一、問(wèn)題的提出

　　毋庸置疑的是，根據(jù)現(xiàn)有法律的相關(guān)規(guī)定和學(xué)理闡述，非營(yíng)利組織與營(yíng)利組織在財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上存在諸多差異。有學(xué)者根據(jù)這些差異將非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)界定為“公益資產(chǎn)”，以區(qū)別于國(guó)有資產(chǎn)和私有資產(chǎn)。王名教授早在2002年就將非營(yíng)利組織的資產(chǎn)界定為“公益或互益資產(chǎn)”，屬于社會(huì)。[1]賈西津博士在其專(zhuān)著《第三次改革――中國(guó)非營(yíng)利組織部門(mén)戰(zhàn)略研究》中專(zhuān)門(mén)論述了“公益產(chǎn)權(quán)”問(wèn)題。[2]后來(lái)有學(xué)者在此基礎(chǔ)上去討論非營(yíng)利組織的交易成本和治理問(wèn)題。[3]

　　“公益產(chǎn)權(quán)”概念的提出有其積極意義，但是筆者也擔(dān)心其所可能導(dǎo)致的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，導(dǎo)致對(duì)非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的認(rèn)識(shí)上的偏差：其一，對(duì)于 “公益產(chǎn)權(quán)”是否考慮采取特殊的法律保護(hù)手段？其二，“公益產(chǎn)權(quán)”的提法是否會(huì)導(dǎo)致對(duì)于非營(yíng)利組織自身財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的模糊，最終置非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)于不利境地？另外，已于2007年10月1日開(kāi)始實(shí)施的《物權(quán)法》對(duì)非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)沒(méi)有作出特別規(guī)定，導(dǎo)致有民眾誤認(rèn)此乃法律的空白。如此解讀會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致對(duì)于非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)歸屬和適用情況的誤解，不利于實(shí)踐中對(duì)于非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)權(quán)利的切實(shí)保障。本文正是為了消除這樣的困惑和擔(dān)憂(yōu)而展開(kāi)。

　　二、非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)的特殊性以及“公益產(chǎn)權(quán)”概念的提出

　　非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)的特殊性，得先從非營(yíng)利組織的“非營(yíng)利性”的界定開(kāi)始闡釋。具體到各國(guó)立法，一般有兩種不同的路徑：一種立法是通過(guò)限定非營(yíng)利法人可以從事的活動(dòng)領(lǐng)域，稱(chēng)為“功能主義方法”。例如美國(guó)有些州的立法就具體規(guī)定了非營(yíng)利組織可以從事的活動(dòng)領(lǐng)域，大致可以包括以下九類(lèi)：慈善、社會(huì)、娛樂(lè)、貿(mào)易和職業(yè)、教育、文化、民俗、宗教和科學(xué)。當(dāng)然在具體的類(lèi)別上，各州法律羅列的非常詳細(xì)。[4]1998年的日本《特定非營(yíng)利活動(dòng)促進(jìn)法》第二條以及附錄也采取了功能主義的立法模式，規(guī)定“本法所稱(chēng)‘特定非營(yíng)利活動(dòng)’，是指附錄中列明的以促進(jìn)多數(shù)不特定人的利益為目的的活動(dòng)�！绷硪环N立法則被稱(chēng)為“經(jīng)濟(jì)關(guān)系方法”，即不再具體羅列非營(yíng)利組織的活動(dòng)領(lǐng)域，而是從界定組織與其成員之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系來(lái)界定非營(yíng)利目的，起先要求非營(yíng)利組織不得以金錢(qián)或者利潤(rùn)為目的，后來(lái)發(fā)展到不去限制組織的目的，而是只要求“不打算分配公司所得”即可。例如美國(guó)加利福尼亞州和明尼蘇達(dá)州的法律都規(guī)定非營(yíng)利組織的總體目標(biāo)是從事合法活動(dòng)，具體目標(biāo)可以由組織的章程來(lái)作出具體說(shuō)明，當(dāng)然組織的成員對(duì)非營(yíng)利法人的收入或財(cái)產(chǎn)沒(méi)有所有權(quán)。[5]

　　非營(yíng)利組織的資金來(lái)源多元化，包括政府財(cái)政、社會(huì)捐助、會(huì)費(fèi)以及自己從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲得的收入。盡管對(duì)于非營(yíng)利組織是否可以從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)創(chuàng)造收入這一問(wèn)題上還存在爭(zhēng)議。但是學(xué)者一般認(rèn)為，非營(yíng)利組織可以從事某種程度的收益事業(yè)或者從事附帶的營(yíng)利事業(yè)，只要其收益用于公益目的。但是若將收益分配于其成員的，那么就會(huì)違反非營(yíng)利組織之本質(zhì)。[6]按照上文的分析，如果采取“經(jīng)濟(jì)關(guān)系方法”立法，只要非營(yíng)利組織不將其利潤(rùn)在其成員之間進(jìn)行分配，就無(wú)須對(duì)其從事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)進(jìn)行限制。但是如果對(duì)于非營(yíng)利組織進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)不作任何限制，就會(huì)使?fàn)I利公司遭受到不平等的競(jìng)爭(zhēng)（因?yàn)榉菭I(yíng)利組織享受稅收優(yōu)惠）。于是各國(guó)立法在是否允許非營(yíng)利組織從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)問(wèn)題上因其采取的立場(chǎng)不同而大有差異：

