�。狈ㄉ鐣�學(xué)的焦點(diǎn)問題：法律動員與法律職業(yè)

　　法是一套行為規(guī)則的體系，也是進(jìn)行社會控制的框架和裝置�！巴椒ú蛔阋宰孕小钡拿献用�題，揭示了規(guī)章制度不會自動發(fā)揮作用的道理。也就是說，法不是一架自動化機(jī)器。只有在當(dāng)事人積極地啟動法律機(jī)制、專職人員適當(dāng)?shù)夭僮鞣�律手段的前提條件下，法才會具有實(shí)效。所以，重視法的實(shí)際運(yùn)行狀況的法社會學(xué)，必然把研究的焦點(diǎn)對準(zhǔn)法律執(zhí)行過程（特別是審判和院外解紛）以及法律職業(yè)群體（特別是法官和代理律師）。

　�。岔f伯提出的專職人員裁量權(quán)問題

　　法社會學(xué)的創(chuàng)始人之一馬克斯·韋伯（MaxWeber）早就指出，被稱之為法的社會秩序是以物理的或心理的強(qiáng)制為外部保障的；
這種強(qiáng)制力由一群專職人員行使，可能帶來服從，也可能引起對抗性違反以及相應(yīng)的制裁。這意味著法不能離開強(qiáng)制力的行使，但法的遵守其實(shí)不能完全依靠強(qiáng)制，還牽涉規(guī)范的正當(dāng)性（Legitimat?t）和內(nèi)在化問題。究竟是帶來服從，還是引起對抗性違反，既取決于法的屬性，也取決于執(zhí)法的裁量。在更多的情形下，專職人員行使強(qiáng)制力的裁量權(quán)用得好不好，對后果會產(chǎn)生決定性的影響。

　　基于上述觀點(diǎn)，法社會學(xué)研究的一項(xiàng)中心任務(wù)，就是探求法律執(zhí)行的客觀化機(jī)制，以適當(dāng)?shù)叵拗品�律職業(yè)群體的裁量權(quán)，確保規(guī)范的正當(dāng)性。就審判而言，就是通過社會科學(xué)的各種方法和工具盡量提高判決的合理化、可預(yù)測化程度，相應(yīng)地減少法的主觀任意性；
或者說按照普遍規(guī)則進(jìn)行客觀中立的審判，提高同案同判的公平度，而不是每次都因人而異、基于直覺和具體情境分別作出不同的特殊判斷。

　　３從法教義學(xué)到概念法學(xué)的解決方案

　　使審判過程更加客觀化、合理化，當(dāng)然不僅僅是法社會學(xué)的訴求。傳統(tǒng)的法教義學(xué)以及法解釋學(xué)也揭橥了防止審判機(jī)關(guān)濫用裁量權(quán)的宗旨。法教義學(xué)的實(shí)質(zhì)是要求審判者在不懷疑實(shí)證法正當(dāng)性的狀態(tài)里，根據(jù)作為教義的實(shí)證法規(guī)范作出判斷。這是一種決定論的思維方式。法解釋學(xué)則具有“向后看”的傾向，遵循既存的規(guī)范和先例，并以此為根據(jù)進(jìn)行邏輯推理和論證。所以，在孟德斯鳩（Charles-LouisdeMontesquieu）眼里，“國家的法官不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴(yán)峻”。到了普夫塔（GeorgF.Puchta）的概念法學(xué)，認(rèn)為一切具體的結(jié)論都被包攝到規(guī)范之中，都可以通過三段論推理和精密的概念計(jì)算獲得，其結(jié)果，根據(jù)事實(shí)和社會背景的裁量空間被壓縮到最大限度。

　�。窗＠�希的“活法”觀及其修正

　　但是，一旦裁量權(quán)被否定，法律也就變得僵硬化了，很難在實(shí)踐中運(yùn)用自如，也勢必與社會脫節(jié)。因而法社會學(xué)在二十世紀(jì)初葉的草創(chuàng)階段特別重視的，是體現(xiàn)在日常的互動關(guān)系和有序化機(jī)制中的“活法”以及解決糾紛的“審判規(guī)范”。例如歐伊根·埃利希（EugenEhrlich），就是試圖從社會現(xiàn)實(shí)尋找法律的源頭活水，提倡“自由的法律發(fā)現(xiàn)”，并把法的本質(zhì)歸結(jié)到行動層面的承認(rèn)和實(shí)效性。顯而易見，法社會學(xué)從一開始就反對法律形式主義。它的形成和發(fā)展，與德國的自由法學(xué)派（freelawschool）的勃興以及美國的法律現(xiàn)實(shí)主義（legalrealism）思潮相輔相成、互相促進(jìn)。

