【內容簡介】憲法上的程序權是公民針對國家的程序給付請求權，是一種新興的基本權利類型。程序權的典型表現是訴訟權，其憲法依據是我國憲法第41條中的控告權。程序權的特征是公民向國家的程序給付請求往往發(fā)生在公民的實體性權利受到侵害以后，由此，可以甄別我國憲法第41條中的申訴、控告、獲得國家賠償的權利具有程序權的特質。在確定了憲法上程序權的內涵之后，后續(xù)的工作就是要用憲法中的程序權的概念和精神來統(tǒng)一普通法律中對程序權的不同規(guī)定。

　　【關鍵詞】程序權 基本權利的程序功能 訴訟權 正當程序

　　我國憲法第41條規(guī)定：

　　中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；
對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。

　　對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。

　　由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償的權利。

　　關于這一條款的定性，向來在我國憲法學界有多種學說：（1）第一種觀點將其稱為批評、申訴、控告或檢舉的權利，歸入政治權利的范疇。[①]（2）第二種觀點是將該條的第1款和第2款合并，并與第3款分開，前者稱為監(jiān)督權，單列，后者稱為請求權，也單列。[②]（3）第三種觀點是將第1款中的批評、建議、檢舉合并，稱為監(jiān)督權，單列；
第1款中的申訴、控告與第3款合并，稱為請求權，也單列；
[③]（4）第四種觀點同樣是將該條的第1款中的批評、建議、檢舉合并，稱為監(jiān)督權，但歸入政治權利；
將第1款中的申訴、控告和第3款合并，稱為獲得權利救濟的權利，單列。[④]

　　由此可見，憲法第41條在我國基本權利體系中，不僅地位特殊，[⑤]而且對其的性質定位也是少見的“眾說紛紜”。由此也激發(fā)了筆者去探討此一類基本權利的興趣，本文擬從比較法學的角度，探尋這一類條款背后的法理，從而在規(guī)范的意義上解讀這一條款的內涵。

　　一、基本權利類型的肇始——耶林內克（Jellinek）的地位理論（the theory of legal status）

　　（一）Jellinek的理論概述

　　當代，對基本權利最耳熟能詳的分類是自由權和社會權。但孰不知，這種分類肇始于德國公法學者Georg Jellinek的地位理論（或稱為身份理論）。Jellinek在1892年出版的《主觀公權利體系》一書中將人民在國家中的地位，分為四種：（1）被動地位（negative status），是指個人處于臣服國家的地位，屬于個人的義務領域；
（2）主動地位（active status），主動地位是以公民參與國家為內涵，旨在形成國家意志，在此地位中，個人有權行使所謂狹義的政治權利；
[⑥]（3）消極地位（passive status），是指國家的成員享有一種自為主人的地位，一個自由于國家之外、拒卻國家權力的領域；
在這種消極地位下，公民享有一種不作為請求權，即個人享有請求承認消極地位的權利，以及禁止國家官署對于消極地位的任何干預，亦即不得為任何無法律依據的命令或強制。[⑦]（4）積極地位（positive status），是國家基于個人的市民身份，亦即國家的整體行為都是基于被統(tǒng)治者的利益而為，國家在履行其任務時，承認個人享有法律上的權能，得以要求國家權力對其有所作為，并利用國家的制度。Jellinek認為，從公民的積極地位中可以導出三種針對國家的給付請求權：第一，請求法律保護的權利，亦即請求司法保護的權利；
第二，利益滿足請求權，亦即請求國家為特定的行政行為，以滿足個人利益的權利。比如請求行政機關出具公法上的證書。第三，利益顧及請求權，是請求國家顧及公民事實上的利益，比如請愿權或陳情權。[⑧]

　　（二）Jellinek理論的推導過程

　　Jellinek的地位理論是一種從結構角度來理解國家與公民之間關系的理論，該理論的提出不僅深化了基本權利理論，更重要的是促成了基本權利的實效化。眾所周知的自由權與社會權的分類，就是從Jellinek的消極地位和積極地位中導出。當然，這里存在的一個問題是，如何從地位推導出權利？在此，不能忽略Jellinek理論的一個推導過程，即從國家與個人的關系推導出法律上的請求權，再以此作為公權利的內涵。

　　請求權原本是民法上的概念，德國民法典第194條第1款將請求權定義為“要求他人為或不為一定行為的權利”。而這一概念原本是德國學者溫特沙伊德（Windscheid）從羅馬法上的訴的概念中轉化過來的，Windscheid引用了《學說匯纂》中的一段話，訴不過是指通過審判要求獲得自己應得之物的權利。但是，Windscheid卻剝離了羅馬法上的訴所內含的訴權或可訴請性的因素，提出了純粹的實體法上的請求權概念：請求權是法律上有權提出的請求，也即請求的權利，某人向他人要求一些東西的權利。[⑨]在Windscheid之后，拉倫茨（Larenz）又重新恢復了請求權中的程序法意義，“這個概念（請求權——筆者注）不僅表明一種客觀上（實體法）上的權利，而且也表明一個特定人針對他人的特定請求權可以通過訴訟來主張和執(zhí)行，它首先說明一種實體法地位，同時也表明了程序上的功能�！盵⑩]由此可見，請求權兼具實體法上的關系和程序法上的訴權的內涵，而Jellinek不過是將這種民法上調整私人與私人之間的關系的請求權概念移植到公法上，轉變?yōu)檎{整國家與公民之間關系的公法上的請求權。

　　那么，請求權又如何與權利劃上等號呢？這不能不從德國法上權利的特性談起。德國法上的Recht一詞既有法的意義，也有權利的意義，因此為了區(qū)別，加上主觀表示權利，加上客觀表示法，[11]即主觀權利與客觀法。主觀權利與客觀法的區(qū)別在于：主觀權利是一種在權利主體、相對人和權利客體間所成立的三重關系，如果權利主體要求相對人為特定行為，則相對人負有采取此一行為的義務。相反地，客觀法則是單純客觀地課予權利主體義務，且不存在于其他權利主體之間。[12]由此可見，主觀權利之所以稱為“主觀”就在于其的“可請求性”，所以，主觀權利與請求權實為同義。

　　正是基于上述的推導過程，Jellinek從描述國家與公民之間的四種關系入手，界定了公民在面對國家時的四種地位或者身份，由此引伸出公民對國家的請求權，而這種請求權又代表著公民自身所享有的權利。Jellinek將這種權利稱為主觀公權利。雖然主觀公權利與基本權利在內容上并不完全重合，[13]但主觀公權利與基本權利在結構上是相同的。Jellinek的地位理論常被用來作為基本權利分類的標準，其中的消極地位對應自由權，積極地位對應社會權，[14]主動地位對應參政權。