　　有采取絕對(duì)禁止主義的，例如菲律賓。其立法宗旨在于確保非營(yíng)利組織的“目的單純性”；
有采取原則禁止主義的，即原則上禁止非營(yíng)利組織從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，但是為非營(yíng)利組織的生存或目的的除外，例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和新加坡。有采取附條件許可主義的，目前為泰國(guó)、澳大利亞、越南等大多數(shù)國(guó)家所采用。即允許非營(yíng)利組織從事商業(yè)活動(dòng)，但是必須將其所得應(yīng)用于更廣泛的非營(yíng)利目標(biāo)；
還有采取完全許可的，例如印度尼西亞允許非營(yíng)利組織從事任何的合法的商業(yè)活動(dòng)�？梢�(jiàn)，大多數(shù)國(guó)家的立法允許非營(yíng)利組織從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，而對(duì)于由于非營(yíng)利組織從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)會(huì)對(duì)營(yíng)利組織產(chǎn)生不公平競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題，則通過(guò)稅收政策予以協(xié)調(diào)。例如美國(guó)并不禁止非營(yíng)利組織從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，但是把非營(yíng)利組織所從事的營(yíng)利活動(dòng)分為兩類(lèi)：相關(guān)的營(yíng)利活動(dòng)與不相關(guān)的營(yíng)利活動(dòng)。前者是指與非營(yíng)利組織的宗旨緊密相聯(lián)系的，例如一個(gè)藝術(shù)館出售印有藝術(shù)圖案的賀卡和紀(jì)念品，一個(gè)大學(xué)出售教科書(shū)等活動(dòng)；
后者是與非營(yíng)利組織宗旨不相關(guān)聯(lián)的，例如博物館開(kāi)設(shè)一家餐館以攢取資金的。根據(jù)美國(guó)《國(guó)內(nèi)稅收法典》511-514條款的規(guī)定，除非法律另有明確規(guī)定，從事與非營(yíng)利組織宗旨無(wú)關(guān)的活動(dòng)而取得的收入，必須依法納稅。這就是所謂的無(wú)關(guān)宗旨商業(yè)所得稅。[7]

　　根據(jù)美國(guó)著名學(xué)者萊斯特·M·薩拉蒙在對(duì)全球34個(gè)國(guó)家非營(yíng)利部門(mén)的比較研究結(jié)果表明：非營(yíng)利部門(mén)的收入來(lái)源包括慈善事業(yè)、會(huì)費(fèi)和公共部門(mén)的支持，而僅會(huì)費(fèi)和其他商業(yè)收入就占非營(yíng)利部門(mén)總收入的近一半（42%）。[8]這表明了各國(guó)政府意欲為非營(yíng)利組織的發(fā)展提供更好的環(huán)境和物質(zhì)條件。而且從歐美國(guó)家的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，非營(yíng)利組織在參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)方面越來(lái)越積極與主動(dòng)。

　　但是，在肯定非營(yíng)利組織可以從事一定的營(yíng)利活動(dòng)的同時(shí)，應(yīng)明確其所必需遵守的“禁止分配原則”。禁止利益分配原則是確保非營(yíng)利組織的“非營(yíng)利性”的重要閥門(mén)�！敖�止分配原則”要求非營(yíng)利組織的剩余利潤(rùn)不在分配之列，所有的剩余收益都必須留在非營(yíng)利組織內(nèi)部，用于支持組織從事其章程所規(guī)定的業(yè)務(wù)。[9]我國(guó)非營(yíng)利組織的政府主管部門(mén)在2000年《中國(guó)民間組織管理工作報(bào)告：進(jìn)程與展望》用幾乎類(lèi)似的語(yǔ)言表達(dá)了對(duì)“非營(yíng)利性”的看法，即不以營(yíng)利為目的，任何成員不得私分資產(chǎn)及所得，注銷(xiāo)后的剩余財(cái)產(chǎn)應(yīng)交給同類(lèi)非營(yíng)利組織，或者用于社會(huì)公益事業(yè)。[10]現(xiàn)行的相關(guān)條例也貫徹了這一原則：例如《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第29條中規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體的經(jīng)費(fèi)、以及開(kāi)展章程規(guī)定的活動(dòng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定所取得的合法收入，必需用于章程規(guī)定的業(yè)務(wù)活動(dòng)，不得在會(huì)員中進(jìn)行分配�！薄痘�金會(huì)管理?xiàng)l例》第27條、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行規(guī)定》第21條也有類(lèi)似規(guī)定。另外，《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第33條還明確規(guī)定，基金會(huì)注銷(xiāo)后的剩余財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照章程的規(guī)定用于公益目的；
無(wú)法按照章程規(guī)定處理的，由登記管理機(jī)關(guān)組織捐贈(zèng)給與該基金會(huì)性質(zhì)、宗旨相同的社會(huì)公益組織，并向社會(huì)公告。[11]

　　綜上所述，非營(yíng)利組織的“非營(yíng)利性”的具體涵義在于：第一，組織不以營(yíng)利為目的，也就是非營(yíng)利組織的宗旨并不是為了獲取利潤(rùn)并在此基礎(chǔ)上謀求自身的發(fā)展壯大，而是為了實(shí)現(xiàn)某種公益或者一定范圍內(nèi)的公益。第二，不能進(jìn)行剩余收入（利潤(rùn)）的分配。非營(yíng)利組織可以開(kāi)展一定形式的經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)而獲得剩余收入，但是這些收入不能作為利潤(rùn)在成員之間進(jìn)行分配。這一原則即“禁止分配原則”。第三，不得將非營(yíng)利組織的資產(chǎn)以任何形式轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺素?cái)產(chǎn)。當(dāng)非營(yíng)利組織解散或破產(chǎn)時(shí)，它們的剩余財(cái)產(chǎn)不能效仿企業(yè)在股東之間進(jìn)行分配，而只能轉(zhuǎn)交給其他公共部門(mén)（政府或其他非營(yíng)利組織）。簡(jiǎn)而言之，非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)最終都得用于某種公益或者互益目的（根據(jù)該組織的宗旨而有所差異）。

　　正是基于非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)的如此特性，學(xué)者提出了“公益產(chǎn)權(quán)”的概念。認(rèn)為由于非營(yíng)利組織的資產(chǎn)不存在一個(gè)完整產(chǎn)權(quán)的擁有者，其剩余索取權(quán)和控制權(quán)分離、非營(yíng)利組織作為受托人的控制權(quán)受到限制以及受益權(quán)缺乏明確主體�；�于這些，在非營(yíng)利組織中，委托人、受托人和受益人三方面主體分離，使得其產(chǎn)權(quán)不同于所有權(quán)明晰的私有產(chǎn)權(quán)，也不同于所有權(quán)主體為國(guó)家、由代理人行使使用權(quán)的國(guó)有產(chǎn)權(quán)，而是一種“公益產(chǎn)權(quán)”。[12]

　　三、公益產(chǎn)權(quán)概念的意義

　　不能否認(rèn)的是，“公益產(chǎn)權(quán)”概念的提出可以概括出非營(yíng)利組織產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性：受益權(quán)和控制權(quán)分離造成所有者缺位，使用權(quán)的受限以及受益主體的虛擬化。在此基礎(chǔ)之上，“公益產(chǎn)權(quán)”這一概念的意義在于：