　　然而埃利希的“活法”論始終面臨著一種困境。這就是歸根結(jié)底很難把法律與社會規(guī)范區(qū)別開來，很難防止法官在通過歸納創(chuàng)制審判規(guī)范的過程中濫用裁量權(quán)的流弊。赫曼·坎托羅維茨（HermannKantorowicz）推動的“自由法運(yùn)動”以及相應(yīng)的審判方式改革，把這種困境進(jìn)一步放大了，或多或少導(dǎo)致對裁量恣意的放縱。

　　為了防止這樣的放縱，利益法學(xué)派對自由法學(xué)派的主張進(jìn)行了修正，認(rèn)為法官有必要探究立法時(shí)的利益權(quán)衡，在這樣的前提條件下對法律采取“有思想的服從”態(tài)度。換句話說，在立法權(quán)的鳥籠里，法官可以享有伸開利益權(quán)衡的翅膀的自由。羅斯科·龐德（RoscoePound）倡導(dǎo)的社會學(xué)的法理學(xué)，則強(qiáng)調(diào)法治系統(tǒng)工程的思維方式和利益關(guān)系的調(diào)整作業(yè)，試圖通過法律理念和原則以及法律技術(shù)等結(jié)構(gòu)化的解釋學(xué)要求來限制法官的裁量，從而使審判的非合理性最小化。無論如何，在這里，基于某種確定的框架和客觀認(rèn)識的利益權(quán)衡、調(diào)整構(gòu)成了既容許又限制裁量的機(jī)制。

　�。殿A(yù)測判決的社會科學(xué)設(shè)想

　　很多法社會學(xué)研究者相信，規(guī)范以及適用規(guī)范的利益權(quán)衡也都不能僅從主觀意志的層面來理解和把握，而應(yīng)該歸結(jié)為外在的、可以感知的事實(shí)，當(dāng)作經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的對象，通過可重復(fù)性的條件設(shè)定和檢驗(yàn)來進(jìn)行預(yù)測。因此，例如日本戰(zhàn)后“法與社會”運(yùn)動的旗手川島武宜所說，法社會學(xué)的目標(biāo)是建立作為科學(xué)的實(shí)用法學(xué)或者“經(jīng)驗(yàn)法學(xué)”，在對事實(shí)素材和司法行動進(jìn)行實(shí)證分析的基礎(chǔ)上預(yù)測判決。也就是通過對法律現(xiàn)象的社會科學(xué)上的正確認(rèn)識來把握規(guī)范的本質(zhì)和運(yùn)作機(jī)制，使得法律判斷符合客觀規(guī)律。

　　由此亦可見，盡管１９６０年代以前的法社會學(xué)非常重視社會現(xiàn)實(shí)，竭力沖洗法律的形式主義色彩，但歸根結(jié)底還是采取某種君臨社會的觀點(diǎn)。在那里，似乎科學(xué)研究的“觀察者之目”取代了“上帝之目”，可以超然獨(dú)立、洞察一切真理。有如此炯炯有神的眼力相助，作為第三者的法官就可以正確地發(fā)現(xiàn)規(guī)范、妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行判斷。顯然，在那里，依舊存在著理性信仰以及啟蒙主義體制的典型表現(xiàn)。與此同時(shí)，法社會學(xué)與法解釋學(xué)可以建立某種密切合作的關(guān)系，經(jīng)驗(yàn)研究可以影響實(shí)務(wù)判斷，規(guī)范解釋可以獲得客觀根據(jù)。

　�。斗锹殬I(yè)側(cè)面：從法律動員到司法參與

　　以上論述的是法律職業(yè)群體適當(dāng)操作法律手段的問題。另一方面，從當(dāng)事人積極啟動法律機(jī)制，或者說“法律動員”的角度來分析，法律形式主義和法律職業(yè)主義都有可能給當(dāng)事人主張或行使自己的權(quán)利、對侵權(quán)行為尋求損害賠償?shù)染葷?jì)措施帶來這樣或那樣的障礙。尤其是在貧富懸殊較大、有些當(dāng)事人缺乏法律動員能力的場合，權(quán)利主體不能利用審判制度實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，那么權(quán)利也就形同虛設(shè)，并沒有什么實(shí)質(zhì)性的意義。在這個(gè)意義上也可以說，法律動員的平等化程度就是社會公正程度的一項(xiàng)重要的評價(jià)指標(biāo)。