　　二、程序權（procedural rights）的興起

　　程序權的最初表現是在請求司法救濟的權利上，包括請求進入法院的權利，請求法律上法官的權利、請求法院聽審的權利、于人身自由受限時請求依法定程序處理的權利，由于這些權利都必須依靠一定的組織和程序的建制才能發(fā)揮作用，所以稱為程序權。[15]其實，這種程序權在Jellinek的理論中曾經有所體現，比如他在論述積極地位的時候，曾提到請求法院保護的權利和利益顧及請求權，這兩種權利都是請求一種程序的給付。但由于Jellinek并未在積極地位中區(qū)分社會權與程序權，而是籠統(tǒng)地稱為受益權，從而導致程序權并未在他的地位理論中作為一種獨立的類型存在。對此，學者黑伯樂（Häberle）就曾提出批評，認為Jellinek的四種身份不足以表示個人在現代國家中的地位，主張增加一種程序上的（主動）身份。[16]但是，Häberle的程序主動身份理論只不過是強調了程序對于基本權利實現的意義而已，[17]尚難說構建起獨立的程序權類型。Häberle之后，學者黑塞（Hesse）、歐森布爾（Osssenbühl）、貝特格（Bethge）、阿列克西（Alexy）、斯特恩（Stern）相繼對程序權的構建提出了自己的看法。[18]但是，當前，是否存在一種專以程序為內涵的權利類型？尚要解決以下兩個問題：第一，程序權是否為一個主觀權利？第二，如果程序權作為主觀權利，它的請求內容為何？要解決第一個問題，必須將作為主觀權利的程序權與作為客觀法的基本權利的程序功能區(qū)分；
而要解決第二個問題，就必須區(qū)分程序權與社會權這兩種基本權利類型的不同內涵。

　�。ㄒ唬┏绦驒嗯c基本權利的程序功能

　　誠如前述，主觀權利與客觀法并不相同，然而，當前的德國憲法理論卻認為基本權利同時具有雙重屬性，即基本權利既是一種主觀權利，也是一種客觀法。至于基本權利為什么還是一種客觀法，筆者認為有以下三個理由：首先，從最早宣示基本權利具有客觀法功能的呂特（Lüth）判決來看，其是從基本權利本身所蘊含的價值要素來論證的，也就是說，基本權利代表著一種人人以及所有國家權力都應予以尊重的價值。Alexy曾對此有精辟的解讀：客觀法就是將基本權利從主觀權利的面向抽離出來，使之成為一個經由三層抽象而得的純粹誡命——基本原則。比如言論自由的防御權內涵是人民得向國家請求消極不侵害其言論表達的權利，如果將此基本權利的權利主體（權利人）、權利相對人（義務人）與權利客體（侵害的不作為）抽離，就可以得到一個類似“言論自由應予保障”規(guī)范性命題的基本原則。這一基本原則就是言論自由所蘊含的價值。[19]其次，是基本權利實效性加強的體現，也就是說，基本權利除了通過主觀權利課予國家義務之外，還可以通過客觀法課予國家義務，對于后者的義務雖然不具有請求性，但如果國家違反這種客觀義務，仍然構成違憲，要承擔違憲責任。再次，從規(guī)范論的角度來看，基本權利規(guī)范多是一種原則，原則與規(guī)則的區(qū)別在于，規(guī)則是確定要實現的，原則是最優(yōu)化誡命，即原則可以在不同程度內被滿足。同時，原則的對象可以是個人的權利，也可以是集體的法益。[20]

　　雖然基本權利同時具有主觀權利和客觀法的性質，但這兩種性質的內涵是不同的，也就是說，基本權利是在不同的意義上分別體現這兩種性質的�；�本權利的主觀權利性質主要體現在由Jellinek的地位理論所推導出的自由權、社會權、參政權以及后來由補充的程序權上，[21]而學說上比較沒有爭議的基本權利的客觀法性質主要體現在基本權利的第三人效力、基本權利的保護義務、基本權利的組織與程序功能。[22]鑒于本文的需要，我們主要比較一下作為主觀權利的程序權和作為客觀法的基本權利的程序功能的區(qū)別。[23]基本權利的程序功能是指解釋與適用國家程序法規(guī)時，應尊重相關基本權的客觀價值秩序，而且應本于此價值秩序課予國家制定程序法規(guī)的義務。[24]相對于基本權利的程序功能，程序權的內涵是什么，學者則有較大的分歧。有學者將程序權直接等同于訴訟權，[25]也有學者認為程序權不限于訴訟權，還包括人身自由的保障、選舉權行使原則。[26]更有學者將程序權從司法程序擴張到行政程序、立法程序。[27]之所以有這么多的分歧，這其實涉及到基本權利與程序之間的關系問題。對此，德國學者Ossenbühl認為有四種關聯(lián)：（1）程序基本權；
（2）依賴程序的基本權利，是指程序對于個別基本權利的行使乃是“不可想象其不存在”的條件，亦即，此等基本權利的落實，由于其所受保障法益或事項的特性，人民無法直接予以行使，而需要國家提供一定的程序，始足以運作。比如政治庇護權、拒絕服兵役的權利等。（3）與程序相關的基本權利，是指該基本權利的行使雖非以國家提供一定程序為前提，但其行使與國家所設定的程序多所相關。比如財產權、生命權。（4）經程序所形構的基本權利，是指如果缺乏國家設定最低的程序機制，基本權利將無法獲得實現與確保。這種情形與依賴程序的基本權利的區(qū)別在于，后者是針對個別的基本權利主體，而前者則是指整個基本權利所保障的生活領域。比如廣播電視自由、學術自由。[28]從Ossenbühl的分類可以看出，學者們的分歧在于將請求給付程序的權利與依賴程序得以實現的實體基本權利相混淆所致。誠如學者所說，拒絕服兵役的權利，并非一種給付請求權，而是防御權。至于有關拒絕服兵役者身份的認定程序，旨在便于人民行使這一權利。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[29]

　　由此可見，基本權利的程序保障只是強調程序保障對基本權利的重要性，而程序權則是將程序本身作為權利追求的目標�；�本權利的程序保障中，程序并非該權利本身所保障的目標，即使程序對于該權利的保障非常重要，但并不能由此賦予公民請求國家制定程序的主觀權利，[30]國家毋寧只負有制定程序的客觀義務。而程序權則賦予公民一種程序的給付請求權。

　�。ǘ�）程序權與社會權

　　關于程序權與社會權的區(qū)別，一種觀點認為，程序權和社會權都屬于積極要求國家給付的權利，不同之處僅在于要求國家給付的內容不同。程序權是一種程序性的給付，而社會權屬于物質性的給付。[31]但是，這種觀點其實將程序權和社會權都歸入積極地位，只是內容的不同。而Häberle最早提出程序權時，卻是將程序權歸入主動地位。對此，Alexy認為，初看起來，程序的事實主要是由權力組成，而主動地位也是由權力構成。由此應當把它們劃為一類。但仔細看，事情沒有這么簡單。針對立法者的程序權并非權力，而是針對權力的權利，由此，它們應當屬于積極地位。Alexy更進一步指出，作為權利的程序權并不屬于主動地位，但是它們的客體，即程序本身，屬于主動地位。[32]由此出發(fā)，Alexy認為程序權包括：（1）請求私法程序的權利，是指請求國家制定形成私法行為或者產生、變更、消滅私法地位的規(guī)范的權利；
[33]（2）狹義的程序請求權，是指請求司法和行政程序的權利，屬于有效法律保護的權利（rights to effective legal protection）；
[34]（3）國家的意思形成，是指請求國家透過立法使個人得以參與國家意思形成的權利。[35]