　　首先，“公益產(chǎn)權(quán)”這一概念以簡(jiǎn)潔的表述揭示出非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)不同于營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)的特性。其一，非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)由于受到“禁止分配原則”的限制而不得向其成員進(jìn)行分配，因此不存在同時(shí)享有剩余利益索取權(quán)和控制權(quán)的“所有人”；
而營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)的目的就是為了其成員謀取利益，收益要根據(jù)法律和章程的規(guī)定向其成員進(jìn)行分配，當(dāng)其解散時(shí)，其剩余財(cái)產(chǎn)也應(yīng)該分配給其成員。其成員（也就是股東）就是其“所有人”；
其二，宗旨的公益性導(dǎo)致非營(yíng)利組織的受益人并不確定。而在營(yíng)利組織內(nèi)，受益人確定無(wú)疑是股東。其三，非營(yíng)利組織在使用財(cái)產(chǎn)時(shí)要遵從捐贈(zèng)人的意愿。[13]也就是非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)必須用于章程規(guī)定或者捐贈(zèng)者指定的公益目的；
而營(yíng)利組織在使用財(cái)產(chǎn)時(shí)，盡管也受到章程的限制，但是只要能夠?yàn)槠涔蓶|謀取利益，在法律的框架內(nèi)，可以自由使用其財(cái)產(chǎn)，更無(wú)需去考量公益目的。

　　其次，“公益產(chǎn)權(quán)”的表述能夠引起對(duì)非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)問(wèn)題的特別關(guān)注和保護(hù)，提醒立法者和決策者對(duì)于這一具有自身特點(diǎn)的財(cái)產(chǎn)，有必要設(shè)置特殊規(guī)則。例如對(duì)于這類(lèi)組織在獲得財(cái)產(chǎn)時(shí)賦予必要的稅收優(yōu)惠待遇。其法律原理就是基于公共利益的考慮。非營(yíng)利組織要么從事對(duì)一般公眾有益的公共物品，要么向具有特殊需要的人群提供普通的商品或者服務(wù)。前者如向普通公眾所提供的教育或者公共衛(wèi)生服務(wù)，后者如向貧窮人群提供食物和庇護(hù)場(chǎng)所。除此之外，非營(yíng)利組織還提供更為高級(jí)的公共利益：其一，非營(yíng)利組織在提供公共物品時(shí)能夠彌補(bǔ)市場(chǎng)失敗和政府失敗的缺陷，比營(yíng)利組織和政府組織更有效率和效益；
其二，非營(yíng)利組織的存在本身就表明了多元價(jià)值和多樣性，有利于體現(xiàn)社會(huì)的民主自由價(jià)值。從財(cái)產(chǎn)角度而言，由于非營(yíng)利組織受到“禁止利潤(rùn)分配”原則的限制，本身并不分配財(cái)產(chǎn)和盈余，所以對(duì)非營(yíng)利組織的稅收優(yōu)惠最終將惠及到非營(yíng)利組織的服務(wù)對(duì)象（即不確定的社會(huì)公眾）。[14]國(guó)家對(duì)非營(yíng)利組織的稅收優(yōu)惠存在兩個(gè)層次的措施：第一層次是對(duì)于非營(yíng)利組織本身給予稅收優(yōu)惠政策，例如對(duì)于其符合法律規(guī)定的收入免征所得稅等。[15]第二層次是對(duì)向非營(yíng)利組織進(jìn)行捐贈(zèng)的企業(yè)和個(gè)人給予稅收優(yōu)惠政策。即向符合條件的非營(yíng)利組織所進(jìn)行的捐贈(zèng)，捐贈(zèng)者可以在計(jì)算繳納企業(yè)和個(gè)人所得稅時(shí)在所得稅稅前扣除。[16]目的就在于鼓勵(lì)人們向非營(yíng)利組織捐贈(zèng)。再如，在非營(yíng)利組織治理結(jié)構(gòu)考量上，“營(yíng)利法人具有與其利益攸關(guān)的股東、董事和經(jīng)理，利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制成為營(yíng)利法人發(fā)展的動(dòng)力，而非營(yíng)利法人則缺乏這種機(jī)制。與此相關(guān)，在營(yíng)利法人中，通過(guò)構(gòu)筑股東（股東會(huì)）、董事會(huì)、經(jīng)理層、監(jiān)事會(huì)之間權(quán)力分配和制衡機(jī)制來(lái)進(jìn)行治理；
而于非營(yíng)利法人所得都不得私分，利害關(guān)系人不易確定，‘所有者’的觀念又不如營(yíng)利法人般清晰。反映在在治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題上，不能借助利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制�！盵17]當(dāng)然，不能因此夸大非營(yíng)利組織在治理結(jié)構(gòu)方面的獨(dú)特性[18]。

　　再者，“公益產(chǎn)權(quán)”的表述更利于非營(yíng)利組織吸引社會(huì)捐贈(zèng)。因?yàn)椤肮�益產(chǎn)權(quán)”這一概念不斷向捐贈(zèng)者表明其贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的受益者并非某個(gè)特定的組織或者個(gè)人，而將惠澤社會(huì)公眾，從而使眾多捐贈(zèng)者更愿意慷慨解囊。正如同亨利·漢曼斯教授所認(rèn)為的那樣，“這種所有者虛位的狀態(tài)本身就是一種優(yōu)勢(shì)，由于沒(méi)有所有人，這些機(jī)構(gòu)的捐款人才會(huì)放心地繼續(xù)惠顧這些機(jī)構(gòu)，也就是向它們捐款�！盵19]

