中國的傳統(tǒng)文化注重“安身”與“安心”,并以信任為社會穩(wěn)定的基石。但是，追求“信任之治”走到極端，就會反過來，變成對一切都不相信或者在客觀上制造對一切的不相信。為什么這么說?因為人與人之間的實(shí)質(zhì)性信任需要以情投意合或價值共識以及話語共同體為前提，具有排除異質(zhì)的一元化傾向。為此，在組織和制度的運(yùn)作上必須采取“用人不疑，疑人不用”的方針，即為了確保信任不被辜負(fù)，首先必須把不可信任的因素剔除，這樣才能獲得徹底的安心。然而消除不信的過程本身，勢必充滿著不安。這種信任與不信任相互轉(zhuǎn)換的悖論在整風(fēng)運(yùn)動鼓勵朋友揭發(fā)、親屬檢舉之類的實(shí)像中表現(xiàn)得特別突出。由此可見，在多元化的社會，個人的安全感不能僅憑人格化信任，還需要獲得制度上的保障，主要是指憲政框架的確立。也就是說，能夠容忍不同價值觀或異議共存的憲政主義制度安排，可以被理解為個人的一種最可靠的安全保障機(jī)制。

　　上述“安身”與“安心”的愿望，換成聯(lián)合國秘書長科菲·安南(Kofi Atta Annan)在2000年9月舉行的千禧年世界峰會上演講的用語來表述，就是“避免匱乏的自由”與“避免恐懼的自由”這兩大原則。相關(guān)的具體課題或指標(biāo)，其實(shí)早在1994年就已經(jīng)由聯(lián)合國開發(fā)計劃組織(UNDP)提出來了，包括食物(吸取的熱量單位)、環(huán)境(涉及水資源、空氣品質(zhì)、災(zāi)害、事故)、健康(分為衛(wèi)生、住宅、醫(yī)療、毒品等不同層面)、個人(例如教育、信息、犯罪等)、地域社會(特別是民族對立、歧視、習(xí)俗的現(xiàn)狀和變遷)、政治(側(cè)重人權(quán)、壓迫、政治迫害等方面)、經(jīng)濟(jì)(重點(diǎn)觀測失業(yè)、收入、社會保障)等七大基本領(lǐng)域。這些可謂個人安全保障的主要內(nèi)容或者國際標(biāo)準(zhǔn)，也不妨歸結(jié)到生存權(quán)、自由權(quán)以及社會權(quán)等國內(nèi)憲法和人權(quán)法的范疇。

　　實(shí)際上，早在十八世紀(jì)晚期，美國著名律師兼外交家杰伊(John Jay)就在收到《聯(lián)邦黨人文集》里的一篇論文中就已經(jīng)指出：“在一個明智而自由的人民認(rèn)為必須注意的許多事物當(dāng)中，為自己提供安全看來是首要的事情”。在這里，安全當(dāng)然是、但不僅僅是指所謂“攘外”意義上的和平與確保社會秩序，還包括通過選賢任能的管理系統(tǒng)獲得的安全、作為“全體利益”的安全、善治下的安全、基于信用的交易安全以及因自由而感受到的安全。一般認(rèn)為，憲政的本質(zhì)是采取制度化、程序化、日常化的方式適當(dāng)調(diào)節(jié)主權(quán)與人權(quán)的關(guān)系，因而既維持客觀的國家秩序，也保護(hù)主觀的個人權(quán)利。在這個意義上，特別是在通過分權(quán)和法治來防止或限制權(quán)力的任意性的意義上，憲政的確就是人民的安全保障機(jī)制。

　　從杰伊的主張可以推斷，站在憲法秩序的立場上來看，針對侵略、戰(zhàn)爭、暴亂、恐怖襲擊、各種突發(fā)的公共事件以及自然災(zāi)害的危機(jī)管理當(dāng)然也是安全保障的重要內(nèi)容。而為了有效地應(yīng)對非常事態(tài)或危機(jī)，就必須讓政府享有采取行政緊急措施的裁量權(quán)。正是在這里，存在著深刻的矛盾，因為政府的裁量權(quán)與公民的自由權(quán)有可能對峙，保障個人安全的危機(jī)管理也有可能反過來損害個人安全，甚至其為害會更甚于危機(jī)本身。于是怎樣防止國家的緊急權(quán)被濫用，就成為一個不容回避的憲法學(xué)重大課題。