　　那么，既然程序權和社會權都屬于一種公民基于積極地位對國家的給付請求權，它們的區(qū)別在哪里？筆者認為，區(qū)別就在于給付內容。這種給付內容并非程序和物質這么簡單，而是決定了它們的不同性質。社會權屬于實體性權利，實體性權利受到侵犯以后，都有尋求程序性權利給予保護的必要。不僅是社會權，即使是自由權、參政權，都是這樣。正所謂，無救濟即無權利。因此，程序權并非與社會權對應，實際上，程序權是與整個實體性權利對應。程序權不過是把這種本來蘊含在實體性權利中的程序要求單獨列出規(guī)定而已。然而，程序權并非學者“多余的理論構造”，它的獨立價值體現在：（1）擺脫程序機制乃實體基本權利附隨功能的思維；
（2）凸顯程序保障功能應有的作用；
（3）使個別基本權利的程序保障能符合最低的程序要求；
（4）明確區(qū)別程序基本權與訴訟權及其他程序權的概念與內涵。[36]

　　三、程序權的結構——以訴訟權為例

　　傳統(tǒng)上，訴訟權是程序權的重心，[37]也是憲法上明文規(guī)定的程序權。所謂訴訟權是指人民認為其權利受侵害或有受侵害之虞時，為尋求權利的保護而向國家法院提起訴訟，請求為一定裁判的權利。[38]

　　（一）訴訟權、訴權與訴訟權利

　　與訴訟權最接近的是訴權，長期以來，訴訟法學界存在著訴權與訴訟權不分的問題，雖然近來不少學者提出區(qū)分訴權與訴訟權的必要性，[39]但理由并不很充分。[40]的確，如學者所言，與訴訟權的性質比較固定相比，訴權的性質經過了演變的過程。早期，有私法訴權說與公法訴權說的對立。私法訴權說認為，訴權是個人實體法上請求權的一個組成部分，一旦個人權利受到侵犯，實體法上的權利就立刻轉化為對侵犯者的訴權。但是，私法訴權說現在已遭到拋棄，決定性論據是訴請判令付款或訴請履行其他義務的原告并非要求債務人，而是要求司法機關給予司法保護，因此訴權不可能是對被告的權利。[41]

　　取代私法訴權說的是公法訴權說，該說認為，訴權是當事人對國家發(fā)生的公法性質的請求權，訴權不是依附于民事實體權利，而是獨立于民事實體權利之外。[42]公法訴權說中又分為：（1）抽象訴權說，認為訴權是個人對國家的一種自由權，它和訴訟中爭議的私法上的權利或訴訟標的沒有關系。此說還認為，訴權限于發(fā)動訴訟程序，只要當事人提起了訴訟即使被法院依法駁回，當事人的訴權也被視為實現。只有當法院完全拒絕考慮起訴，即所謂“不準向法院申訴”時，訴權才遭到侵犯。[43]（2）具體訴權說，認為訴權雖然是公法性質的權利，但是指在個案判決中原告向法院請求特定內容的勝訴判決（利己判決）的權利。[44]（3）本案判決請求權說，認為訴權是要求法院為本案判決的權利，具體地說，就是當事人要求法院就自己的請求是否正當做出判決的權利。[45]（4）司法行為請求權說，認為訴權是請求國家司法機關依實體法和訴訟法審理和裁判的權利。[46]主張司法行為請求權說的學者認為，在現代法治社會，憲法保障任何人均可向法院請求司法保護，其中當然包括對私權的司法保護。[47]

　　二戰(zhàn)后，日本學界更是提出了憲法訴權說。憲法訴權說從日本國憲法第32條的接受裁判權入手，將憲法上所規(guī)定的公法性質的人民享有接受審判的權利與訴權相結合，主張應將憲法上所保障的訴訟受益性質引進訴權理論。[48]與憲法訴權論同時興起的是訴權否定說，認為私人提起民事訴訟要求法院就此進行審判，是法治國家公民人格權及一般權利的作用使然，這種權利并不具有特定的內容。而且就國家與作為當事人的公民之間，不存在嚴格意義上的權利義務關系，國家受理當事人的起訴并審理、裁判，也不是給當事人以什么恩惠。[49]

　　從訴權發(fā)展的歷史脈絡來看，從私法訴權說到公法訴權說，再到憲法訴權說，甚至訴權否定說，這里面其實貫穿了一條線索，就是訴權越來越向憲法上的訴訟權靠攏。根據筆者的觀察，訴權理論之所以走到了“盡頭”，是因為原本設置訴權理論的目的除了賦予當事人起訴的權利之外，更主要的是想賦予法院裁判的義務，但這顯然是與現實中法院可以不予受理、駁回起訴的現實相違背。因此，訴權理論的難題在于賦予國家什么樣的義務？訴訟權之所以可以取代訴權，就在于它將國家義務的內容定位為訴訟程序的給付義務，這就擺脫了法院必須裁判和作何種裁判之間的困境。

　　與訴訟權相對應的還有訴訟權利的概念。比如我國《民事訴訟法》第8條規(guī)定，民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用法律上一律平等�！缎淌略V訟法》第14條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利。訴訟權與訴訟權利的最大區(qū)別在于：訴權是憲法上的基本權利，而訴訟權利是法律權利�；�本權利和法律權利除了邏輯構造和救濟方式的不同之外，在內容上也存在不同：基本權利保障的都是基本的人權，而法律權利中既有基本的人權，也有非基本的人權。那么，非基本的人權與基本的人權之間有何區(qū)別？臺灣學者李震山認為：（1）保障之優(yōu)先順序�；�本的人權更靠近人性尊嚴，所以優(yōu)先保障；
（2）限制理由之寬嚴�；�本的人權由于關涉人性尊嚴，非有堅強之理由不得限制。（3）權利人自我拋棄之界限�；�本的人權原則上不允許拋棄。（4）就本國人與外國人權利保障之差別，基本人權中的自由權應屬本國人與外國人都保障；
（5）基本的人權兼具主觀和客觀功能，非基本的人權只有主觀功能。[50]

　�。ǘ�）訴訟權的內容

　　至于訴訟權到底包含哪些內容，學說上眾說紛紜。筆者整理一下，有以下幾種學說：

　　1、 五分法

　　有學者從民事訴訟的角度認為，訴訟權包括：（1）適時審判請求權。（2）權利有效保護請求權。（3）聽審請求權。（4）程序上平等。（5）公正程序請求權和正當法律程序。[51]

　　2、四分法

　　吳庚教授認為，訴訟權的保障范圍包括：（1）有關人民權益的事項不得剝奪或限制其訴訟救濟的機會；
（2）受憲法上法官審判的權利；
（3）訴訟程序應符合正當法律程序；
（4）審級救濟應發(fā)揮實際效果。[52]

　　3、三分法

　　有學者從行政訴訟的角度認為，訴訟權包括：（1）受獨立法院審判的權利。（2）接近法院的權利。（3）受公正有效審判的權利。[53]有學者從《歐洲人權公約》出發(fā)，認為訴訟權包括：（1）接近使用法院的權利。（2）法院組織保障。（3）公平審理程序。[54]有學者認為，訴訟權的內涵包括：（1）接受裁判請求權。（2）適時救濟請求權。（3）接受公平法院的裁判。[55]翁岳生教授以行政訴訟為例提出，訴訟權由三部分構成：（1）無漏洞權利保護；
（2）具有實效的權利保護；
（3）公平的審判程序。[56]