　　正是由于這些特殊性的存在，法律要求非營(yíng)利組織在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)管理和處分時(shí)承擔(dān)一些特殊義務(wù)也就順理成章。一者，要求非營(yíng)利組織信息公開(kāi)；
例如我國(guó)《基金會(huì)信息公開(kāi)辦法》中有明確規(guī)定，要求基金會(huì)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布的信息至少包括：基金會(huì)的年度工作報(bào)告、公募基金會(huì)組織募捐活動(dòng)的信息、基金會(huì)開(kāi)展公益資助項(xiàng)目的信息。信息披露旨在確保非營(yíng)利組織的捐贈(zèng)者對(duì)其所捐獻(xiàn)的財(cái)產(chǎn)的知情權(quán)。二者，接受政府和社會(huì)的監(jiān)督。我國(guó)設(shè)有重大事項(xiàng)報(bào)告制度和年檢制度。例如根據(jù)相關(guān)條例的規(guī)定，無(wú)論是社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)還是民辦非企業(yè)單位，都要向業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)和登記管理機(jī)關(guān)報(bào)送上一年度報(bào)告，接收年度檢查；
而近年來(lái)媒體和公眾對(duì)于非營(yíng)利組織也日益予以關(guān)注，一些公益丑聞也被陸續(xù)曝光。三者，通過(guò)具體規(guī)則來(lái)確保禁止分配原則的實(shí)現(xiàn)�！渡鐣�(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》無(wú)一例外地規(guī)定了任何單位和個(gè)人不得侵占、私分或者挪用非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)必須用于章程規(guī)定的業(yè)務(wù)活動(dòng)，不得在會(huì)員或者其他人員中進(jìn)行分配。為了確保禁止分配原則的實(shí)現(xiàn)，非營(yíng)利組織必須將實(shí)行特定財(cái)務(wù)制度，接受審計(jì)和評(píng)估，并將有關(guān)信息公之于眾。

　　四、“公益產(chǎn)權(quán)”概念的局限性

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　　也正是基于上述特點(diǎn)，有學(xué)者運(yùn)用“公益產(chǎn)權(quán)”這一概念來(lái)闡釋非營(yíng)利組織結(jié)構(gòu)的特殊性、非營(yíng)利組織財(cái)務(wù)制度和信息披露制度的必要性等等問(wèn)題。[20]然而， “公益產(chǎn)權(quán)”這一概念的提出是否會(huì)模糊非營(yíng)利組織對(duì)其自身財(cái)產(chǎn)的法律意義上的所有權(quán)？是否會(huì)導(dǎo)致法律賦予非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)以特殊的法律地位？筆者認(rèn)為有必要對(duì)“公益產(chǎn)權(quán)”概念的局限性予以闡述和澄清。

　�。ㄒ唬┓菭I(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)權(quán)方面存在的特殊性并不足以成為其治理結(jié)構(gòu)方面特殊性的充分理由。對(duì)此，亨利·漢曼斯教授在其著作《企業(yè)所有權(quán)論》中有所論及。他在比較投資者所有的企業(yè)（例如營(yíng)利公司）和非營(yíng)利組織的區(qū)別時(shí)，認(rèn)為兩者的首要區(qū)別在于是否存在“所有人”。由于他將“所有權(quán)”的界定為：對(duì)企業(yè)的控制權(quán)和對(duì)企業(yè)剩余利益的索取權(quán)，所以投資者所有的企業(yè)是有“所有人”的，而非營(yíng)利組織不具有任何的“所有人”。理由在于非營(yíng)利組織并非不能從事任何的營(yíng)利活動(dòng)，但是受到“禁止分配原則”的嚴(yán)格約束，即其不得向其組成人員（包括董事會(huì)成員、管理人員以及受托人）分配利潤(rùn)。正是基于這一原則的限制，非營(yíng)利組織不具有“所有人”，因?yàn)樵诜菭I(yíng)利組織中沒(méi)有任何人[21]能夠同時(shí)參與對(duì)非營(yíng)利組織的控制和對(duì)其剩余收益的分配。

　　非營(yíng)利組織是“所有權(quán)”與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的最極端的表現(xiàn)形式：在有“所有人”的企業(yè)里，投資者由于其“所有人”身份而獲得對(duì)企業(yè)的控制權(quán)和剩余收益分配權(quán)，而這種控制不僅僅是形式上，并且有實(shí)質(zhì)的內(nèi)容。但是在非營(yíng)利組織中，并不存在如此意義上的“所有人”，因而把“所有權(quán)和控制權(quán)相分離原則”演繹到了淋漓盡致的地步。因此，我們并不能期待在這樣的組織中會(huì)存在“任何參與企業(yè)剩余分配的人能夠?qū)�管理層�?shí)施任何形式的有效監(jiān)督�！盵22]

　　但是，對(duì)于非營(yíng)利組織產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性所導(dǎo)致的治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題，從所有權(quán)結(jié)構(gòu)來(lái)分析，非營(yíng)利法組織與營(yíng)利組織之間并沒(méi)有重大的差別。如果以一個(gè)坐標(biāo)軸來(lái)表示的話，非營(yíng)利組織只是在“所有人”監(jiān)督這個(gè)坐標(biāo)軸上處于一個(gè)比較遠(yuǎn)的極端，這個(gè)坐標(biāo)軸的另一端就是那些由一個(gè)或多個(gè)“所有人”親自控制的企業(yè)，這些人都會(huì)積極地參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，在這兩種組織形式中間的企業(yè)雖然名義上是由企業(yè)某一類(lèi)客戶(hù)所有的，但事實(shí)上這些“所有人”并沒(méi)有對(duì)企業(yè)實(shí)施有效的控制，這些企業(yè)其實(shí)是控制在那些管理人員手中，所有人對(duì)他們的影響十分有限。于是，“在一個(gè)形式上有所有人的企業(yè)里，隨著所有人的控制權(quán)不斷地被稀釋?zhuān)�這種企業(yè)與無(wú)所有人的企業(yè)（即非營(yíng)利機(jī)構(gòu)）之間的差別就漸漸地消失了�！� [23]因此，在投資者所有的大型的上市公司的管理層與非營(yíng)利組織的管理層并無(wú)二致，因?yàn)榍罢叩墓蓶|也一樣無(wú)法以表決對(duì)企業(yè)和企業(yè)的管理者實(shí)現(xiàn)有效的控制。因此在非營(yíng)利組織中，盡管不存在“所有人”，但是其治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題上并不因此發(fā)生根本性變化。[24]

　�。ǘ�） “公益產(chǎn)權(quán)”作為法律概念的尷尬

　　我們首先有必要明確 “所有權(quán)”（ownership）的不同涵義。據(jù)上所述，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“所有權(quán)”是指企業(yè)的“所有人”所享有的以下兩項(xiàng)名義權(quán)利：對(duì)企業(yè)的控制權(quán)和對(duì)企業(yè)剩余利潤(rùn)（或剩余收益）的索取權(quán)。國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)界對(duì)于企業(yè)所有權(quán)的界定未能逃脫從英語(yǔ)語(yǔ)境機(jī)械翻譯的厄運(yùn)。從嚴(yán)格角度上講，簡(jiǎn)單地將英語(yǔ)語(yǔ)境中的“ownership”翻譯為大陸法系中的“所有權(quán)”的確存在很大的誤讀，至少在法律意義上如此。