　　法社會學(xué)在促進(jìn)當(dāng)事人積極啟動法律機(jī)制方面的重要作用，在１９７０年代以后歐美的“司法通道（AccesstoJustice）”運(yùn)動以及自主的“選擇性解紛（ＡＤＲ）”方式中發(fā)揮得淋漓盡致。通過這些司法改革的努力，當(dāng)事人能夠更明確地認(rèn)識到自己面臨的問題是法律性問題，從而根據(jù)法律向?qū)Ψ教岢稣埱�。站在公民個(gè)體的立場上來看，這叫“法律動員”。站在制度整體的立場上來看，這叫“法律的主題化”。站在促進(jìn)積極利用司法制度以及自主解決糾紛的有目的運(yùn)動的立場上來看，這叫“司法參與”。無論如何，當(dāng)事人之間的、圍繞裁量權(quán)的互動關(guān)系因而得以發(fā)展，并且被深深嵌入審判過程之中。

　�。废嗷ブ饔^的動態(tài)和客觀性結(jié)構(gòu)

　　法官的裁量，再加上當(dāng)事人的自主交涉以及法官與當(dāng)事人之間的溝通，在審判過程中形成了主觀與主觀相交錯、相碰撞的局面。這里很容易呈現(xiàn)創(chuàng)造性混沌。這里很難進(jìn)行線性的推理和還原主義的概念計(jì)算。這里會形成環(huán)境保護(hù)政策、嫌煙權(quán)以及保護(hù)隱私和自主決定的規(guī)范，但卻無法完全采取所謂包攝技術(shù)把要件和效果嚴(yán)格對應(yīng)起來的包攝技術(shù)進(jìn)行法律關(guān)系的處理。主觀對主觀，勢必造成一種非常相對化的事態(tài)，沒有確定的客觀性根據(jù)可言。

　　但是，在這種相互主觀的動態(tài)中能否也出現(xiàn)某種客觀化的效果呢？這正是法社會學(xué)應(yīng)該探討，也大有可為的問題。司法的解釋學(xué)（juristichermeneutics）已經(jīng)揭示了這樣的可能性，如果使法律解釋的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到法律文本自身以及文本與文本之間的關(guān)系，那么解釋行為是可以客觀化的。因?yàn)檫@些都是不以立法者或其他機(jī)關(guān)的主觀意志為轉(zhuǎn)移的“客觀性結(jié)構(gòu)”。博弈理論也證實(shí)，相互主觀的判斷在反復(fù)互動的過程中會形成規(guī)則和可預(yù)測性。在審判以及院外解紛過程中形成的互動關(guān)系本身即一種客觀性結(jié)構(gòu)，可以被普遍體驗(yàn)，可以在反思中社會化。通過溝通、理解的媒介作用，其中各種力量對比的變化、裁量權(quán)的行使方式等等也是可以預(yù)測的。法社會學(xué)有必要研究有關(guān)連鎖反應(yīng)的機(jī)制，并圍繞如何通過這種機(jī)制來限制個(gè)別裁量權(quán)的問題進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

　�。冈诜ㄉ鐣�學(xué)視野里的中國司法改革

　　以法社會學(xué)，尤其是關(guān)于法律動員和法律職業(yè)的司法社會學(xué)的上述演化過程為背景，考察中國現(xiàn)代法律秩序形成和維持的實(shí)際狀況，特別是如何克服濫用裁量權(quán)的弊端以及相應(yīng)的司法腐敗，可以獲得一些新的認(rèn)識，對今后深化司法改革的舉措也不無助益。

