「摘要」當(dāng)前隨著我國工業(yè)化和城鎮(zhèn)化進程的加快，征收農(nóng)村土地成為新增建設(shè)用地、擴大城市規(guī)模的主要途徑。但是現(xiàn)行土地征收補償?shù)牟煌耆�性和非公平性，相�?dāng)程度上造成和加劇了濫用土地征收權(quán)，侵犯土地權(quán)利人合法權(quán)益，危及國家糧食安全、土地合理利用以及社會安定和諧等一系列問題。為了解決上述問題，充分發(fā)揮土地資源的經(jīng)濟效益和社會效益，對我國現(xiàn)行土地征收補償制度的局限性進行研究，并在借鑒國外土地征收公平補償?shù)某晒��?jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情。提出構(gòu)建具有中國特色土地征收公平補償制度的建議。

　　「關(guān)鍵詞」土地征收；
公平補償；
不完全補償；
構(gòu)建

　　我國現(xiàn)行土地補償采用不完全補償原則，與公平補償相距甚遠。這其實是剝奪了失地農(nóng)民分享工業(yè)化和城鎮(zhèn)化成果的機會，嚴重威脅社會主義新農(nóng)村的建設(shè)和和諧社會的構(gòu)建；
同時刺激了政府過度征地，導(dǎo)致農(nóng)地資源嚴重浪費，威脅國家糧食安全。因此，為了統(tǒng)籌國家、農(nóng)村集體和農(nóng)民個人三者利益，確保全面建設(shè)小康社會目標的實現(xiàn)，我國應(yīng)盡快確立公平補償原則，并在此基礎(chǔ)上，借鑒它國經(jīng)驗，漸進地構(gòu)建起具有中國特色的土地征收公平補償制度。

　　一、土地征收公平補償原則的歷史演進

　　公平補償是現(xiàn)代土地征收制度的三大要素之一，但是該原則的確立經(jīng)過了完全補償原則一不完全補償原則一公平補償原則的曲折演進過程。具體如下：

　　（一）完全補償原則

　　完全補償原則要求政府在征收土地時，不僅要補償所征收土地本身的通常價值，還必須補償其“特別價值”（1794年《普魯士一般邦法》）或“其他不利益”（1837年德國巴伐利亞《公益征收法》）[1].換言之，完全補償原則要求土地征收機關(guān)盡可能全面補償，使土地權(quán)利人所遭受的任何可能損失都得以彌補。

　　完全補償原則以既得權(quán)說為理論基礎(chǔ)。該說認為土地所有人對土地擁有的所有權(quán)是合法取得的既得權(quán)，應(yīng)該得到絕對的保護。在所有權(quán)絕對的理念下，羅馬法稱所有權(quán)為“濫用”的權(quán)利；
美國獨立宣言宣稱所有權(quán)系與生俱來；
法國人權(quán)宣言宣告“所有權(quán)神圣不可侵犯”�！斑@種立法精神相繼為歐陸各國民法所采用，成為民法最高原則之一”{2}.因此，土地所有權(quán)本質(zhì)上為不可限制之權(quán)利，政府對于私人享有的土地所有權(quán)不得侵犯地剝奪。雖然政府在公共利益需要時必須對土地進行征收，但是土地征收本質(zhì)上是對“法律面前人人平等”原則的破壞，為矯正其對平等的財產(chǎn)權(quán)的侵害，自然應(yīng)當(dāng)給予完全的補償，才符合公平正義的要求。

　　完全補償原則對私主體的土地所有權(quán)給予完全尊重，強調(diào)對土地權(quán)利人的充分保護，客觀上有利于抑制政府過度征收土地的行為。但是完全補償原則全然立足于個人主義，隨著歷史的發(fā)展，其局限性日益凸現(xiàn)，即所有權(quán)個體理性的過度膨脹。在完全補償原則下，被征收土地的所有人處于談判的壟斷地位，出于自身利益最大化的考慮，所有權(quán)人往往堅持要求獲得談判合作盈余，將價格提高到市場價格之上。政府如果不以高昂的代價取得土地，那么就只能放棄征收。而前者高昂的交易成本嚴重影響政府提供相關(guān)公共物品的效率；
后者的放棄則是個人私利對公共利益的擠出。兩者均導(dǎo)致社會福利的極大損失。因此20世紀以來，完全補償原則逐漸遭到摒棄。