　　所有權(quán)概念在大陸法系中是具有確定含義的概念。即所有權(quán)是“對(duì)所有物的完全支配權(quán)”。[25]大陸法上的所有權(quán)是整個(gè)物權(quán)制度的基礎(chǔ)，既是他物權(quán)得以衍生的源泉，又是交易的起點(diǎn)和歸宿。但是，英美法中的所有權(quán)概念并沒(méi)有如同大陸法系這般的確定和清晰。英國(guó)著名的學(xué)者勞森和拉登在其著作《財(cái)產(chǎn)法》中的闡述可見(jiàn)一斑：

　　“英國(guó)法中的絕對(duì)產(chǎn)權(quán)是相當(dāng)少的，因此，當(dāng)你使用與產(chǎn)權(quán)有關(guān)的所有權(quán)一詞而發(fā)現(xiàn)它純粹是作為占有的對(duì)應(yīng)詞時(shí)，你大可不必驚訝。此時(shí)，其意義并不比產(chǎn)權(quán)包含更多的含義，或者至多它也不比產(chǎn)權(quán)強(qiáng)到哪里去。所有者比單純的占有者的地位要高一些。至于物的利用，則很少會(huì)發(fā)生所有權(quán)問(wèn)題�；�于物的所有權(quán)而派生出來(lái)的使用權(quán)和收益權(quán)是由諸多的人分享的，因而，將所有權(quán)歸諸于其中任何人都是不合適的�！盵26]

　　因此將公司股東對(duì)公司的權(quán)利認(rèn)定是一種“所有權(quán)”在英美中或許可以理解，因?yàn)榕c大陸法系截然不同的是，所有權(quán)一詞在英美法中并沒(méi)有嚴(yán)格的法律意義，只是表明一種歸屬關(guān)系。但是如果在大陸法系語(yǔ)境中作同樣的理解，就有可能被認(rèn)為是一種謬誤。

　　我們認(rèn)為，法人具有自己的獨(dú)立人格，對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)當(dāng)然享有所有權(quán)，所以從嚴(yán)格意義上講，真正對(duì)法人擁有所有權(quán)的是法人本身。股東是法人的成員，股東所享有的是股東基于社員資格而享有的權(quán)利，稱(chēng)為股權(quán)。從法學(xué)視野審視，并不存在其他任何人（包括股東）對(duì)法人擁有所有權(quán)。就非營(yíng)利法人而言，法人自身對(duì)于其財(cái)產(chǎn)同樣享有所有權(quán)，只是作為成員的權(quán)利卻有了明顯的變化。在非營(yíng)利社團(tuán)法人中，社員享有的社員權(quán)利與公司股東所享有的股東權(quán)利既存在相同點(diǎn)，也存在不同點(diǎn)。相同點(diǎn)在于社員所享有的權(quán)利與股東所享有的股權(quán)都屬于社員權(quán)，都有共益權(quán)和自益權(quán)之分。但是在具體內(nèi)容卻差別很大：營(yíng)利公司股東權(quán)中包含有剩余利益索取權(quán)以及與此相關(guān)聯(lián)的股份分配請(qǐng)求權(quán)；
而非營(yíng)利社團(tuán)法人的社員卻并不享有這一權(quán)利。而對(duì)于非營(yíng)利法人中的財(cái)團(tuán)法人（例如基金會(huì)、民辦非企業(yè)單位）來(lái)講，由于根本就不存在成員，也就無(wú)所謂社員權(quán)的問(wèn)題。

　　可見(jiàn)，“公益產(chǎn)權(quán)”揭示出了非營(yíng)利組織（尤其是非營(yíng)利法人）中的成員并不享有對(duì)組織的剩余利益索取權(quán)這一問(wèn)題，但是并不能夠成為構(gòu)建非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)法律制度的基礎(chǔ)。

　�。ㄈ�）承認(rèn)非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，才能夠真正保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)利

　　“公益產(chǎn)權(quán)”這一概念不能使非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)取得優(yōu)先于營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)的法律地位。非營(yíng)利組織作為民事主體，也要進(jìn)行民商事活動(dòng)，與其他民事主體進(jìn)行交易。例如接受捐贈(zèng)，或者租賃房屋和土地，或者出售物品或服務(wù)等。當(dāng)非營(yíng)利組織從事上述活動(dòng)時(shí)，就需要與交易對(duì)方簽訂相關(guān)合同，例如買(mǎi)賣(mài)合同、租賃合同、贈(zèng)與合同等。合同是平等主體之間的“法鎖”，要求簽約雙方是平等的民事主體�！肮�益產(chǎn)權(quán)”概念的提出的確揭示了非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)的特殊性，但是非營(yíng)利組織在從事上述活動(dòng)時(shí)，必須遵循法律的相關(guān)規(guī)定，并不能憑借“公益產(chǎn)權(quán)”而凌駕于其他私法主體之上。為什么不能夠?qū)⒎菭I(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)賦予特殊的法律地位？理由在于：首先，非營(yíng)利組織作為私法人，與其他民事主體處于平等的法律地位；
其次，如果我們賦予非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)以特別的法律地位，那么其結(jié)果反而對(duì)非營(yíng)利組織不利：由于要承擔(dān)更多的交易成本和風(fēng)險(xiǎn)，其他民事主體將不愿意選擇與非營(yíng)利組織進(jìn)行民商事活動(dòng)。

　　我們必須在認(rèn)識(shí)到非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)的特殊性的同時(shí)，堅(jiān)守非營(yíng)利組織對(duì)于其自身財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。因?yàn)樽鳛樗椒ㄖ黧w之一的非營(yíng)利組織，只有在肯定其對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)的前提之下，相關(guān)的法律制度才可以得以適用。新近通過(guò)的《物權(quán)法》中規(guī)定了國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)三種基本所有權(quán)形式，而且物權(quán)法第68條規(guī)定了企業(yè)法人和企業(yè)法人以外的法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，第69條又對(duì)社會(huì)團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了特別規(guī)定。物權(quán)法中盡管沒(méi)有直接規(guī)定非營(yíng)利組織的所有權(quán)保護(hù)問(wèn)題，但是，仔細(xì)分析我國(guó)現(xiàn)有的非營(yíng)利組織類(lèi)型，就可以在上述規(guī)定中找到保護(hù)依據(jù)：我國(guó)現(xiàn)有基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位三種主要的非營(yíng)利組織。這三種非營(yíng)利組織要么具備法人資格，要么不具備法人資格。具備法人的資格的直接就適用第68條第二款關(guān)于企業(yè)法人以外的法人的所有權(quán)規(guī)定即可；
不具備法人資格的社會(huì)團(tuán)體則可以依據(jù)第69條的規(guī)定找到依據(jù)。因此，非營(yíng)利組織的所有權(quán)問(wèn)題在物權(quán)法中看似沒(méi)有規(guī)定，實(shí)質(zhì)上都能夠找到相關(guān)法律依據(jù)。