　　4、二分法

　　有學者認為，訴訟權的內涵由兩方面構成：（1）使用司法程序的權利；
（2）受公平審判的權利。[57]

　　5、筆者的觀點

　　借鑒翁岳生教授的觀點，筆者認為，訴訟權的內容包括三點：（1）無漏洞的權利救濟。這一點主要針對立法者，即立法者對于法院救濟管道的開放，不能附加任何限制，但它有權規(guī)定可期待大家接受的、有事理上根據的起訴前提要件。[58]（2）有效的權利救濟。即該權利救濟途徑必須事實上能有效實現權利的內容，解決爭端。德國法上關于有效權利救濟的討論主要集中在三方面：預防性的權利保障、暫時性的權利保障、加快訴訟程序的要求。[59]（3）公平的權利救濟。所謂公平的權利救濟是指法官所為的程序形成，必須是當事人就程序當然可以期待的水平，也就是說，法官不得為矛盾的行為，不得從自己或可歸責于自己的瑕疵或延滯導出程序上的不利益，以及在具體的狀況下對于程序關系人賦予照顧的義務。[60]包括法律上聽審權、武器平等原則、訴訟程序的嚴格形式等。[61]

　�。ㄈ�）我國憲法上訴訟權的依據

　　關于我國上訴訟權的依據，訴訟法學界長期以來認為，并無這樣的明確規(guī)定，因而訴訟法學者紛紛主張“訴訟權入憲”。[62]對此，筆者認為，主張“訴訟權入憲”無非就是要修改憲法，可是頻繁修改憲法對憲法的穩(wěn)定性不利，因此不到萬不得已的時候，盡量不要修改憲法。也就是說，如果可以動用憲法釋義學的技術和知識，從現有的憲法條款中解釋出訴訟權的內容，那么就沒有必要修改憲法。筆者認為，解釋的路徑有以下幾條：

　　1、控告權

　　根據《辭�！穼�控告的解釋，控告是指向司法機關揭發(fā)違法犯罪的事實或嫌疑人，要求依法處理的行為。[63]這里的司法機關應包括法院。當然，從控告權來引出訴訟權，也存在不夠完備的缺陷。一方面，憲法上的控告的對象主要是針對國家機關及其工作人員，由此僅限于刑事訴訟和行政訴訟領域；
另一方面，從《辭海》的解釋來看，僅針對違法犯罪行為，由此也只能是刑事訴訟和行政訴訟。由此，從控告權的角度來解釋訴訟權，將缺少民事訴訟權。

　　2、憲法第三章第七節(jié)“人民法院”

　　我國憲法上雖然沒有明文規(guī)定訴訟權，但是在憲法第三章“國家機構”部分第七節(jié)規(guī)定“人民法院”的組織機構時，對一些訴訟權的內容做了規(guī)定，比如第124條第3款規(guī)定的法定法院原則、第125條規(guī)定的審判公開原則和辯護原則、第126條規(guī)定的審判權獨立原則、第134條規(guī)定的使用本民族語言進行訴訟的權利。但是，從憲法第三章第七節(jié)來推導訴訟權，也存在兩方面困難：一方面，憲法第三章第七節(jié)并非基本權利條款，由此來推導將面臨從“客觀法到主觀權利”的鴻溝；
另一方面，憲法第三章第七節(jié)僅表述了訴訟權的部分內容，由此來推導會導致“以偏概全”。

　　3、憲法第33條第3款——“概括性人權保障”條款

　　2004年的憲法第24修正案將“國家尊重與保障人權”寫入了憲法，從這一條款所處的位置來看，它位于基本權利部分的第一條中，統(tǒng)領下面各個具體的基本權利；
從語式來看，它并不規(guī)范某項具體的基本權利，而是采用了對基本權利的總括性描述。從其他國家的憲法來看，這種條款一般被稱為“概括性人權保障”條款�！案爬ㄐ匀藱啾Ｕ稀睏l款的主要作用在于保護憲法所未列舉的基本權利，所以，起到了憲法中對基本權利列舉的“兜底”作用。

　　那么，訴訟權能否從“概括性人權保障”條款中推導而出呢？實際上，憲法對基本權利的規(guī)定主要有四種方式：（1）憲法無需明文規(guī)定即受保障的基本權利，如生命權、健康權等自然權利，受憲法的保障是不言自明的，如果認為只有憲法規(guī)定才受保障，很容易造成這些自然權利是國家（憲法）所給予的印象。（2）憲法明文列舉的權利，主要是社會權、參政權等需要依靠國家才能實現的權利。（3）憲法沒有明文列舉，但可以從明文列舉的基本權利中推導出來的權利，主要是一些比較具體的基本權利，比如營業(yè)自由之于財產權，休息權之于勞動權。（4）憲法沒有明文列舉，(點擊此處閱讀下一頁)

　　需要從“概括性人權保障”條款中推導出來的基本權利，主要是一些新興的基本權利，公民的基本權利不以憲法規(guī)定的為限，而是隨著社會的發(fā)展而不斷地擴展，“概括性人權保障”條款即是這些新興的基本權利進入憲法的“通道”，比如環(huán)境權。[64]由此可見，并非任何憲法未列舉的基本權利都可以從“概括性人權保障”條款中推導出來，而訴訟權本身又并非自然權利（先于國家的人權）、憲法明文列舉的權利、新興的人權。

　　4、筆者的觀點

　　筆者認為，訴訟權屬于憲法沒有明文列舉，但可以從明文列舉的基本權利中推導出來的權利，而能夠承擔這一任務的就是憲法第41條中的控告權。[65]誠然，從控告權來解釋訴訟權存在前述的困難，但這些困難可以通過擴大解釋控告的含義來克服。一方面，公民提起控告并非僅因為其權益受到國家機關及其工作人員的侵犯，還包括受到其他公民的侵犯。另一方面，控告是請求司法機關通過訴訟程序來救濟公民的權利，它本質上是一種訴訟程序的給付請求權。