　�。ǘ�）不完全補償原則

　　代之而起的是不完全補償原則。該原則認為土地所有權(quán)因負有社會義務(wù)而不具有絕對性，可以基于公共利益的需要而依法加以征收，并且征收時不必完全補償，而僅需給予不完全補償。不完全補償原則要求政府權(quán)衡公益的需求，參考當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況，適當(dāng)給予補償，一般為征收土地的“收益價值”。

　　不完全補償原則的理論依據(jù)多元化，主要有：一是公用征收說。該說認為法律固然有保障個人財產(chǎn)的一面，同時又有授予國家政府或機構(gòu)征收私人財產(chǎn)的另一面。因此，個人財產(chǎn)權(quán)既接受國家的保護，同時也應(yīng)受到政府合法征收的約束。對于因公共利益的需要而做出的合法征收，政府可以不承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)給予個人一定的補償。二是社會職務(wù)說。該說摒棄了權(quán)利天賦的觀念，認為國家或政府為了使個人盡其社會一份子的責(zé)任，首先應(yīng)承認社會的權(quán)利，因為權(quán)力具有的本質(zhì)具有義務(wù)性，人民的財產(chǎn)被征用后，政府或國家應(yīng)酌量予以補償，才能使社會職務(wù)得以繼續(xù)履行。三是公平負擔(dān)說。該說認為，國家在任何情況下都應(yīng)以平等為基礎(chǔ)為公民設(shè)定義務(wù)。政府為了公共利益而實施的土地征收行為使得一部分人承擔(dān)的義務(wù)重于相同情況下的其他人時，國家應(yīng)給予適當(dāng)補償，以調(diào)整和平衡這種義務(wù)不均衡現(xiàn)象，使得全體公民和受害者之間的平衡機制得到恢復(fù)。

　　雖然上述學(xué)說的具體內(nèi)容各異，但是其實質(zhì)相同，即通過否定“所有權(quán)神圣不可侵犯”的傳統(tǒng)理念來推翻完全補償原則；
通過強調(diào)“所有權(quán)的社會義務(wù)”來論證不完全補償?shù)恼��?dāng)性。所謂“所有權(quán)的社會義務(wù)”是指“基于個人主義之思想，所有權(quán)固應(yīng)屬于個人，但其行使與公共利益相關(guān)應(yīng)受社會之規(guī)律。所有權(quán)之行使，惟于符合公共利益時，其個人歸屬方可認為系正當(dāng)。易言之，所有權(quán)乃是公共預(yù)期個人在利己心之原動力，仍能為公共利益作有效之行使，方將之委諸于個人，固社會基于公共利益，自須限制或剝奪個人之所有權(quán)。所有權(quán)何以成為本質(zhì)上負有條件而可以限制之權(quán)利，終于在其本身覓得理論上之正當(dāng)證據(jù)�！眥3}正是從這一意義出發(fā)，財產(chǎn)不再意味著權(quán)力，而意味著責(zé)任{4}.因此土地權(quán)利人有義務(wù)接受政府的合法征收，而政府僅需給予不完全補償。

　　不完全補償原則旨在調(diào)和個人主義支配下個人利益與公共利益的沖突，它降低了政府征收土地的交易成本，充分發(fā)揮政府提供公共物品的規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢，有利于社會福利的整體增進。但是由于不完全補償原則的權(quán)衡基礎(chǔ)是公共利益，私人利益僅具有參考意義，故其補償額一般低于被征收土地的市場價格{1}.這一方面很可能會危及到私主體的生存權(quán)，導(dǎo)致公共利益對私人利益的擠出；
另一方面很可能激勵政府過度征收土地，引致權(quán)力尋租。因此有必要對不完全補償原則予以適當(dāng)修正。