　　肯定非營(yíng)利組織對(duì)于自身財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)是對(duì)非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行有效保障的前提。在法律框架內(nèi)，權(quán)利歸屬明確方可定分止?fàn)�。非營(yíng)利組織具有與營(yíng)利組織（例如商業(yè)公司或者合伙企業(yè)）同樣的民事權(quán)利能力和行為能力，那么關(guān)于民事主體能夠享有的保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的所有法律規(guī)定，非營(yíng)利組織也可以適用。例如我國(guó)《民法通則》、《物權(quán)法》《合同法》等等法律規(guī)定都可以直接適用。非營(yíng)利組織作為私法主體在自己的財(cái)產(chǎn)受到侵害的情況下，就可以直接依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定獲得救濟(jì)，以非營(yíng)利組織的名義要求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、締約過(guò)失責(zé)任等等。而“公益產(chǎn)權(quán)”概念卻會(huì)在一定程度上削弱非營(yíng)利組織自身對(duì)于財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，導(dǎo)致過(guò)多地對(duì)于非營(yíng)利組織不必要的干涉，甚至有將非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)化為公有之虞。

　　（四）非營(yíng)利組織所有權(quán)概念的明確并不助長(zhǎng)其財(cái)產(chǎn)使用處分上的恣意

　　值得注意的是，主張“公益產(chǎn)權(quán)”的學(xué)者往往會(huì)認(rèn)為若強(qiáng)調(diào)非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是否會(huì)導(dǎo)致非營(yíng)利組織對(duì)于這些財(cái)產(chǎn)的肆意使用和處分？這一擔(dān)憂(yōu)并非完全沒(méi)有道理。從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，的確出現(xiàn)了令人憤怒的慈善腐敗現(xiàn)象。例如近期的“牙病防治基金會(huì)事件”中，根據(jù)該基金會(huì)向國(guó)家民間組織管理局所提供的2005年度報(bào)表顯示，該基金會(huì)當(dāng)年公益事業(yè)支出占上年度總收入的17.32%，工作人員工資福利和行政辦公支出卻占總支出的73.42%。這與該基金會(huì)章程中所規(guī)定“發(fā)展我國(guó)牙病防治工作，提高人民口腔健康水平”的宗旨難以吻合。而且從理論上講，法律意義上的所有權(quán)是最完整的物權(quán)，所有權(quán)人對(duì)于其所有的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。如果強(qiáng)調(diào)非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，是否就承認(rèn)了非營(yíng)利組織對(duì)于其財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)的占有、使用、收益和處分的權(quán)能？是否還可以對(duì)非營(yíng)利組織使用處分其財(cái)產(chǎn)設(shè)置必要的限制？例如法律規(guī)定財(cái)產(chǎn)只能用于章程規(guī)定的目的，再如捐贈(zèng)者指定意圖的捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)還必須尊重捐贈(zèng)者的意愿，用于其指定的對(duì)象。

　　這些擔(dān)憂(yōu)并不足以構(gòu)成否定非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的理由。因?yàn)樵诜�律語(yǔ)境下，任何組織和個(gè)人行使所有權(quán)都存在邊界和限制。這些限制既可以來(lái)自于法律的規(guī)定，也可以來(lái)自于當(dāng)事人之間的約定。[27]所以，對(duì)于非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)只能用于章程確定的宗旨和目的，完全可以視為是出于公共利益的考量而對(duì)非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)所作的限制；
關(guān)于捐贈(zèng)者指定意圖的捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)只能用于其指定目的的約定，也完全符合法理，因?yàn)檫@完全可以視為附條件的捐贈(zèng)合同。事實(shí)上，關(guān)于非營(yíng)利組織的管理人員濫用非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象，并不能通過(guò)確認(rèn)“公益產(chǎn)權(quán)”就能得到遏制，反而應(yīng)該求助于良好的監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)建。頗有意味的是，非營(yíng)利組織的監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)建在很大程度上借鑒了上市公司的相關(guān)制度和規(guī)則�；蛟S也可以從另外一個(gè)角度說(shuō)明“公益產(chǎn)權(quán)”在這一問(wèn)題上與私人產(chǎn)權(quán)并不存在殊異。

　　結(jié)語(yǔ)

　　綜上所述，我們并不否認(rèn)非營(yíng)利組織所享有的政府所給予的特殊待遇（例如稅收方面的優(yōu)惠）和因此所承擔(dān)的特殊義務(wù)（例如禁止利益分配原則的適用和信息披露義務(wù)等），這也正是“公益產(chǎn)權(quán)”概念的意義所在。但是必須強(qiáng)調(diào)的是，這種特殊性既沒(méi)有抹殺非營(yíng)利組織對(duì)于自身財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也沒(méi)有賦予非營(yíng)利組織在民商事活動(dòng)中的超然地位。對(duì)于非營(yíng)利組織財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律保護(hù)，首當(dāng)其沖的是認(rèn)可非營(yíng)利組織自身對(duì)其財(cái)產(chǎn)所享有的所有權(quán)。一言以蔽之，對(duì)于非營(yíng)利組織的財(cái)產(chǎn)而言，與其追求超然的地位，不如尋求平等的保護(hù)。

　　注釋?zhuān)?/p>

　　* 法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院非營(yíng)利組織法研究中心副主任。聯(lián)系方法：jinjinping@yahoo.com.cn.