　　四、我國憲法上程序權的構建

　�。ㄒ唬�憲法第41條中的權利類型

　　要構建我國憲法上的程序權，首先就要對憲法第41條中的各種權利進行厘清。單從憲法第41條的字面含義看，可以梳理出的權利形態(tài)有六種：批評權、建議權、申訴權、控告權、檢舉權和獲得國家賠償權。這六種權利是否都屬于程序權的類型？筆者存在疑問。程序權是與實體性權利相對應的，程序權是一種程序上的給付請求權，當然為什么要求國家進行程序給付，是因為其實體性權利受損，所以程序權行使的一個前提就是須實體性權利被侵害。[66]但是，批評權、建議權、檢舉權并不具有這樣的性質。批評權是指憲法和法律賦予公民有權指出國家機關及其工作人員工作中的缺點和錯誤，并要求改正的權利；
建議權是指憲法和法律賦予公民對國家機關及其工作人員的工作，提出建設性意見的權利。[67]檢舉權是指憲法和法律賦予公民揭發(fā)國家機關及其工作人員違法失職行為，請求有關國家機關對違法失職者給予法律制裁的權利。檢舉和控告的區(qū)別在于：（1）檢舉人一般與事件無直接牽連，而控告人則是受違法失職行為侵害的人或者其法定代理人；
（2）檢舉一般是出于義憤或者為了維護公益，提出的關于處理違法失職者的要求，而控告則是為了保護自身的權益而要求依法處理。[68]因此，將批評權、建議權、檢舉權單列是有一定道理的。但現在的問題是，單列后，這三個權利劃入哪一權利類型？從學者的論述來看，有兩種觀點：一種觀點主張劃入監(jiān)督權，屬于政治權利的范疇，這也是通說。但筆者認為，監(jiān)督權能否作為一種獨立的權利形態(tài)？尤其是監(jiān)督權與政治權利中的言論自由如何區(qū)分？首先，監(jiān)督權只是注意到了權利的功能，但是并沒有注意權利自身的構造，也就是說，作為公民主觀權利的監(jiān)督權必須對應國家的義務，那么，國家對公民的監(jiān)督權承擔什么義務呢？傳統(tǒng)的學說對這一點并沒有很好地解釋，其實從憲法第41條第2款來看，任何人不得壓制和打擊報復。由此可見，國家對公民的監(jiān)督權是承擔一種不作為的義務，監(jiān)督權本身是一種不作為請求權，因而屬于自由權的類型。其次，批評、建議、檢舉從形式上來看，都是在發(fā)表言論，只是言論的內容不同而已。所以，筆者認為，監(jiān)督權作為一種獨立的權利形態(tài)是可疑的，其中的政治宣言成分多于規(guī)范成分，殘留著法治社會早期的立法技術的印痕。[69]另一種觀點主張劃入請愿權。[70]但是請愿權的內涵較廣，除包括人民自己的權益之外，還可以對國家政策、公共利益等非關涉自己權益的事項來請愿。[71]所以，關于請愿權的性質，學者也眾說紛紜。在把請愿權整體上納入權利救濟權的我國臺灣地區(qū)，有學者指出，請愿權也是言論自由權與行為自由權的結合。[72]而在將請愿權納入國務請求權（受益權）的日本，有學者則認為，請愿權仍發(fā)揮著參政權性質的作用。[73]對此，筆者認為，請愿權中既有程序權，又有自由權。[74]在請愿權本身的性質“模糊不定”的情況下，將批評、建議、檢舉權納入請愿權是倉促的。

　　相對于批評、建議、檢舉權，申訴權、控告權、獲得國家賠償權都以侵犯自己的合法權益為前提，因而屬于程序權的類型。其中，控告權、獲得國家賠償權屬于司法上的程序權，申訴權屬于行政上的程序權。[75]由此，我國憲法上的程序權應包括：

　　控告權

　　 司法上的程序權

　　 獲得國家賠償的權利

　　程序權

　　 行政上的程序權 申訴權

　�。ǘ�）從程序本身來構建程序權

　　上述程序權是從我國實定法出發(fā)進行的建構，由于程序權本身是要求國家進行一種程序的給付。那么，到底要求國家給付一種什么樣的程序？如果從程序本身來建構程序權，在學理上更加有意義。有學者提出，該程序應當是公開、公正、參與的程序。[76]

　　1、美國憲法上關于正當程序（due process）的討論

　　美國憲法第5修正案和第14修正案都規(guī)定了正當程序條款。[77]正當程序條款被認為是用來保護那些存在于所有的民事和政治制度中的基本的自由和正義原則，確保它們符合文明社會的最終的體面（ultimate decency）。[78]在美國，正當程序被分為實質性正當程序（substantive due process）和程序性正當程序（procedural due process）。前者為法院如何審查法律的內容，以確保其公平的問題；
后者為政府限制人民生命、自由、財產時，應經何種程序方為正當的問題。[79]由于實質性正當程序已經超出了程序本身的范疇，并不作為本文談論的對象。僅就程序性正當程序而言，美國法院發(fā)展出了二步分析法：（1）什么利益是正當程序保護的對象？（2）什么程序是正當的？[80]本文主要集中在后一步。在此，筆者主要引用美國兩位著名學者的研究成果。

　　卻伯（Tribe）教授認為，早期，法院在確定何種形式的程序是正當的時候往往求助于自然法，后來，“傳統(tǒng)的大多數”的觀念或者“歷史上什么被視為公平、正確和正當”的想法成為選擇程序的依據。近年來，功利主義的利益衡量開始扮演一個主要的角色。[81]衡量的方法導致一些因素必須被考慮。在馬修斯訴埃爾德里（Mathews v. Eldridge）案中，法院宣布鑒別正當程序必須考慮三個要素：（1）將被政府行為所侵犯的私人利益；
（2）通過所使用的程序錯誤剝奪這樣的利益的風險以及如果用其他或者替代程序來剝奪這樣的利益所可能獲得的價值；
（3）政府的利益，包括用其他或者替代程序所獲得的功能以及財政和行政的負擔。[82]也就是說，通過與被侵犯的個人利益的衡量，如果采用替代程序給政府增加的成本越大，采用這種程序的可能性就越小。但是，這種功利主義的利益衡量遭受了很多批評，例如，一個人能否用錢來衡量尊嚴和自尊的社會和哲學成本？由此，Tribe教授認為，正當程序條款代表了制憲者保護某種對自由社會是基本的權利和價值的決定，否則它們將冒著被攻擊的危險。充分地保護這些核心的東西不能通過衡量多數人的普遍利益和個人利益來完成，法院應當拒絕進行公共獲益和私人損失之間的功利比較，因為沒有原因相信司法機關能夠比立法機關更勝任這個功利比較的工作，法院正確的做法是去定義和保護那些實體性的和程序性的權利，防止它們在政治過程中沒有受到應有的尊重。[83]

　　另一位美國學者馬蕭（Mashaw）教授從美國法院解決“什么程序是正當”的相關判決中抽象出三種模式：適當性模式（the model of appropriateness）、能力模式（the model of competence）和尊嚴價值模式（the model of dignitary values）。（1）適當性模式主要定位于傳統(tǒng)，認為正當程序就是歷史上和當今存在的普通程序，反對因人因事設置特殊程序。據此，其是為被訴程序尋找具體的類比程序，將當前案件同法律制度通常處理類似事項的方式予以對照。[84]（2）能力模式的特點是計算，它關注各種形式的行政決策過程中的成本和收益，力求在保護個人的生命、自由、財產不受錯誤剝奪和通過政府行為實現集體目標之間達成某種和諧。[85]（3）尊嚴價值模式建立在自然權利之上，是直接借助自然權利或自由、正義的基本原則來確定正當程序對政府的限制。與適當性模式不同，它并不以歷史上偶然形成的傳統(tǒng)為出發(fā)點，而是起始于一個基本的關于個人自決的道德前提。[86]與能力模式不同，尊嚴價值模式關注程序是否能促進人類共同的或固有的價值，如自主、尊嚴或平等，而不是把程序的作用僅僅定位在實現制定法或普通法所確認的利益或者保證政府做出正確的決定。[87]而在這三種模式中，Mashaw教授更傾向于尊嚴價值模式，這在某種程度上與Tribe教授的判斷是一致的，Tribe教授在描述程序性正當程序的未來時指出，正當程序在結構化政府與個人的關系中扮演了重要的角色，它對于面對正當程序決定下潛在的實質性價值是必要的。在某種程度上，這些實質性價值包括個人尊嚴和自尊的維護。[88]