　�。ㄈ�）公平補償原則

　　公平補償原則要求公平地權(quán)衡公共利益與私人利益，并在此基礎(chǔ)上公平地決定補償數(shù)額和方式。它其實是對不完全補償原則的修正，因為：第一，兩者目標同一。兩者均旨在調(diào)和個人主義支配下個人利益與公共利益的沖突，本質(zhì)上沒有區(qū)別。第二，兩者實現(xiàn)同一目標的路徑略有不同。不完全補償原則以公共利益為權(quán)衡重心，參考私人利益進行補償；
而公平補償原則認為公共利益和私人利益具有同等的價值，兩者利益共同構(gòu)成補償?shù)臋?quán)衡基礎(chǔ)�？梢�，公平補償原則對不完全補償原則的權(quán)衡基礎(chǔ)作了一些必要的修正和補充，避免了不完全補償原則對公共利益的過分保護，以期取得公共利益與個人利益的雙贏。

　　公平補償原則的理論依據(jù)是特別犧牲說。該說認為國家對被征收土地的權(quán)利主體的補償并非是基于違法行為，而是基于合法原因。但是國家合法征地行為，對人民權(quán)利所造成的損失超出了行使所有權(quán)的內(nèi)在社會限制，“與國家課以人民一般的負擔(dān)不同，它是使無義務(wù)的特定人對國家所作的特別犧牲，這種特別犧牲具有個案性質(zhì)”{5}，因此應(yīng)當(dāng)由全體人民共同分擔(dān)給予其補償，以保證在不損害個體利益的前提下實現(xiàn)公共利益。

　　因此公平補償原則一般要求土地征收者按“公平的市價”給予土地權(quán)利人補償。但在特殊情況下，其補償可能超出“公平的市價”。例如被征收土地具有財產(chǎn)權(quán)人作為生活基本依靠的意義，那么對其損失的補償，就不僅限于對其財產(chǎn)的市場價格予以評估，還應(yīng)考慮其附帶性損失補償，甚至有必要給付財產(chǎn)權(quán)人為恢復(fù)原來的生活狀態(tài)所必需的充分生活補償�？梢�，公平補償原則更具有靈活性、適應(yīng)性和包容性，更符合所有權(quán)社會理性規(guī)則，它一方面避免了完全補償原則對個人財產(chǎn)的過度關(guān)注，另一方面又避免了不完全補償原則對公共利益的過分保護，有利于保證在不損害個體利益的前提下實現(xiàn)公共利益，獲得公共利益和私人利益的雙贏。正是由于公平補償原則的這一優(yōu)越性，它已為大多數(shù)發(fā)達國家采用。美國憲法第五修正案明確規(guī)定聯(lián)邦政府征用私人財產(chǎn)時必須給予公平補償；
日本憲法第29條第3款規(guī)定：“私有財產(chǎn)，在公平補償之下可收歸公共所有”。德國、法國、加拿大、韓國等國也有類似的法律規(guī)定{6}.

　　二、土地征收公平補償?shù)膰�際比較

　　雖然諸多發(fā)達國家在土地征收時均采用了公平補償原則，但是由于國情不同，各國對公平補償原則的具體運用各有千秋。

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　　美國土地征收補償是以土地被征收時的市場價格為基準，在此基礎(chǔ)上加上土地可預(yù)期的未來價值，并充分考慮土地權(quán)利人的利益而加以公平補償。除了對被征收土地的土地權(quán)利人予以補償，美國考慮到與被征收土地相毗鄰?fù)恋兀ㄏ噜彽兀┑臋?quán)利人因此而蒙受的損失，對相鄰地權(quán)利人也給予公平補償{7}.另外美國還注重運用稅收杠桿來激勵土地權(quán)利人配合政府的征地行為，例如對土地被征用者給予一定的稅收優(yōu)惠，而對出售土地者被課以重稅。因此與其在市場上出售土地，人們更愿意土地被政府征收{(diào)8}.

