會(huì)發(fā)展都作出了重要貢獻(xiàn)。如果把這些公司視為“外國公司”，從政策上加以歧視，不僅是不公平的，而且事實(shí)上會(huì)不利于我國整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　政策上歧視最直接的后果就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的政策環(huán)境相對(duì)于外資而言惡化，而后影響外商投資的積極性。而外資投入的減少必然會(huì)導(dǎo)致我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的困難。另外，隨著我國企業(yè)的公司化和產(chǎn)權(quán)改革進(jìn)程的加快，外資控股、參股，合資和合作企業(yè)越來越多，專利局如何有辦法從形態(tài)上將這些企業(yè)分辨開來呢？例如，我們可能天經(jīng)地義地認(rèn)為是民族企業(yè)的中國電信卻在香港等地上市，股份早就多元化。我們看作是民族企業(yè)的新浪網(wǎng)卻是美國股東有完全支配權(quán)的企業(yè)。以注冊(cè)地和其他形式化的方式認(rèn)定所謂民族企業(yè)、外國企業(yè)的方法早已經(jīng)過時(shí)。甚至可以說，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和金融、證券市場的開放，以后很難有完全的“民族企業(yè)”，尤其是在加入世界貿(mào)易組織后，市場自由化過渡期結(jié)束后，任何上市的、在經(jīng)營上有良好業(yè)績的企業(yè)很難不被外資所染指。從專利角度對(duì)企業(yè)性質(zhì)進(jìn)行判斷，以至于僅僅處于良好的主觀愿望來“增強(qiáng)”民族企業(yè)競爭力是不符合客觀規(guī)律的，也不是專利機(jī)構(gòu)所能夠做到的。

　　從歷史發(fā)展上看，美國、歐洲、日本等專利局確實(shí)采取過某些“保護(hù)”民族企業(yè)的政策，尤其是在以技術(shù)產(chǎn)品以進(jìn)口為主的歷史發(fā)展階段的國家，確實(shí)存在以專利制度保護(hù)“民族”企業(yè)的現(xiàn)象。但是，一方面，經(jīng)濟(jì)一體化使歷史上這些措施已經(jīng)成為不可能，另一方面，具體分析我國的情況，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國目前雖然也是以技術(shù)進(jìn)口為主的國家，但是，我國對(duì)于外資的需求，外國投資對(duì)經(jīng)濟(jì)的拉動(dòng)及其重要性是遠(yuǎn)在技術(shù)進(jìn)口和出口貿(mào)易的重要性之上的。美國和歐洲、日本在實(shí)行上述政策的時(shí)候都是在完成了資本原始積累的歷史時(shí)期，他們?cè)诋?dāng)時(shí)的技術(shù)條件下，并不缺乏資本的支持，而對(duì)于我國來講，如果惡化了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律環(huán)境，進(jìn)而影響外來投資，那將會(huì)對(duì)極為缺乏資本的我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生十分不利的影響。

　　筆者認(rèn)為，在實(shí)行形式審查制度的前提下，配合以授權(quán)后的異議制，同樣可以達(dá)到以嚴(yán)格的專利標(biāo)準(zhǔn)，確保授權(quán)范圍的合理性的目的。具體分析我國企業(yè)在科技方面的競爭力，能夠看出以下三種情況：一是完全沒有競爭力的行業(yè)和科研方向，例如在高分子化學(xué)、西藥等方面，國外的申請(qǐng)占到了90%以上。二是互有高低的行業(yè)和科研方向。三是我國具有優(yōu)勢(shì)的行業(yè)和科研方向，四是在國際分工中，我國仍然從事，但發(fā)達(dá)國家已經(jīng)不再發(fā)展的傳統(tǒng)行業(yè)。在我國完全沒有競爭力的行業(yè)和科研方向，即便是專利局采取類似日本專利局的方式，以拖延的戰(zhàn)術(shù)不予授權(quán)，在目前科學(xué)技術(shù)發(fā)展速度很快的情況下，除非有例外情況，否則仍然無法使我國的企業(yè)和科研單位形成相對(duì)優(yōu)勢(shì)。何況，在我國外貿(mào)依存度不斷提高的情況下，作為世界貿(mào)易組織成員，外國申請(qǐng)人的需求會(huì)很快轉(zhuǎn)變?yōu)檎�府壓力，甚至�(xí)�形成外貿(mào)上的被動(dòng)局面。在互有高低的行業(yè)和科研方向上，采取形式審查制后的異議（復(fù)議）制度，利害關(guān)系人必然有主動(dòng)性提出異議或者復(fù)審，專利局仍然有機(jī)會(huì)進(jìn)行嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查。而即便沒有利害關(guān)系人的提出，如果我們?cè)谥贫仍O(shè)計(jì)上安排專利局在某種條件下依職權(quán)主動(dòng)實(shí)質(zhì)審查，同樣可以彌補(bǔ)這一漏洞。我國具有優(yōu)勢(shì)的行業(yè)和科研方向在這種制度下的也能夠享受到效率高、授權(quán)快的益處。