　　值得重視的是英國新近的立法實(shí)例。該國2004年民間緊急事態(tài)法(Civil Contingencies Act 2004 )為防止緊急權(quán)濫用設(shè)置了以下三道防線：(1)只有在事態(tài)嚴(yán)重(seriousness)的情況下才能動用緊急權(quán)，(2)客觀上確實(shí)具備行使緊急權(quán)的必要性(necessity)，(3)必須把影響限定于危機(jī)發(fā)生區(qū)域之內(nèi)的地理比例對應(yīng)性(geographical proportionality)。除此之外，這個法律還規(guī)定了在緊急事態(tài)下政府采取特別措施的市民保護(hù)義務(wù)(civil protection)以及作為監(jiān)督和救濟(jì)的事后議會審議程序。針對危機(jī)的這種綜合性法律框架，與單純的應(yīng)急舉措相比，更能充分發(fā)揮政府的個人安全保障功能。

　　當(dāng)然，危機(jī)管理在“通常憲法體制”下與在“例外憲法體制”下是有著本質(zhì)性差異的。通常憲法體制下的危機(jī)管理，無論情況迫切的成都如何，依然服從凱爾森(Hans Kelsen)式純粹法律體系的邏輯，主要通過分權(quán)制衡的機(jī)制、各種規(guī)范制約以及一般制裁來防止濫用權(quán)力的弊端。當(dāng)然，這時個人自由和權(quán)利很難按照法治主義理想充分實(shí)現(xiàn)，臨機(jī)應(yīng)變的因素會增加，然而緊急舉措仍然受制于日常性的制度框架，憲政原則會限制裁量的幅度。但在戒嚴(yán)、強(qiáng)行管制以及進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)等例外憲法體制下，會形成某種特殊的、高度集中的權(quán)力關(guān)系，加強(qiáng)組織性、裁量權(quán)以及威懾力，擴(kuò)大警察機(jī)構(gòu)的監(jiān)視范圍，提高行政效率，從而不斷助長施密特(Carl Schimtt)式政治決斷主義。在這樣情勢下如何盡量維持個人的安全保障，構(gòu)成一道法律學(xué)上的難題。

　　特別是在風(fēng)險增大的社會，通常憲法體制與例外憲法體制之間的界限勢必流動化，危機(jī)狀態(tài)很可能頻繁出現(xiàn)、持續(xù)化并變得司空見慣。在這種條件下如何劃定危機(jī)管理的范圍和緊急權(quán)行使的界限就顯得格外棘手。我曾經(jīng)在一篇論文中指出過，中國傳統(tǒng)的制度條件具有非常奇特的性質(zhì)，這就是實(shí)際上始終把“例外”作為“日常”，歸根結(jié)底是以緊急事態(tài)為前提來進(jìn)行制度設(shè)計的。所以執(zhí)法如同用兵詭道，出奇制勝，并強(qiáng)調(diào)國家運(yùn)作的臨機(jī)應(yīng)變的柔軟性、勢位乃至“無形”――盡量不固定行為的規(guī)則、目的以及計劃，而是最大限度地進(jìn)行情境思考、加強(qiáng)個人和組織的學(xué)習(xí)功能，為主權(quán)者的決斷保留了最大的空間。正如法國哲學(xué)家余連(Francois Jullien)所說的那樣，這里存在著“效能的布局模式”和“操縱的藝術(shù)”，但卻沒有關(guān)于明確權(quán)限和自由范圍的呼聲。

　　圍繞危機(jī)管理的憲政問題，也可以在相當(dāng)程度上收斂到“國家緊急權(quán)”與“市民抵抗權(quán)”這一對相生相克、相反相成的概念上。大規(guī)模的不服從狀態(tài)往往是緊急權(quán)的動因，而緊急權(quán)的濫用也可能成為不服從行為集中爆發(fā)的導(dǎo)火線。盧曼(Niklas Luhmann)在《風(fēng)險：一種社會學(xué)理論》中曾經(jīng)把國家與市民社會之間的沖突分為三種基本形態(tài)，即歐洲現(xiàn)代化早期出現(xiàn)的以“抵抗權(quán)”為軸心的規(guī)范沖突，在十九世紀(jì)因“分配不公”而引起的政治經(jīng)濟(jì)沖突(主要表現(xiàn)為勞工運(yùn)動和社會主義運(yùn)動)，以及所謂“新的風(fēng)險”――以決定者與決定的被影響者的分裂或?qū)�抗為特征的各種決定(也包括為回避風(fēng)險而進(jìn)行的各種決定)的風(fēng)險。從這樣的視角來看，當(dāng)今抵抗權(quán)運(yùn)動的本質(zhì)是拒絕為充滿風(fēng)險的他人的決定或行為而犧牲，反對不負(fù)責(zé)任的、危險的判斷方式，一言以蔽之，就是尋求政治決策過程中的個人安全保障。