　　2、筆者的觀點

　　筆者認為程序權的內容應當包括：

　�。�1）公開的程序。公開的程序要求在程序進行中，與系爭事件有關的程序過程及資訊與意見，當事人及利害關系人有了解的權利。比如司法程序中的審判公開，我國《法院組織法》第7條規(guī)定，人民法院審理案件，除涉及國家機密、個人隱私和未成年人犯罪案件外，一律公開進行。

　�。�2）參與的程序。參與的程序要求人民為從國家獲得某種輸出，而設法參與或影響國家機關決策或決定的形成所作的輸入行為。比如司法程序上的聽審請求權，聽審請求權賦予參與訴訟程序的當事人享有對于法院裁判基礎的事實關系，乃至法律問題，在法院裁判之前，有表示意見的機會，而法院也只能以已經給與當事人表示意見的機會的事實和證據方法，作為裁判基礎。[89]

　�。�3）平等的程序。平等的程序要求立法者及國家機關對于任何人或程序主體，不得為恣意的處理，而應致力于使雙方當事人在實質上對等的條件下，參與進行程序。主要包括：①地位平等，是指當事人不論系原告或被告，也不論其在訴訟外的實體法律關系是否有上下從屬關系，在訴訟上，均享有相同的地位；
②機會平等，是指當事人享有平等地接近、利用法院的機會，以及提出攻擊防御方法的機會；
③風險平等，是指訴訟的勝敗風險對雙方當事人應為平等的分配，不應由一方負擔較高的敗訴不利風險。[90]

　�。�4）效率的程序。程序進行的目的通常是為了形成一定的實體結果，但如果程序造成的耗費超過實體所欲追求的利益，則程序的進行非但無益，更可能在一開始就阻斷了人民尋求國家保護的意愿，增加了私力救濟的可能性。所以，程序不可能不考慮效率的因素。當然，程序的正確要求與程序的效率要求之間會存在沖突。因為程序越要達到結果的正確，就越要設計得復雜、嚴密，但這反過來會導致程序的不效率。因此，必須在結果的正確與程序的效率之間進行平衡。

　　（5）最低程序保障。誠如法蘭克福特（Frankfurter）法官所說，正當程序不像其他一些法律規(guī)則，不是一個有固定內容的、與特定時間、地點、環(huán)境無關的技術性概念。它無法被限定在任何公式之內。[91]因此，為了調和憲法權利的保障精神與具體個案的彈性需求，一些學者提出了最低程序保障的理論。在美國，有關最低程序保障有兩種主張：①聽證說，認為聽證是正當程序的核心要求。②獨立裁決說。認為獨立的第三者在程序的進行過程中有超然的調和當事人雙方程序上的利益，使爭議可以在公平而獲得信任的狀態(tài)下解決，所有的程序形態(tài)如聽證等，都是為了這個目的而存在。所謂獨立裁決包括：第一，不可對所裁決的案件有財務上的直接利益；
第二，不可對案件中的當事人有任何偏見；
第三，不可對該當事人所主張的觀點有成見。[92]

　　（三）后續(xù)的課題

　　如何使憲法上的程序權發(fā)揮對普通法律的“輻射”作用是今后研究程序權的重點。尤其是我國當前的很多法律在憲法上的程序權進行具體化的過程中出現偏差，如何用憲法上的程序權來統(tǒng)一其內涵是當務之急。

　　1、 關于申訴權

　　根據筆者的不完全統(tǒng)計，我國當前共有630個法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章中規(guī)定了申訴制度。[93]雖然《辭海》將申訴權定義為行政復議權，[94]但我國普通法律中在使用“申訴”的概念時并未局限于行政復議。(點擊此處閱讀下一頁)

　　首先，受理申訴的機關并不限于復議機關，比如《選舉法》第28條，對于公布的選民名單有不同意見的，可以向選舉委員會提出申訴。這里的受理申訴的機關是選舉委員會�！堵蓭煼ā返诘�46條規(guī)定，律師協(xié)會應當履行下列職責：……（七）受理律師的申訴。這里的受理申訴機關是律師協(xié)會�！缎姓�監(jiān)察法》第37條規(guī)定，國家公務員和國家行政機關任命的其他人員對主管行政機關作出的行政處分決定不服的，可以自收到行政處分決定之日起三十日內向監(jiān)察機關提出申訴，監(jiān)察機關應當自收到申訴之日起三十日內作出復查決定。這里的受理申訴機關是監(jiān)察機關。其次，申訴的對象也不限于公權力的侵害行為，比如《消費者權益保護法》第34條規(guī)定，消費者和經營者發(fā)生消費者權益爭議的，可以通過下列途徑解決：……（三）向有關行政部門申訴。再次，還有一些其他向行政機關請求救濟的方式并未被納入申訴權的范圍，比如信訪、投訴。[95]由此可見，將申訴權只局限在行政復議權是不妥當的，憲法上的申訴權應當涵蓋一切向行政組織尋求的救濟，這里的行政組織不限于行政機關，還可能是非政府組織；
救濟的對象不限于公權力的侵害，還包括私法上的侵害。

　　2、 關于控告權

　　我國當前規(guī)定控告制度的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章大概有307個，[96]雖然我們將憲法上的控告權作為訴訟權的依據，但普通法律上對控告權的理解并不限于訴訟權。首先，受理控告的機關不限于法院。比如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第9條第2款規(guī)定。任何單位和個人都有權向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者其他有關部門舉報或者控告違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的行為。城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者其他有關部門對舉報或者控告，應當及時受理并組織核查、處理。這里受理控告的機關是城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門�！豆珓諉T法》第93條規(guī)定，公務員認為機關及其領導人員侵犯其合法權益的，可以依法向上級機關或者有關的專門機關提出控告。由于《行政訴訟法》已經將內部行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，所以這里的專門機關不可能包括法院。其次，控告的對象并不限于對本人權益的侵害行為，比如《安全生產法》第46條規(guī)定，從業(yè)人員有權對本單位安全生產工作中存在的問題提出批評、檢舉、控告；
有權拒絕違章指揮和強令冒險作業(yè)。生產經營單位不得因從業(yè)人員對本單位安全生產工作提出批評、檢舉、控告或者拒絕違章指揮、強令冒險作業(yè)而降低其工資、福利等待遇或者解除與其訂立的勞動合同。這里控告的對象是“本單位安全生產工作中存在的問題”，這顯然與個人的權益無關�！兑吧鷦游锉Ｗo法》第5條規(guī)定，中華人民共和國公民有保護野生動物資源的義務，對侵占或者破壞野生動物資源的行為有權檢舉和控告。這里控告的對象是“侵占或者破壞野生動物資源的行為”，但該行為是否侵犯控告人的權益，并未明說。由此可見，我國普通法律上對控告權的規(guī)定是相當混亂。但如果控告權的受理機關不限于法院，還包括行政機關，那控告權與申訴權的區(qū)別何在？同時，如果控告的對象不限于對本人權益進行侵害的行為，那控告權與檢舉權的區(qū)別何在？所以，筆者認為，為了保證憲法上的控告權具有實效，真正使人民敢于并且愿意行使控告權，應將控告權限定于訴訟權的范圍。