　　（二）英國

　　英國土地征收補償價格的標準，是以被征收土地所有者在公開土地市場上能得到的出售價格為計算基礎(chǔ)，計算補償?shù)臅r期確定在征收者進入土地的日期。如果有些土地在征收之前因要轉(zhuǎn)為公用事業(yè)開發(fā)地而造成地價上漲，原則上補償價格不包括這一部分，但某些合理的上漲可以考慮。補償價格具體包括：（1）土地（包括建筑物）的補償，其標準為公開市場土地價格。（2）殘余地的分割或損害補償，其標準為市場的貶值價格。（3）租賃權(quán)損失補償，其標準為契約未到期的價值及因征收而引起的損害。（4）遷移費、經(jīng)營損失等的補償。（5）其他必要費用支出的補償，例如律師或?qū)＜业拇�理費用、權(quán)利維護費用等。

　�。ㄈ�）德國

　　德國的土地征收補償范圍和標準為：（1）土地或其他財產(chǎn)損失的補償，其標準為征收機關(guān)在裁定征收申請當(dāng)日的移轉(zhuǎn)價值或市場價值。（2）營業(yè)損失補償，其標準為在其他土地投資可獲得的同等收益。（3）征用財產(chǎn)上的一切附帶損失補償。在城市開發(fā)區(qū)，為了防止利用預(yù)期的公共開發(fā)事業(yè)進行投機活動，政府規(guī)定，凡因預(yù)測土地將變?yōu)楣�共用地而引起的價格上漲，都不能計入補償價格。

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　　日本法對補償范圍規(guī)定包括：（1）征用損失補償，按被征用財產(chǎn)的經(jīng)濟價值的正常市價計算補償額，一般參考較近地區(qū)的市場交易價格確定。（2）通損補償，即對權(quán)利者因征地而通常可能受到的附帶性損失補償。如地上建筑物、設(shè)備、樹木補償；
遷移費補償；
歇業(yè)、停業(yè)補償；
營業(yè)規(guī)�？s小補償以及農(nóng)業(yè)補償和林業(yè)補償。（3）少數(shù)殘存者補償。水庫等大型公共事業(yè)建設(shè)，使建設(shè)地區(qū)的社會本身遭受破壞，多數(shù)人要搬遷，但少數(shù)人殘存下來，對這些殘存者因脫離生活共同體而造成的損失，而給予的適當(dāng)補償。（4）離職者補償。土地權(quán)利人的雇傭人員因土地被征收而失業(yè)，而對失業(yè)者給予的適當(dāng)補償。（5）事業(yè)損失補償，即對公共事業(yè)開發(fā)后造成的噪音、廢氣、水質(zhì)污染等損失進行補償。（6）其他損失補償，例如房租減少、臨時租房費用、動產(chǎn)搬遷費等補償。

　　（五）加拿大

　　加拿大土地補償費一般涉及以下幾個方面：（1）被征收部分的補償，必須依據(jù)土地的最高和最佳用途，根據(jù)當(dāng)時的市場價格補償。（2）有害或不良影響補償，例如嚴重損害或滅失價值。這主要針對被征收土地剩余的非征地，因建設(shè)或公共工作對剩余部分造成的損害，還包括對個人或經(jīng)營損失及其他相關(guān)損失的補償。這種補償不僅包括征地，還包括受征地影響相鄰地區(qū)的非征地。（3）干擾損失補償，它是指被征地所有者或承租人因為不動產(chǎn)全部或基本征收，因混亂而造成的成本或開支補償。（4）重新安置的困難補償{9}.

　�。�六）澳大利亞

　　澳大利亞的土地征收補償包括土地市場價格補償、妨害補償和不利影響補償?shù)葍?nèi)容。其確定，綜合考慮下列因素：（1）征收日的土地市場價格，即在沒有土地征收的情況下，被征收的土地在征收當(dāng)日由出賣方在情愿但不急于售出的情況下與愿意但并不急于購買的買方達成的土地價格。（2）征收的該土地對土地所有人具有的特殊意義。（3）由于與土地分離所引起的任何損失。（4）慰藉金。（5）因征收而與被征收土地相毗鄰或相分離土地的增值或貶值部分{10}.