　　[1] 他在這里并非指非營(yíng)利組織實(shí)行的是“社會(huì)所有制”。這里的社會(huì)是一種虛擬的范疇，可以說(shuō)是一種假定。參見(jiàn)王名編著：《非營(yíng)利組織管理概論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第3頁(yè)。

　　[2] 參見(jiàn)賈西津著：《第三次改革――中國(guó)非營(yíng)利部門(mén)戰(zhàn)略研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第115－124頁(yè)。

　　[3] 相關(guān)論文參見(jiàn)王名、賈西津：“基金會(huì)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與治理”，載《經(jīng)濟(jì)界》2003年第1期；
李靜雯：“非政府組織志愿失靈的產(chǎn)權(quán)分析”，載《天水行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期；
崔開(kāi)云：“非營(yíng)利組織中的產(chǎn)權(quán)交易成本問(wèn)題分析”，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2005年第3期。

　　[4] 例如德州法律就是把其中的娛樂(lè)性社團(tuán)活動(dòng)領(lǐng)域之一規(guī)定為：“自行車(chē)……釣魚(yú)、打獵和劃船俱樂(lè)部”。當(dāng)然關(guān)于功能主義方法的缺陷也遭到學(xué)者的批評(píng)，認(rèn)為其主要存在以下缺點(diǎn)：第一，列舉的活動(dòng)領(lǐng)域不周全；
第二，列舉的非營(yíng)利目的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　可能因?yàn)槠溆谜Z(yǔ)的一般化而導(dǎo)致含義模糊不清；
第三，立法機(jī)構(gòu)列舉的活動(dòng)領(lǐng)域是基于其對(duì)公司目的價(jià)值判斷，而這種價(jià)值判斷卻會(huì)隨著社會(huì)發(fā)展而變遷。——參見(jiàn)齊紅：《單位體制下的民辦非營(yíng)利法人——兼談我國(guó)法人分類(lèi)》，中國(guó)政法大學(xué)博士畢業(yè)論文2003年7月，第44頁(yè)。

　　[5] 鄭國(guó)安、趙路、吳波爾、李新男主編：《國(guó)外非營(yíng)利組織法律法規(guī)概要》，機(jī)械工業(yè)出版社，2000年版，第87頁(yè)。

　　[6] 參見(jiàn)尹田著：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第168頁(yè)。

　　[7] See Betsy Buchalter Adler, The Rules of the Road: A Guide to the Law of Charities in the United States, Council on Foundations, Washington, DC, 2007, Second edition, Chapter VII. 而且美國(guó)有些州的法律規(guī)定，如果非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利行為所得，未將一定比例以上的所得用于該非營(yíng)利法人成立的公益目的，就該法人就不得享有稅收優(yōu)惠，以符合市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)原則。

　　[8] 數(shù)據(jù)來(lái)源參見(jiàn)[美] 萊斯特·M·薩拉蒙等著：《全球公民社會(huì)——非營(yíng)利部門(mén)視角》，賈西津、魏玉等譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第27頁(yè)。

　　[9] 參見(jiàn)漢斯曼著，于靜譯：《企業(yè)所有權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年第1版，第332頁(yè)。

　　[10] 參見(jiàn)吳忠澤等：“中國(guó)民間組織管理工作報(bào)告：進(jìn)程與展望”，載《中國(guó)社會(huì)福利與社會(huì)進(jìn)步報(bào)告》（2000），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第93頁(yè)。

　　[11] 但是在實(shí)踐中，有些非營(yíng)利組織盡管沒(méi)有通過(guò)分配紅利的方式使其成員獲得利益，卻通過(guò)給予本組織的決策管理人員以高額的薪酬和優(yōu)裕的福利待遇，或者通過(guò)利益沖突交易進(jìn)行著變相的“利益分配”。我國(guó)目前法律在這個(gè)問(wèn)題存在空白。既沒(méi)有衡量非營(yíng)利組織薪酬和福利標(biāo)準(zhǔn)是否合理的標(biāo)準(zhǔn)，也沒(méi)有關(guān)于利益沖突交易的規(guī)則。這樣的立法空白使得有些非營(yíng)利組織淪落為為某些特定個(gè)人牟取私利的載體和工具。

　　[12] 參見(jiàn)賈西津著：《第三次改革――中國(guó)非營(yíng)利部門(mén)戰(zhàn)略研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第115－124頁(yè)。

　　[13] 關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》以及《基金會(huì)管理?xiàng)l例》中均有明確規(guī)定。

　　[14] See Rob Atkinson, “Theories of the Federal Income Exemption for Charities: Thesis, Antithesis, and Syntheses”, Stetson Law Review Vol. XXVII.

　　[15] 我國(guó)對(duì)于第一層次的稅收優(yōu)惠并無(wú)統(tǒng)一規(guī)定，而是散見(jiàn)于眾多的法律法規(guī)規(guī)章之中，內(nèi)容極為豐富。例如《事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位企業(yè)所得稅征收管理辦法》中，對(duì)于這些非營(yíng)利組織收入中的財(cái)政撥款、各級(jí)政府資助、捐贈(zèng)收入等部分免征企業(yè)所得稅；
同時(shí)規(guī)定了在符合法律規(guī)定的情況下，對(duì)這些組織的營(yíng)業(yè)稅、增值稅、關(guān)稅、房產(chǎn)稅、車(chē)船使用稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、契稅等予以減免。但是相關(guān)規(guī)定的法律效力層次低，規(guī)范過(guò)于分散，執(zhí)行過(guò)程中有一定難度�！镀髽I(yè)所得稅法》第26條第四項(xiàng)在法律層面上明確規(guī)定符合條件的非營(yíng)利組織收入為免稅收入。