　　隨著專利制度的發(fā)展，企業(yè)專利戰(zhàn)略也日益復(fù)雜化。目前，部分企業(yè)采取的戰(zhàn)略也包括充分利用專利局的效率低下的弊端，使自己的技術(shù)開發(fā)一直處于授權(quán)前的不明朗狀態(tài)，使競爭對(duì)手在技術(shù)開發(fā)上處處掣肘。由于企業(yè)不要求提前公開，也不申請(qǐng)實(shí)質(zhì)審查，一直不會(huì)有明確的權(quán)利要求的授權(quán)專利，競爭對(duì)手即便是想繞開其專利也無從下手，而想提起復(fù)審也無法進(jìn)行。對(duì)于這部分專利申請(qǐng)人來講，盡快授權(quán)、盡快復(fù)審顯然是有利于公平競爭的市場秩序和專利制度的正常運(yùn)行的。

　　筆者建議，對(duì)于發(fā)明專利采取形式審查制度。同時(shí)，輔之以授權(quán)后的異議制度和專利局依職權(quán)主動(dòng)提起實(shí)質(zhì)審查制度（及專利法第35條制度的細(xì)化）。這種制度首先解決了效率問題，對(duì)于專利實(shí)行立等可取的授權(quán)制度。由于多數(shù)專利并不投入生產(chǎn)實(shí)踐，因此，多數(shù)專利是不會(huì)進(jìn)入異議程序的。而進(jìn)入異議程序的專利由于數(shù)量較少，我國專利機(jī)關(guān)就能夠充分利用目前的財(cái)政和審查資源，進(jìn)行嚴(yán)格的審查，確保授權(quán)專利符合三性標(biāo)準(zhǔn)，符合其權(quán)利人對(duì)社會(huì)做出的貢獻(xiàn)。同時(shí)，形式審查制度使那些采取“牛步”戰(zhàn)術(shù)的企業(yè)專利盡早公開、授權(quán)，并盡早進(jìn)入異議程序，以專利授權(quán)的效率促進(jìn)企業(yè)競爭公平化。

　　三、職權(quán)分離主義的明確化

　　我國專利制度實(shí)行的是職權(quán)分離主義。即法院負(fù)責(zé)專利侵權(quán)的司法審查，專利局負(fù)責(zé)專利性審查。在民事訴訟程序中，法院無權(quán)就專利性的問題進(jìn)行判斷。只有在行政訴訟中，法院對(duì)于專利性才具有最終的決定權(quán)。

　　筆者認(rèn)為，我國之所以實(shí)行職權(quán)分離主義，其原因除了對(duì)于大陸法系的繼受之外，主要原因在于發(fā)揮專業(yè)部門的作用，使專利權(quán)的認(rèn)定專業(yè)化，提高專利權(quán)認(rèn)定的水平。如果基于這個(gè)觀點(diǎn)來審查我國目前的專利權(quán)認(rèn)定方面的職權(quán)分離主義，就會(huì)發(fā)現(xiàn)仍然有需要完善的地方。

　　一是在民事訴訟當(dāng)中，出現(xiàn)了民事裁判在某種程度上違反職權(quán)分離主義的現(xiàn)象，直接干涉專利權(quán)的認(rèn)定，有待規(guī)范。

　　二是在行政裁判中，缺乏職權(quán)分離主義實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。專利行政裁判法官?zèng)]有專利認(rèn)定的職業(yè)技能，造成要么其對(duì)專利權(quán)的認(rèn)定不具有職權(quán)分離主義的權(quán)威性，要么其認(rèn)定多是參考專利局意見，失去司法審查的原來意義。

　　三是專利復(fù)審委員會(huì)在成為獨(dú)立法人后的法律地位不明確，同時(shí)，復(fù)審委員會(huì)并非真正的委員會(huì)制，并不能真正起到對(duì)專利審查的規(guī)范、統(tǒng)一的作用。