　　綜上所述，各發(fā)達國家的土地征收補償方案的具體內(nèi)容不盡相同，但是都遵循了公平補償原則，表現(xiàn)為：一是對所有因土地征收行為而直接受到財產(chǎn)損失的權(quán)利人均公平地給予補償；
二是對上述主體的所有直接損失和間接損失（甚至還包括精神損失）均給予公平的補償；
三是按照市場價格公平地決定補償數(shù)額，(點擊此處閱讀下一頁)

　　如若尚不足以維持權(quán)利人生活的，其實際補償數(shù)額還可能超出市場價格{11}.

　　三、中國的現(xiàn)實：遠離公平補償

　　《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。這是我國第一次在憲法層面上明確肯定了國家動用土地征收權(quán)時的補償義務(wù)，意義重大。但遺憾的是《憲法》未就土地征收補償原則做出明確的規(guī)定。《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）和《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）等相關(guān)法律均采用了相同的立法技巧，即在有意無意之間回避了土地征收補償原則的確定。但是從相關(guān)法律規(guī)定和實踐操作來看，我國采用的是不完全補償原則，與公平補償原則相距甚遠。這主要表現(xiàn)為：

　�。ㄒ唬┭a償主體的非公平性

　　1.主體的狹隘性

　　根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《土地管理法實施條例》）第26條的規(guī)定，我國土地征收的受補償主體只有兩類：一是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織；
一是農(nóng)村村民（以下簡稱農(nóng)民）。這意味著土地征收給其他主體帶來財產(chǎn)損失時，這些遭受損失的主體均無資格得到任何補償。例如土地征收導(dǎo)致土地或土地建筑改良物（房屋等）的承租人遭受租賃權(quán)損失時，無法得到相應(yīng)補償。再如土地征收致使相鄰地貶值時，相鄰地的所有權(quán)人或其他權(quán)利人也無權(quán)獲得任何補償。而在發(fā)達國家，凡因土地征收受到財產(chǎn)損失者均可得到公平的補償，例如土地經(jīng)營權(quán)人、承租人、殘余地和相鄰地的土地權(quán)利人及受到不良或損害影響的權(quán)利人，甚至是因土地征收而歇業(yè)、停業(yè)或離職者等均有權(quán)獲得補償。與之相比，我國土地征收受償主體范圍顯然過于狹隘，有失公平。

　　2.主體間的非公平性

　　在我國，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民均有權(quán)獲得土地征收補償，但是在既有的受補償主體之間，土地征收補償亦存在一定的非公平性。表現(xiàn)為：一是作為國家行政機關(guān)的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府，參與征地補償分配，欠缺合法性且導(dǎo)致權(quán)力尋租；
二是村集體與農(nóng)民個體之間的分配混亂；
三是失地農(nóng)民之間的分配混亂。

　　之所以造成此種不公平的利益分配格局，根源在于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的制度性“虛位”導(dǎo)致農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的模糊性。根據(jù)《土地管理法》第10條和《物權(quán)法》第60條的規(guī)定，集體土地所有權(quán)主體可分為3級：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民所有、村民所有、村民小組所有。但是不僅集體所有權(quán)主體沒有人格化代表來行使其權(quán)利，而且這3級集體之間界限也不清楚，導(dǎo)致土地集體所有權(quán)在事實上的虛置。加之計劃經(jīng)濟體制的慣性運作（政治、經(jīng)濟、社會管理的一體化）、農(nóng)村基。層政治與行政體制的現(xiàn)狀和農(nóng)村民間傳統(tǒng)的“官本位”、“權(quán)力本位”思想，使得基層政府、村委會和鄉(xiāng)村干部掌握了實際的土地所有權(quán)，控制了“農(nóng)民集體”的意志，成為土地所有者的代言人。本應(yīng)為全體成員共同所有的農(nóng)村集體土地所有權(quán)事實上成為少數(shù)人的囊中之物。一旦土地征收補償費下發(fā)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層政府、村委會和村干部往往爭先恐后地主張自己是土地所有權(quán)人，土地征收補償費多以“鄉(xiāng)扣”、“村留”、“村小組提”等名義層層截留。土地征收補償費到農(nóng)民手中時已極其有限。