　　3、 關于獲得國家賠償的權利

　　有學者提出，獲得權利救濟的權利還應當包括獲得國家補償的權利。[97]對此，筆者認為，我國憲法第41條第3款中的獲得國家賠償權中完全有解釋出獲得國家補償權的可能。從該條的表述來看——由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償的權利，并沒有明確限定這種侵犯公民權利的行為是合法行為還是違法行為，這就為獲得國家補償權的推導提供了條件。況且，隨著行政法理論的發(fā)展，賠償與補償之間的界限正在消弭，[98]賠償和補償在本質上都不過是公民對其合法權益的損失向國家的補救程序請求權。

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　　[①] 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第267-268頁。

　　[②] 董和平、韓大元、李樹忠：《憲法學》，法律出版社2000年版，第412-417頁。

　　[③] 許崇德主編：《憲法學》（中國部分），高等教育出版社2000年版，第372-377頁。

　　[④] 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第183-184頁。在后來的《憲法學專題研究》一書中，林來梵教授做了更為精細的界定，認為監(jiān)督權包括：（1）批評權；
（2）建議權；
（3）檢舉權；
（4）公民基于個人的政治意志或公共利益而對國家機關或其工作人員提出非批評性或非建議性的、純屬個人疑問或主張意義上的申訴權；
（5）公民針對國家機關或其工作人員的各種違法或失職行為而提起訴訟意義上的控告權。而獲得權利救濟權包括：（1）公民針對國家機關或其工作人員對其個人法益所作的處置進行投訴意義上的申訴權；
（2）公民針對國家機關或其工作人員對公民個人合法權益的不法侵害提出訴愿意義上的控告權；
（3）國家賠償請求權。韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第408頁。

　　[⑤] 借用林來梵教授定位“獲得權利救濟的權利”的話來講，（它）是權利為了自我保障而衍生出來的一種權利，它的存在為權利保障體系提供了其自足的和自我完結的內在契機。同注④引許崇德書，第182頁。

　　[⑥] 狹義的政治權利包括：（1）君主權，即取得王位及其繼任者的權利；
（2）攝政者的權利，即代表君主攝政者的權利；
（3）共和國元首和法官的權利；
（4）選舉權；
（5）被選舉權；
（6）非經選舉的國會成員的權利；
（7）直接民主的投票權和選舉權；
（8）服公職的請求權，具體又分為國家公職人員的請求權、國家榮譽公務員的請求權和服勤務義務人員的請求權；
（9）公法團體代表和公職人員的請求權。王和雄：《論行政不作為之權利保護》，自刊1994年版，第46頁。

　　[⑦] 李建良：《基本權利的理論變遷與功能體系——從耶林內克“身份理論”談起》（上），載《憲政時代》第27卷第1期。

　　[⑧] 同注⑥。

　　[⑨] 金可可：《論溫德沙伊德的請求權概念》，載《比較法研究》第2005年第3期。

　　[⑩] 【德】卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第322頁。

　　[11] 吳庚：《憲法的解釋與適用》，自刊2004年版，第103頁。

　　[12] 羅伯特 阿列克西（Robert Alexy）：《作為主觀權利與客觀規(guī)范之基本權》，程明修譯，載《憲政時代》第24卷第4期。

　　[13] 基本權利只是主觀公權利的一種，除此之外，主觀公權利還包括：個別法規(guī)范規(guī)定的請求權、無瑕疵裁量請求權、行政自我拘束原則產生的請求權、衍生的分享請求權。參見李惠宗：《主觀公權利、法律上利益與反射利益之區(qū)別》，載臺灣行政法學會主編《行政法爭議問題研究》（上）第152頁，五南圖書出版公司2000年版。

　　[14] 從Jellinek的理論來看，積極地位對應的權利其實要大于社會權，因為它其中還包含了請求法律保護的權利和利益顧及請求權，即包含了程序的給付。故有學者稱其為受益權，參見王和雄：《論行政不作為之權利保護》，自刊1994年版，第46頁。

　　[15]同注⑦。

　　[16]同注11引書，第99-100頁。

　　[17] 這從Häberle對程序主動身份的定義就可以看出，所謂程序主動身份是指所有與基本權利在法律上或事實上相關的當事人程序參與的規(guī)范與形式的總稱，包括公開的規(guī)定。參見李建良：《論基本權利之程序功能與程序基本權》，載《憲政時代》第29卷第4期。

　　[18] 同注17。

　　[19] 羅伯特 阿列克西（Robert Alexy）：《作為主觀權利與客觀規(guī)范之基本權》，程明修譯，載《憲政時代》第24卷第4期。

　　[20] 同注19。

　　[21] 李建良：《基本權利的理論變遷與功能體系——從耶林內克“身份理論”談起》（下），載《憲政時代》第27卷第2期。

　　[22] 張嘉尹：《基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向》，載翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集《當代公法理論》（上）第50頁，元照出版公司2002年版。

　　[23] 基本權利的組織與程序功能到底是一種功能還是兩種功能？德國學者往往將兩者混用，對此，筆者認為，組織是有形的，程序是無形的，兩者不應混同也無法混同。臺灣學者蕭文生即認為，事實上再廣義的程序概念皆無法包含有形的組織體，組織規(guī)定中縱然含有組織內部的決定程序，仍然不影響其為組織概念的性質。蕭文生：《自程序與組織觀點論基本權利之保障》，載《憲政時代》第25卷第3期。

　　[24] 同注22。

　　[25] 莊國榮：《西德之基本權理論與基本權的功能》，載《憲政時代》第15卷第3期。

　　[26]同注23。

　　[27] 李震山：《多元、寬容與人權保障——以憲法未列舉權之保障為中心》，元照出版公司2005年版，第257頁。

　　[28] 李建良：《論基本權利之程序功能與程序基本權》，載《憲政時代》第29卷第4期。

　　[29] 同注28。

　　[30] 關于能否從基本權利的程序功能中推導出一個請求給付程序的主觀權利？學界存在爭論，德國學者Alexy表示贊同，他認為，首先，基本權利主要是為了保護個人，而非客觀的秩序或集體的利益；
其次，承認基本權利的客觀法功能賦予公民主觀權利，較諸只承認其課予客觀義務，更能達到基本權利的最優(yōu)化要求。但德國多數學者主張，這一問題應針對不同領域、不同類型來加以探討，并無簡單一致的答案。參見陳愛娥：《基本權作為客觀法規(guī)范——以“組織與程序保障功能”為例，檢討其衍生的問題》，載李建良、簡資修主編《憲法解釋之理論與實務》（二）第262頁，中央研究院中山人文社會科學研究所2000年版。

　　[31] 李建良：《憲法理論與實踐》（一），學林文化事業(yè)有限公司2003年版，第60-62頁。

　　[32] 羅伯特 阿列克西，憲法權利理論，朱利安 里弗斯譯（Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，translated by Julian Rivers，Oxford University Press 2002，pp. 320-321）。

　　[33] Alexy認為，這些私法的規(guī)范就是私法上的法律制度。當然，請求私法上法律制度很容易與基本權利的制度保障功能相混淆，Alexy之所以如此認為，是因為他把基本權利的制度保障視為釋義學上多余的理論構造。同注32引書，p. 326。

　　[34] 同注32引書，pp. 320-321。

　　[35] 同注32引書，p. 334。

　　[36] 李震山：《論“程序基本權”之建構與落實——幾個行政程序法適用問題之探討》，載臺灣行政法學會主編《行政程序法之檢討、傳播行政之爭訟》第70頁，元照出版公司2003年版。