　　根據(jù)專利法及國務(wù)院有關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置的規(guī)定，專利復(fù)審委員會(huì)原屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)局內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對(duì)專利權(quán)無效的請(qǐng)求的審查，作出維持或者無效的決定。而按照專利法第三條之規(guī)定：“國務(wù)院專利行政部門（現(xiàn)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局）-----統(tǒng)一受理和審查專利申請(qǐng)，依法授予專利權(quán)�！币簿褪钦f，專利復(fù)審委員作為國家專利行政部門內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)所作出的決定仍然是以專利行政部門的名義作出的，即第四十六條所規(guī)定的，“宣告專利權(quán)無效的決定，由國家專利行政部門登記和公告�！边@一條明確了專利復(fù)審委員會(huì)是專利行政部門內(nèi)設(shè)行政性質(zhì)的或者說是準(zhǔn)司法性質(zhì)的決定，其決定不具有獨(dú)立性，其行為只是專利行政部門在作出最終決定之前所提供給相關(guān)利益人的一個(gè)行政復(fù)議程序，而最終的權(quán)利授予決定權(quán)仍然是國家專利行政部門。而如果專利復(fù)審委員會(huì)成為獨(dú)立法人，則其無效和維持專利權(quán)的決定盡管仍然可以根據(jù)第四十六條作出，但顯然就會(huì)與第三條發(fā)生矛盾。可以看出，獨(dú)立的專利復(fù)審委員會(huì)根據(jù)四十六條作出的維持和無效專利權(quán)的決定等于可以就對(duì)抗“國務(wù)院專利行政部門----統(tǒng)一受理和審查專利申請(qǐng)，依法授予專利權(quán)”的權(quán)力。

　　另外，復(fù)審委員會(huì)目前實(shí)行的制度是機(jī)關(guān)模式，沒有真正組成由資深審查員為主的復(fù)審委員會(huì)，因此，不能起到真正規(guī)范審查標(biāo)準(zhǔn)的作用，其權(quán)威性相對(duì)于專利局而言也不夠。

　　因此，新修改的專利法就必須在職權(quán)分離主義上明確化，把權(quán)利進(jìn)行合理分配，同時(shí)要使實(shí)踐中的職權(quán)分離主義符合設(shè)立職權(quán)分離主義的意圖。

　　北京市高級(jí)人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》中有關(guān)多余指定的原則規(guī)定在某種程度上挑戰(zhàn)了專利權(quán)的有效性，也就是專利局授予的專利權(quán)的有效性。該意見第50條規(guī)定：“適用多余指定原則認(rèn)定附加技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：該技術(shù)特征是否屬于區(qū)別專利技術(shù)方案與專利申請(qǐng)日前的已有技術(shù)方案所必須的，是否屬于體現(xiàn)專利新穎性、創(chuàng)造性的技術(shù)特征，即專利權(quán)要求中略去該技術(shù)特征，該專利是否還具有新穎性、創(chuàng)造性。”根據(jù)職權(quán)分離原則，法院民事審判根本無權(quán)國文專利性的判定問題，而這里的規(guī)定卻明顯挑戰(zhàn)法律指定所適用的職權(quán)分離原則。

　　如果類似問題不在再次修改專利法或者細(xì)則的時(shí)候加以注意，那么我們很難維持專利授權(quán)的統(tǒng)一性原則，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　專利局和法院之間對(duì)于“三性”判斷使用不同尺度，專利權(quán)的穩(wěn)定性也會(huì)受到不應(yīng)該的影響。

　　在行政訴訟方面，對(duì)于發(fā)明專利來說，新修改的專利法和以前的專利法均規(guī)定了專利局關(guān)于權(quán)利權(quán)的最終決定要接受司法審查。這符合TRIPS協(xié)議有關(guān)獲得和維持知識(shí)產(chǎn)權(quán)的任何程序作出的行政終局決定，都應(yīng)接受司法或者準(zhǔn)司法當(dāng)局的審查的規(guī)定。同時(shí)，新專利法的主要起草者國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司也認(rèn)為：“近年來，人民法院的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判隊(duì)伍在不斷充實(shí)，逐步積累了審判專利無效案件的經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)有能力審理更多的案件�！�

　　但是，實(shí)事求是地講，我國法院仍然不具備對(duì)專利的“三性”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的能力。尤其是我國人民法院絕大多數(shù)法官?zèng)]有理工科學(xué)歷和專利檢索的技術(shù)，因此，目前法院仍難以避免在專業(yè)技術(shù)能力上的問題。

　　筆者建議，再次修改專利法的過程中，仍然要貫徹職權(quán)分離主義的原則。由于職權(quán)分離原則必定導(dǎo)致權(quán)利的認(rèn)定由專業(yè)部門進(jìn)行，這會(huì)使權(quán)利的穩(wěn)定性得到保障，既降低了社會(huì)成本，提高了社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益，也會(huì)降低司法成本和行政成本。再次修改專利法仍然必須明確專利權(quán)的統(tǒng)一授予權(quán)在專利行政部門，同時(shí)建立統(tǒng)一的專利法院或者專利法庭，處理專利權(quán)的司法審查和侵權(quán)判定問題。統(tǒng)一的專利法院或者專利法庭要主要由專利專業(yè)人員組成，以使法院對(duì)于專利的“三性”的判斷達(dá)到職權(quán)分離主義要求的權(quán)威性、確定性。專利復(fù)審委員會(huì)仍然要作為專利行政部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，以使法律制度維系統(tǒng)一性和行政處分的可復(fù)議性。