　　但是，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府是國家行政機關(guān)，不是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，根本就無權(quán)參與土地征收補償費的分配。而村民小組是集體經(jīng)濟組織的一員而不是一級經(jīng)濟組織，沒有法律地位，沒有經(jīng)濟核算形式，從法律上而言，亦無資格獲得土地征收補償費。村委會名義上是農(nóng)村群眾性自治組織，但在很大程度上受到上級政府的約束，具有政府機構(gòu)的功能（如黨支部書記由上級任命且是村里的實權(quán)人物），實際上成為了地方政府的“下級派出機構(gòu)”。因此他們往往不是代表村農(nóng)民集體行使土地所有權(quán)職能，而是貫徹執(zhí)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)或上級政府的意圖。更何況村委會作為一個特殊的利益集團，“也有自己的利益，尤其是包含村委會負責(zé)人的個人利益，他們從自身效用最大化角度出發(fā)，利用自己的比較優(yōu)勢獲得較大的土地收益份額或為今后獲取額外的利益保障做準備”{12}，甚至挪用或侵占征地補償費。而大多數(shù)農(nóng)民個體囿于組織化程度低、信息不對稱等現(xiàn)實，只能被迫接受此種不公平的利益分配，但是社會不穩(wěn)定的危險已然潛伏。

　　（二）補償客體的不完全性

　　1.間接損失的不補償

　　根據(jù)《土地管理法》第47條的規(guī)定，我國土地征收的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。而根據(jù)《土地管理法實施條例》第26條的規(guī)定，土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有；
地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有；
安置補助費原則上支付給安置單位。推敲上述規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)上述補償費用中，土地補償費其實是對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織喪失的土地所有權(quán)進行的補償；
地上附著物和青苗的補償費實質(zhì)上是對土地改良物損失的彌補，前者旨在補償建筑改良物損失，后者旨在補償農(nóng)作改良物損失；
而安置補助費只不過是補償失地農(nóng)民重新安置的支出。換言之，我國土地征收補償?shù)姆秶�只包括：土地所有�?quán)損失、土地改良物損失和安置費用這三類直接損失，不包括對由征地行為造成的間接損失。

　　而發(fā)達國家土地征收補償范圍的確定，除了考慮征地行為給土地權(quán)利人造成的直接損失外，還要綜合考慮被征收土地對權(quán)利人的特殊價值、征收行為導(dǎo)致的諸多間接損失等因素，予以公平補償。例如美國除了補償被征收土地本身的現(xiàn)實價值外，還補償包括被征收土地由于長期經(jīng)營或其他原因而存在的無形資產(chǎn)損失。英國對殘余地貶值、租賃權(quán)損失及律師或?qū)＜掖�理費用補償?shù)染�予以補償；
而日本不僅給予租賃權(quán)損失補償、歇業(yè)、停業(yè)、離職、營業(yè)規(guī)�？s小損失補償?shù)�，還對少數(shù)殘存者因脫離生活共同體而造成的損失和公共事業(yè)開發(fā)后造成的噪音、廢氣、水質(zhì)污染等損失進行補償。澳大利亞還對土地權(quán)利人的某些精神損失予以慰藉金補償。相比之下，我國土地征收補償僅對土地所有權(quán)損失、土地改良物損失和安置費用三項進行補償，其實質(zhì)是對因土地征收造成的一切間接損失均不予補償，僅補償土地征收造成的直接損失。如此狹隘的補償客體范圍，難言公平。