　　承認(rèn)市民有抵抗權(quán)，就等于承認(rèn)現(xiàn)行體制并非終極真理，可以遭到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，就意味著規(guī)范性的相對化和反思機(jī)制的加強(qiáng)。實(shí)際上，抵抗權(quán)思想的萌芽早在孟子革命論、薩里斯伯利(John F. Salisbury)的基督教反暴政論、美國獨(dú)立宣言、法國人權(quán)宣言等經(jīng)典性文獻(xiàn)中就已經(jīng)出現(xiàn)了。馬克思的解放理論以及毛澤東的“造反有理”命題也或多或少與之有靈犀相通之處，盡管自由主義抵抗權(quán)與馬克思主義抵抗權(quán)還是存在著本質(zhì)的差異。但是，憲法學(xué)的主流過去始終認(rèn)為人民對暴政和惡法的斗爭只是一種極端的自衛(wèi)手段，是一種不能制度化的超國家性權(quán)利，是一種附加嚴(yán)格的限制性條件的行為方式，也就是一種“例外”。

　　在從外部尋求終極價值根據(jù)的歐美自然法思想傳統(tǒng)中，這樣的理解和憲政設(shè)計并無大礙。然而，隨著正當(dāng)性判斷的立足點(diǎn)從彼世轉(zhuǎn)向此世，如何為國家體制和法治秩序設(shè)定妥當(dāng)而有效的內(nèi)部根據(jù)就是題中應(yīng)有之意。怎樣使抵抗權(quán)思想內(nèi)部化，怎樣明確規(guī)定抵抗獲得合法性承認(rèn)的各種具體條件，成為法學(xué)的一個嶄新課題。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后，對納粹主義和殖民主義統(tǒng)治的批判和否定提供了轉(zhuǎn)折的契機(jī)，導(dǎo)致超越性抵抗權(quán)的制度化、實(shí)定化，成為法律規(guī)范體系的內(nèi)部根據(jù)，或者說通常性憲法體制的一個組成部分，或者說某種“社會性正當(dāng)防衛(wèi)”(Arthur Kaufmann 的用語)的基本權(quán)利。有的國家(例如德意志聯(lián)邦共和國)開始在憲法中明確規(guī)定抵抗權(quán)，而更多的國家則先后制定了具備足以抗衡立法權(quán)的效力的人權(quán)法典，或者加入兩個國際人權(quán)公約。在其他部門法領(lǐng)域中，這種憲政精神則表現(xiàn)為刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)和拒絕作證權(quán)、民法和家族法上的自我決定權(quán)、勞動法上的團(tuán)結(jié)權(quán)、集體交涉權(quán)、罷工權(quán)等等。

　　綜上所述，抵抗權(quán)的發(fā)展軌跡是，從自然法意義上的外部根據(jù)演變成在自然權(quán)意義上的作為主權(quán)者的個人訴求的機(jī)會，再轉(zhuǎn)化為法律體系內(nèi)部的一般性規(guī)范，進(jìn)而逐步發(fā)展成一套可以援用法律條文來主張和行使的基本人權(quán)或者政治性權(quán)利。請注意，在這里“例外”又反過來轉(zhuǎn)化成了“日常”。正是在上述背景下，德意志聯(lián)邦共和國在1969年6月24日通過的第十七次憲法修正案，增加了第20條第(4)項規(guī)定，即所有德國人對企圖破壞和廢除憲法秩序的任何人都享有抵抗的權(quán)利，除非其他合法的救濟(jì)手段尚未窮盡。本來抵抗權(quán)被理解為一種基本人權(quán)，但是在德國基本法中卻被定位為憲法保障的手段之一，規(guī)定在統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的基本原則之中，并且抵抗的對象也不限定為公共權(quán)力，而是針對違反憲法的“任何人”。

　　實(shí)際上，以這個條款為杠桿，用來保障憲法的手段也就轉(zhuǎn)變成了保障個人安全的手段。如果有關(guān)當(dāng)局或個人試圖避免那些行使抵抗權(quán)的激進(jìn)行為，那么就必須充分提供或承認(rèn)以及適用行使“其他合法的救濟(jì)手段”，包括違憲審查制度的建立和健全，以便通過通常憲法體制加強(qiáng)個人安全保障。如果說違憲審查制是在特定程序里承認(rèn)“法官的不服從”，那么基于正義的抵抗權(quán)就是在特定條件下承認(rèn)“公民的不服從”，這兩種抵抗形態(tài)都是為了防止“非正義的法律”或者“采取法律形式的不法行徑”以各種方式或明或暗地侵害個人安全。換言之，要么落實(shí)平時的請求權(quán)，要么承認(rèn)危急的抵抗權(quán)，或者兩者兼而有之，非此不足以保障公民的自由權(quán)利以及維持和加強(qiáng)現(xiàn)代法治秩序的正當(dāng)性。這就是根據(jù)憲政原理推出的必然結(jié)論。

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