　　建立統(tǒng)一的專利法院是有關(guān)專利權(quán)訴訟的必然要求。侵權(quán)訴訟必然牽涉到權(quán)利范圍問題，權(quán)利范圍的認(rèn)定必然影響侵權(quán)訴訟的結(jié)果。目前行政訴訟與民事訴訟分割獨(dú)立審判，既造成了效率的低下，也造成了審理上的困難。前述人民法院有關(guān)民事審判的規(guī)定反映了在侵權(quán)訴訟中必然存在的對(duì)權(quán)利范圍的認(rèn)定問題。而如果行政法庭和民事法庭對(duì)權(quán)利范圍的認(rèn)定不能很好地統(tǒng)一，必然結(jié)果是對(duì)職權(quán)分離主義的削弱，最終導(dǎo)致權(quán)利的穩(wěn)定性、確定性降低，使專利權(quán)人對(duì)專利權(quán)范圍的期望無所適從，進(jìn)而導(dǎo)致整個(gè)專利制度效率和效果的削弱。

　　專利復(fù)審委員會(huì)仍然要作為專利行政部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)不僅是現(xiàn)行專利法的要求，同時(shí)也是現(xiàn)代行政的要求。專利權(quán)的認(rèn)定是國家將財(cái)產(chǎn)權(quán)力授予私人的行政行為，這一行政行為必然涉及到相關(guān)的利害關(guān)系人，因此，利害關(guān)系人必須享有復(fù)議的權(quán)利。如果使專利復(fù)審委員會(huì)成為獨(dú)立機(jī)構(gòu)，不僅其無效和維持專利權(quán)的權(quán)力與專利法上的規(guī)定沖突，同時(shí)也不符合現(xiàn)有行政復(fù)議法的要求。我國沒有統(tǒng)一的法律專門授予專利復(fù)審委員會(huì)和商標(biāo)復(fù)審委員會(huì)這樣的機(jī)構(gòu)獨(dú)立的審查相關(guān)行政部門行政決定的權(quán)利（準(zhǔn)司法權(quán)），因此，目前來看，仍然要使專利復(fù)審委員會(huì)作為專利行政部門的一部分保留在專利行政部門內(nèi)部。同時(shí)，要建立真正的委員會(huì)制度，使復(fù)審委員會(huì)的決定具有相對(duì)于專利局的權(quán)威性。

　　【注釋】

　　詳細(xì)的論述可以參見：Martin J.Adelman: Cases and Materials on Patent Law,pp33-45,West Group,1998.F•H •勞森、B•拉登：《財(cái)產(chǎn)法》，第二版，施天濤、梅慎時(shí)、孔祥俊譯，中國大百科全書出版社，第5頁，1998年4月第一版。

　　參見：世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)縱橫談》，張寅虎等譯，世界知識(shí)出版社，1992年版，第3—4頁。Joy Y•Xiang（向源）: How wide should the gate of ‘Technology’ be? Patentability of Business Methods in China. Pacific Rim Law and Policy Journal, June,2002.應(yīng)該指出的是，在1965年“保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局”提供的模范法說明中，曾提出，“頒發(fā)專利是鼓勵(lì)發(fā)明活動(dòng)以及鼓勵(lì)科研投資和使發(fā)明得以在工業(yè)中貫徹所必須的投資的傳統(tǒng)方法�！钡�這一認(rèn)識(shí)在模范法中并沒有文字上的反映，而是直接以規(guī)定可授予專利的客體的形式來表明專利法所調(diào)整的對(duì)象。事實(shí)上，這種方式可能更具適應(yīng)性。參見：中國科學(xué)技術(shù)情報(bào)研究所專利館：“國外專利法介紹”（3），知識(shí)出版社，1980年版。第1頁以下。參見：張志成：“實(shí)質(zhì)審查制度與審查積壓的實(shí)質(zhì)及可能的解決辦法”，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局審查業(yè)務(wù)管理部編：《審查業(yè)務(wù)通訊》第8卷第7期，第3頁。英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策的整合”，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司譯，2003年1月。

　　[美]]愛德華•M•格萊漢姆：《全球性公司與各國政府》，北京出版社，2001年第一版，38頁。

　　參見：張志成：“跨國公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略評(píng)析”，《專利法研究》（2002卷），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2002年12月第一版，第1頁以下。

　　具體論述見：劉國偉：“質(zhì)疑多余指定原則”，《專利法研究（2002）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2002年12月版，第134—135頁。

　　國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司著：《新專利法詳解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2001年8月版，第279頁。

　　原文發(fā)表于《專利法研究》2003卷

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