　　2.直接損失的不完全補償

　　雖然我國土地征收補償僅限于與被征收土地有直接聯(lián)系的經(jīng)濟損失上，但即使是直接損失的補償也是相當(dāng)不完全的。最突出的表現(xiàn)是缺乏對農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)損失的補償。雖然《土地管理法》第14條和《農(nóng)村土地承包法》第16條賦予了農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)，《物權(quán)法》第125條明確了農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)為用益物權(quán)；
雖然《農(nóng)村土地承包法》第16條和《物權(quán)法》第132條均明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)人在承包地被征收時，有權(quán)獲得相應(yīng)補償，但是實際操作與立法預(yù)期南轅北轍。其根本原因在于法律未明確賦予土地承包經(jīng)營權(quán)獨立的補償客體地位，致使在土地征收補償中土地承包經(jīng)營權(quán)全然落空。表現(xiàn)為：

　　（1）土地補償費不包括對農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)損失的補償。因為：第一，根據(jù)《土地管理法實施條例》第26條的規(guī)定，土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，并不歸屬于農(nóng)民。這就從法律層面明確了土地補償費補償?shù)氖峭恋厮�有�?quán)，而非土地承包經(jīng)營權(quán)。第二，依據(jù)《土地管理法>第47條的規(guī)定，土地補償費按照被征收土地的原用途給予補償。這其實是對土地承包經(jīng)營權(quán)的漠視。依據(jù)《物權(quán)法》第125條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人在其承包期內(nèi)有權(quán)在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)這一范疇內(nèi)自主安排和進行生產(chǎn)，有權(quán)隨時調(diào)整將承包地改為最佳利用方向。而土地補償費是按照被征收土地的原有用途進行補償，顯然并不包含對土地承包經(jīng)營權(quán)損失的補償。第三，實踐中土地補償費往往經(jīng)過“鄉(xiāng)扣”、“村留”、“村小組提”層層截留后，才部分地流入農(nóng)民手中。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府、村委會、村小組等之所以能層層截留，均憑借的是土地所有權(quán)人這一身份；
而農(nóng)民之所以最終能獲得部分的土地補償費，憑借的是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的身份�？梢�，無論是從法律層面還是實踐層面來看，土地補償費的補償客體是土地所有權(quán)，不包括土地承包經(jīng)營權(quán)。

　�。�2）安置補助費難以體現(xiàn)對土地承包經(jīng)營權(quán)損失的補償。如果說安置補助費是對土地承包經(jīng)營權(quán)的補償，那么它應(yīng)是土地征收人與土地承包經(jīng)營權(quán)人之間法律關(guān)系的反映，即該項補償費應(yīng)直接支付給土地承包經(jīng)營權(quán)人，由土地承包經(jīng)營權(quán)人所有和自由支配。但是依據(jù)《土地管理法實施條例》第26條的規(guī)定，需要安置的人員由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織安置的，安置補助費支付給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織管理和使用；
由其他單位安置的，安置補助費支付給安置單位；
不需要統(tǒng)一安置的，安置補助費發(fā)放給被安置人員個人或者征得被安置人員同意后用于支付被安置人員的保險費用。可見原則上安置補助費歸安置單位所有，無安置單位時才歸農(nóng)民所有。因此與其說安置補助費是對土地承包經(jīng)營權(quán)的補償，不如說它針對的僅是安置支出。

　　至于地上附著物和青苗的補償費，它是對土地改良物損失的補償，顯然不可能包括對土地承包經(jīng)營權(quán)損失的補償。而《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定的社會保障費用，旨在保障被征地農(nóng)民的生活，其實質(zhì)是生存權(quán)補償，不包括土地承包經(jīng)營權(quán)補償。

　�。ㄈ�）補償標準的非科學(xué)性

　　1.土地建筑改良物補償?shù)姆强茖W(xué)性

　　我國土地征收補償中的地上附著物補償，其實就是對土地建筑改良物的補償，但現(xiàn)行地上附著物補償標準明顯不科學(xué)，難以保障被拆遷農(nóng)民“居其有其屋”。其根本原因在于目前我國尚未制定和頒布征地過程中農(nóng)村房屋拆遷的補償標準。實踐中，一直參照城市房屋拆遷的辦法進行補償。但是這種做法掩蓋了農(nóng)村房屋拆遷的特殊性，不利于保障被拆遷農(nóng)民的合法權(quán)益。