　　眾所周知，中華人民共和國成立后曾經(jīng)進(jìn)行過兩次大規(guī)模的司法改革。第一次是在1950年代初由董必武主導(dǎo)的司法改革，在廢除從現(xiàn)代西歐移植的六法全書匯纂（Pandekten）體系的基礎(chǔ)上，刷新審判機(jī)關(guān)，排除職業(yè)法律人，采取群眾路線和政策思維方式。這種反對法律形式主義的運(yùn)動，與二十世紀(jì)初葉德國的自由法學(xué)派的勃興、法國的無視法典、判例乃至學(xué)說進(jìn)行公斷的“馬尼奧現(xiàn)象（（lePhénoméneMagnaud）”、美國的現(xiàn)實(shí)主義（特別是其中的規(guī)則懷疑主義）思潮相映成趣。其結(jié)果，作為規(guī)范本質(zhì)的確定性側(cè)面遭到忽視，在群眾路線的名義下，審判者的裁量權(quán)實(shí)際上被大幅度擴(kuò)張了。

　　第二次司法改革是從1990年代中期開始由蕭揚(yáng)主導(dǎo)的，基于法與社會發(fā)展的客觀需要，回應(yīng)時(shí)代的呼聲，在很大程度上含有否定第一次司法改革的成分。其目標(biāo)瞄準(zhǔn)司法權(quán)的合理化、現(xiàn)代化。在人事路線上則表現(xiàn)為職業(yè)化、精英化；
在制度設(shè)計(jì)上則表現(xiàn)為提高審判的效率，加強(qiáng)判決的執(zhí)行力；
在理論上則或多或少有些概念法學(xué)的色彩。然而，由于社會上程序正義觀念很薄弱，法解釋共同體尚未形成，加上其他配套條件的缺乏，按照現(xiàn)代審判制度和法律職業(yè)主義理念加強(qiáng)獨(dú)立性和判定契機(jī)的舉措，在客觀上卻反倒進(jìn)一步強(qiáng)化了法官的裁量權(quán)，結(jié)果引起了來自不同方面的強(qiáng)烈反彈。

　�。褂�接中國司法改革第三波：限制裁量權(quán)

　　在這樣的背景下，中國的一個(gè)自然而然的選擇就是醞釀第三波司法改革。它的基本目標(biāo)應(yīng)該設(shè)定為以適當(dāng)?shù)�、有效的方式限制法官行使裁量�?quán)的任意性。需要強(qiáng)調(diào)的是，第三波司法改革并非以簡單的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群眾路線。這樣做的結(jié)果必然會事與愿違，因?yàn)樵瓉砭鸵呀?jīng)被放大了的裁量權(quán)還是不能得到有效的限制。在一定程度上，公民的司法參與的確有利于限制法官的自由心證。但是，這種限制裁量權(quán)的方式只有在司法參與和程序正義、當(dāng)事人對抗主義等制度化條件密切結(jié)合在一起時(shí)才能避免被曲解、被篡改的結(jié)局。

　　第三波司法改革首先必須面對這樣的現(xiàn)實(shí)：在日益復(fù)雜化、動態(tài)化的當(dāng)代社會，法院造法的現(xiàn)象日益顯著，判例和司法解釋已經(jīng)具有創(chuàng)制規(guī)范、權(quán)利以及政策的強(qiáng)大功能。與此相對應(yīng)，法官的裁量權(quán)也日益增大，而傳統(tǒng)的內(nèi)部行政性審查和群眾路線不足以解決新時(shí)代呈現(xiàn)的各種問題，怎樣采取制度化方式適當(dāng)?shù)亍⒂行У叵拗婆袥Q的恣意性成為法學(xué)領(lǐng)域的重大課題。

　　１０極端、中庸以及矯正的不同取向

　　赫伯特·哈特（H.L.A.Hart）的司法裁量學(xué)說曾經(jīng)指出，法律體系具有兩面性，即“確定的核心（coreofcertainty）”與“疑問的半影（penumbraofdoubt）”通常是并存的。對法律規(guī)范的正確理解和適用則處于這兩者之間，為此需要在這兩者之間進(jìn)行解釋和利益權(quán)衡。但縱覽二十世紀(jì)的法學(xué)發(fā)展史，可以說德國概念法學(xué)是輕視了“疑問的半影”，而美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)則輕視了“確定的核心”，各持一端�，F(xiàn)在中國的法學(xué)理論存在著與美國法律現(xiàn)實(shí)主義類似的問題，甚至走得更遠(yuǎn)。