　　[16] 對(duì)于第二層次的稅收優(yōu)惠，我國(guó)《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》對(duì)捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)用于公益事業(yè)的情形規(guī)定了相關(guān)稅收優(yōu)惠措施。但是，原先的規(guī)定存在一定的缺陷：第一，由于稅法所規(guī)定的可以扣除的捐贈(zèng)部分占應(yīng)納稅額的比例太低，在一定程度上打擊了捐贈(zèng)積極性。根據(jù)原《企業(yè)所得稅暫行條例》的規(guī)定，企業(yè)用于公益、救急性的捐贈(zèng)，在年度應(yīng)納稅所得額3％以?xún)?nèi)的部分準(zhǔn)予從應(yīng)納稅額中扣除；
而且對(duì)于企業(yè)所得稅實(shí)行的固定稅率也不利于鼓勵(lì)企業(yè)進(jìn)行公益性捐贈(zèng)。第二，對(duì)被捐助的對(duì)象作出了嚴(yán)格限制，規(guī)定只有通過(guò)稅務(wù)總局所許可的中國(guó)境內(nèi)的社會(huì)團(tuán)體、國(guó)家機(jī)關(guān)向教育和其他社會(huì)公益事業(yè)以及遭受?chē)?yán)重自然災(zāi)害地區(qū)、貧困地區(qū)所作的捐贈(zèng)才可以享受稅收優(yōu)惠。目前經(jīng)過(guò)稅務(wù)總局許可的類(lèi)似組織只有中國(guó)青少年發(fā)展基金會(huì)、希望工程基金會(huì)、宋慶齡基金會(huì)、中國(guó)紅十字會(huì)等幾十家。向其他非營(yíng)利組織進(jìn)行捐贈(zèng)的，不能享受稅收優(yōu)惠。這既打擊了捐贈(zèng)者的積極性，也導(dǎo)致了非營(yíng)利組織在稅收優(yōu)惠上的不平等。而且，對(duì)于什么樣的組織可以獲得捐贈(zèng)稅前扣除資格，在財(cái)政部和稅務(wù)總局頒發(fā)通知之前沒(méi)有明確規(guī)定。導(dǎo)致一定意義上的行政隨意性。新《企業(yè)所得稅法》第9條明確規(guī)定：“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈(zèng)支出，在年度利潤(rùn)總額12%以?xún)?nèi)的部分，準(zhǔn)予在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除�！边@一規(guī)定將企業(yè)稅前扣除的比例從3%提高到12％。而且對(duì)于享受第二層次稅收優(yōu)惠政策的組織識(shí)別相關(guān)規(guī)定也在緊張制定中。

　　[17] 參見(jiàn)金錦萍著：《非營(yíng)利法人治理結(jié)構(gòu)研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第43頁(yè)。

　　[18] 關(guān)于這一點(diǎn)，將在本文的下一部分中進(jìn)行論述。

　　[19] 亨利·漢曼斯著：《企業(yè)所有權(quán)論》，于靜譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第354頁(yè)。

　　[20] 參見(jiàn)王名、賈西津：“基金會(huì)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與治理”，載《經(jīng)濟(jì)界》2003年第1期；
李靜雯：“非政府組織志愿失靈的產(chǎn)權(quán)分析”，載《天水行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期；
崔開(kāi)云：“非營(yíng)利組織中的產(chǎn)權(quán)交易成本問(wèn)題分析”，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2005年第3期。

　　[21] 需要指出的是，有些學(xué)者可能會(huì)把非營(yíng)利組織的捐助人認(rèn)定為“所有人”，認(rèn)為“贊助人雖然缺乏傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)所有權(quán)，但是卻要負(fù)起讓組織成功的責(zé)任。除了經(jīng)濟(jì)利益之外，它可以說(shuō)具備了所有權(quán)的一切特性�！� 參見(jiàn)〔美]小約翰·科利、賈桂琳·多勒、喬治·羅根、華勒士·史丹特紐斯等著：《公司治理：健全公司治理機(jī)制，提升企業(yè)與國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力》，戴至中、陳正芬譯，美商麥格羅·希爾國(guó)際出版公司臺(tái)灣分公司，2003年版，第266頁(yè)。非營(yíng)利組織的捐助人是否享有對(duì)法人的所有權(quán)，答案是不言自明的。從法律意義上分析，捐助人一旦完成對(duì)非營(yíng)利組織的贊助，或者財(cái)團(tuán)法人的設(shè)立者一旦完成設(shè)立行為，其對(duì)非營(yíng)利組織之間并不存在所有關(guān)系。當(dāng)然說(shuō)捐助者不是非營(yíng)利法人的所有人，并不意味著其不能對(duì)非營(yíng)利法人施加影響。

　　[22] 于是，我們也會(huì)順理成章地認(rèn)為，與采用其他所有權(quán)形式的企業(yè)相比，非營(yíng)利法人所面臨的管理層的代理人成本一定是最大的。但是研究成果表明非營(yíng)利法人的代理人成本并不是超乎尋常地高。大量的實(shí)證研究試圖揭示非營(yíng)利法人與營(yíng)利法人在效率上的差別，研究結(jié)果盡管顯示了非營(yíng)利法人并非如營(yíng)利法人那樣節(jié)約成本，但是兩者之間的差別并不明顯�！�—具體研究成果參見(jiàn)Bradford Gray, The Profit and Patient Care：
The Changing Accountability of Doctors and Hospitals ch.5 (1991); mark pauly, “Nonprofit Firms in Medical Markets”, 77 American Economic Review 257 (1987).

　　[23] 亨利·漢曼斯著：《企業(yè)所有權(quán)論》，于靜譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第354-355頁(yè)。

　　[24] 當(dāng)然，非營(yíng)利組織的治理機(jī)構(gòu)與營(yíng)利組織的治理結(jié)構(gòu)相比較還是存在一定差異，具體闡述請(qǐng)參見(jiàn)金錦萍著：《非營(yíng)利法人治理結(jié)構(gòu)研究》，北京大學(xué)出版社2005年版。

　　[25] 周枏著：《羅馬法原論》，上冊(cè)，商務(wù)印書(shū)館1994年版，第299頁(yè)。而在具體立法例中，關(guān)于所有權(quán)的界定則有具體主義和抽象主義之分：抽象概括主義對(duì)所有權(quán)的定義以意大利注釋法學(xué)派大師Bartolus的“所有權(quán)者，除法律禁止外，得對(duì)有體物享有不受限制的處分的權(quán)利”最為典型，《德國(guó)民法典》第903條即采用了抽象概括主義。而《法國(guó)民法典》第544條、《日本民法典》第206條，以及現(xiàn)在臺(tái)灣地區(qū)適用的民法典第765條、我國(guó)現(xiàn)行《民法通則》第71條均采用了具體列舉主義，即將所有權(quán)所具備的占有、使用、收益和處分四項(xiàng)權(quán)能一一列舉出來(lái)。

　　[26] 參見(jiàn)：[英]勞森、拉登著：《財(cái)產(chǎn)法》，施天濤、梅慎實(shí)、孔祥俊譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第114頁(yè)。

　　[27] 對(duì)于所有權(quán)的限制主要體現(xiàn)包括：出于公共利益需要的征收和征用；
基于相鄰關(guān)系、善意取得制度、取得時(shí)效制度、他物權(quán)制度等的限制。

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