　　[37] 李建良：《論基本權利之程序功能與程序基本權》，載《憲政時代》第29卷第4期。

　　[38] 許志雄、陳銘祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《現代憲法論》，元照出版公司1999年版，第215頁。

　　[39] 左衛(wèi)民等：《訴訟權研究》，法律出版社2003年版，第19頁。

　　[40] 比如有學者提出，由于性質上，訴訟權是公法性質的權利，但訴權的性質觀點紛紜，現在還未有定論。為了避免這個疑難問題擴散到其他領域，延誤和損傷公民人權的保護，才更有必要提出新的概念——訴訟權。參見同注40引書，第19頁。

　　[41] 沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第211頁。

　　[42] 江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第12頁。

　　[43] 同注41引書，第211-212頁。

　　[44] 同注42引書，第21-22頁。

　　[45] 【日】兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第4頁。

　　[46] 孫森焱：《論訴權學說及其實》，載楊建華等著《民事訴訟法論文選輯》（下），五南圖書出版公司1984年版。

　　[47] 同注42引書，第28頁。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[48] 同注42引書，第30頁。

　　[49] 同注42引書，第31頁。

　　[50] 李震山：《論憲政改革與基本權利保障》，載《國立中正大學法學集刊》第18期。

　　[51] 沈冠伶：《訴訟權保障與裁判外紛爭處理》，北京大學出版社2008年版，第7-34頁。

　　[52] 同注11引書，第289頁。

　　[53] 劉宗德：《憲法解釋與訴訟權之保障——以行政訴訟為中心》，載《憲政時代》第30卷第4期。

　　[54] 湯德宗：《憲法解釋與訴訟權保障——以公務員保障與懲戒為中心》，載《憲政時代》第30卷第3期。

　　[55] 李惠宗：《憲法要義》，元照出版公司1997年版，第276-283頁。

　　[56] 翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，五南圖書出版有限公司2002年版，第5-18頁。

　　[57] 同注38引書，第216-217頁。

　　[58] 陳愛娥：《“有效權利保障”與“行政決定空間”對行政訴訟制度的影響》，載《行政訴訟論文叢編》第60頁，司法院1998年版。

　　[59] 同注59引書，第62-65頁。

　　[60] 許士宦：《民事訴訟上之公平程序請求權》，載李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集《現代國家與憲法》第1592頁，月旦出版社股份有限公司1997年版。

　　[61] 法治斌、董保城：《憲法新論》，元照出版公司2004年版，第262頁。

　　[62] 左衛(wèi)民、朱桐輝：《公民訴訟權：憲法與司法保障研究》，載《法學》2001年第4期；
周小明：《訴訟權的憲政意義及對其救濟》，載《海南廣播電視大學學報》2007年第3期；
楊劍：《論訴訟權的憲法保障》，載《學術界》2007年第5期。

　　[63] 《辭�！罚�縮印本），上海辭書出版社1999年版，第849頁。

　　[64] 同注27引書，第18-21頁。

　　[65] 至于能否從憲法第41條的申訴權中解釋出訴訟權，筆者表示懷疑。根據《辭海》對申訴的解釋，申訴是指公民對有關的問題向國家機關申訴意見，請求處理的行為，包括兩種：（1）訴訟上的申訴，即當事人或其他有關公民對已發(fā)生法律效力的判決或裁定不服，依法向審判機關、檢察機關提出重新處理的要求；
（2）非訴訟上的申訴。如我國憲法規(guī)定，公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴的權利，即行政申訴。同注63引書，第2019頁。因此，首先，訴訟上的申訴權僅指再審權，并無法完全涵蓋訴訟權；
其次，非訴訟上的申訴權是指行政申訴，與訴訟權無關，況且《辭�！氛J為我國憲法第41條的申訴權是指行政申訴。

　　[66] 許育典：《憲法》，元照出版公司2006年版，第283頁；
【德】漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第512頁。

　　[67] 同注③引書，第373頁。

　　[68] 同注③引書，第374頁。

　　[69] 同注④引韓大元等書，第408頁。

　　[70] 同注④引韓大元等書，第405頁。

　　[71] 同注61引書，第266頁。

　　[72] 陳新民：《憲法學導論》，自刊1995年版，第161頁。

　　[73] 【日】蘆部信喜：《憲法》，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學出版社2006年版，第235頁。

　　[74] 對于請愿權是否有參政權的性質，筆者持懷疑態(tài)度。根據Jellinek的地位理論，參政權是公民對國家的主動地位，是公民主動參與國家、與國家結合的權利，傳統(tǒng)上認為，參政權包括選舉權、被選舉權、服公職的權利，請愿權雖然有助于國家意思的形成，但公民仍處于國家之外，而非國家之內。

　　[75] 《辭海》認為我國憲法第41條的申訴權是指行政申訴，同時，根據《辭�！穼π姓�申訴的定義，行政申訴是指當事人認為自己的權利或利益因國家行政機關違法行為或處分不當而遭受損失時，依法向原處分機關的直接上級機關提出制止違法行為、撤銷或變更原處分、或賠償損失的請求。同注63引書，第961頁。由此可見，《辭�！肥菍⑸暝V等同于行政復議。

　　[76] 同注27引書，第253頁。

　　[77] 前者針對聯(lián)邦政府，后者針對各州。

　　[78] 勞倫斯 H﹒卻伯，美國憲法（Laurence H·Tribe，American Constitutional Law，The Foundation Press，1978，pp. 506-507。）

　　[79] 湯德宗：《行政程序法論》，元照出版公司2000年版，第170頁。

　　[80] 同注78引書，p. 507。

　　[81]同注78引書，pp. 539-540。

　　[82] 424 U.S. 319, 334-335 (1976).

　　[83] 同注78引書，pp. 542-543。

　　[84] 杰瑞 L﹒馬蕭，行政國家的正當程序（Jerry L·Mashaw，Due Process in the Administrative State），Yale University Press，1985，p. 50。

　　[85] 同注84引書，pp. 103-107。

　　[86] 同注84引書，p. 48。

　　[87] 同注84引書，pp. 163-166。

　　[88] 同注78引書，pp. 559-560。

　　[89] 陳清秀：《行政訴訟法》，自刊1999年版，第157頁。

　　[90] 同注51引書，第28-29頁。

　　[91] 同注78引書，p. 562。

　　[92] 馬丁 芮德思和勞倫斯 馬歇爾，裁判獨立和程序性正當程序的價值（Martin Redish & Lawrence Marshall, Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process, 95 Yale L. J. (1986).）

　　[93] 這是筆者以“申訴”為主題詞在“中國法院網”的法律文庫中進行檢索得到的結果。

　　[94] 對此，有學者提出反對，認為申訴與行政復議并不相同，參見茅銘晨：《論憲法申訴權的落實和發(fā)展》，載《現代法學》2002年第6期。

　　[95] 《政府采購法》第55條規(guī)定，質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規(guī)定的時間內作出答復的，可以在答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。

　　[96] 這是筆者以“控告”為主題詞在“中國法院網”的法律文庫中進行檢索得到的結果。

　　[97] 同注④引許崇德書，第183頁。

　　[98] 參見王鍇：《從賠償與補償的界限看我國<國家賠償法>的修改方向》，載《河南政法管理干部學院學報》2005年第4期。

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