　　因此，目前中國法學(xué)、特別是法解釋學(xué)發(fā)展的方向應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)和適當(dāng)安頓那個(gè)“確定的核心”，并使之與法的認(rèn)知性側(cè)面以及反思機(jī)制相協(xié)調(diào)。在這個(gè)意義上，法社會學(xué)在中國發(fā)展，一項(xiàng)重要任務(wù)就是為法解釋學(xué)體系奠定堅(jiān)實(shí)的、可靠的客觀性基礎(chǔ)，以限制專職人員濫用裁量權(quán)的行為以及社會失范現(xiàn)象，進(jìn)而提高判決和法律的可預(yù)測程度和正確解答率。但是，迄今為止許多號稱法社會學(xué)的研究，實(shí)際上卻類似心性之學(xué)，甚至提出為主觀任意張目的種種論調(diào)。這些主張自我標(biāo)榜“理論創(chuàng)新”，其實(shí)只不過是跟在歐美對概念法學(xué)以及全面法制化進(jìn)行矯枉過正的思潮后面亦步亦趨。

　�。保币惨�摒棄絕對客觀主義的幻想

　　另一方面，在中國司法實(shí)踐中，也可以看到為了確保規(guī)范的遵守而繼續(xù)采取從形式上排除裁量權(quán)的做法。例如推廣電腦量刑就是很典型的實(shí)例。這是一種絕對客觀主義的思路，不僅脫離現(xiàn)實(shí)，也會帶來一系列負(fù)面影響。其結(jié)果，上訴制度將失去存在的意義，就連法解釋學(xué)的發(fā)展也勢必受到壓抑。把客觀性絕對化到如此程度，就會反過來導(dǎo)致一種極端的法律形式主義和僵化的決定論思維，這與法社會學(xué)的本質(zhì)屬性也是格格不入的。

　　在考慮中國的第三波司法改革與法社會學(xué)之間關(guān)系時(shí)，我們既不能跟在法治發(fā)達(dá)國家的后面一窩蜂地追逐那個(gè)“疑問的半影”，也不能滑到另一個(gè)極端，尋求絕對客觀主義的審判模式。應(yīng)該在承認(rèn)審判過程存在主觀性的前提條件下，致力于為正當(dāng)?shù)臎Q定奠定客觀性基礎(chǔ)。即使我們同意日本學(xué)者來?xiàng)�三郎的觀點(diǎn)，承認(rèn)判決是復(fù)數(shù)的主觀意志相互作用的結(jié)果、法律不存在唯一正確的解答，也還是有必要堅(jiān)持這樣的信念：法社會學(xué)應(yīng)該探求的是在主觀的相互調(diào)整之中如何形成客觀化效應(yīng)的問題以及有關(guān)的機(jī)制設(shè)計(jì)。

　�。保仓袊�法社會學(xué)研究的當(dāng)前任務(wù)

　　既然第三波司法改革的主要目的是以適當(dāng)?shù)姆绞较拗撇昧繖?quán)，為此應(yīng)該把司法參與和程序正義、當(dāng)事人對抗主義等制度條件結(jié)合起來，那么我們就應(yīng)該從法社會學(xué)的不同專攻領(lǐng)域和認(rèn)識論角度探討在中國社會理想的對話環(huán)境如何形成的問題，并注重法庭內(nèi)外、法律人與一般公民之間的溝通行為和互動機(jī)制，聚焦于“合乎事理的程序設(shè)計(jì)”與“合乎倫理的議論規(guī)則”這兩個(gè)可操作性的關(guān)鍵問題。只有這樣才能在主觀與主觀的相互作用中逐步形成和發(fā)展某種客觀化的效果或者客觀性結(jié)構(gòu)，反過來用這種動態(tài)結(jié)構(gòu)來限制個(gè)別裁量權(quán)。

　　總而言之，真正的法律規(guī)范是通過判決體現(xiàn)出來的。至少在一般公民眼里，審判就是日常的、活生生的法。就社會主義法治國家的建構(gòu)而言，如何定位司法權(quán)更是一個(gè)非常關(guān)鍵的問題。盡管近幾年來法院體制改革的目標(biāo)和舉措有所整頓，因此引發(fā)了頗為激烈的爭論，但無論如何，在今后相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，對司法制度及其發(fā)展方向的深層次研究仍然是法學(xué)界的中心任務(wù)和最根本性的課題。中國的法社會學(xué)應(yīng)該把審判裁量權(quán)的行使和限制作為主攻方向之一，為正蓄勢待發(fā)的第三波司法改革進(jìn)行理論建構(gòu)上的、制度設(shè)計(jì)上的、技術(shù)手段上的各種準(zhǔn)備。

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