　　現(xiàn)有城市房屋拆遷補償標準是基于城市房屋拆遷制定的，并不考慮農(nóng)村房屋拆遷的特殊性，無法保證被拆遷農(nóng)民的居住條件。例如當(dāng)失地農(nóng)民拆遷，只能遷往城鎮(zhèn)時，雖然有權(quán)選擇貨幣補償或房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換，但是上述任何一種補償方式都難以保障被拆遷農(nóng)民“居其有其屋”。因為：第一，如果農(nóng)民選擇貨幣拆遷，農(nóng)民所獲得的貨幣不足以讓其在城鎮(zhèn)購房居住。依據(jù)《房屋拆遷管理條例》第24條的規(guī)定，拆遷貨幣補償?shù)慕痤~，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定。但是我國農(nóng)村房地產(chǎn)市場化程度低，而且農(nóng)村宅基地使用權(quán)禁止市場化流轉(zhuǎn)，因此被拆遷的農(nóng)村房屋的評估價中只反映房屋本身的價值，遠遠低于包含了國有土地使用權(quán)價值的城市房屋價格。因此被拆遷農(nóng)民若想以拆遷補償?shù)呢泿刨徶贸鞘蟹课�，實是杯水車薪。第二，如果農(nóng)民選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換，倒是可以保證其居住條件，但是大多數(shù)農(nóng)民心有余而力不足，不可能選擇該方式。因為依據(jù)《房屋拆遷管理條例》第25條的規(guī)定，被拆遷人應(yīng)與拆遷人與計算被拆遷房屋的補償金額和所調(diào)換房屋的價格，結(jié)清產(chǎn)權(quán)調(diào)換的差價。由于所調(diào)換房屋中包含國有土地使用權(quán)的價值，而被拆遷房屋中不計算宅基地使用權(quán)的價值，僅此差價就足以讓被拆遷農(nóng)民望而卻步！因此實踐中，絕大多數(shù)農(nóng)民只能選擇貨幣補償，但是貨幣補償標準相對于市場房價偏低，不足以保證被拆遷人買得起房。失地農(nóng)民同時失去房屋這一基本生活保障，必然引發(fā)社會矛盾。

　　2.安置補助費的非科學(xué)性

　　《土地管理法實施條例》第26條之所以規(guī)定安置補助費原則上支付給安置單位，其初衷是希望通過安置補助費確保被征地農(nóng)民“勞者有其業(yè)”，但是現(xiàn)實與預(yù)期背道而馳。實踐中，征地單位大多“要地不要人”，即普遍采取貨幣安置的方式，即一次性給予失地農(nóng)民安置補助費，其余概不過問。貨幣安置的優(yōu)點在于操作簡單，但是現(xiàn)行一次性貨幣安置的實際效果等于不安置。因為：

　　第一，安置補助費計算依據(jù)不科學(xué)。依據(jù)《土地管理法》規(guī)定，安置補助費以被征收土地前3年平均產(chǎn)值作為計算依據(jù)。但是被征收土地的平均產(chǎn)值與安置費用之間并不存在任何相關(guān)性，以此為計算依據(jù)，很難說是科學(xué)。第二，安置補助費的補償偏低。依據(jù)《土地管理法》規(guī)定，安置補助費一般為被征收土地前3年平均產(chǎn)值的4—6倍。這樣的安置補助標準顯然是以土地農(nóng)用且存在工農(nóng)產(chǎn)品價格剪刀差、被征地農(nóng)民生活在農(nóng)村為核定基礎(chǔ)的。失地農(nóng)民若想以此在城市自我就業(yè)，自行解決養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險待遇，舉步維艱。第三，在現(xiàn)有勞動力市場供求格局下，大多數(shù)失地農(nóng)民由于年齡、文化、技能、體力、就業(yè)意識和擇業(yè)觀念等限制，就業(yè)機會少，就業(yè)選擇小。尤其是大齡農(nóng)民、完全依賴土地為生的純農(nóng)民以及生活在遠郊和偏遠地區(qū)的農(nóng)民。綜上，一方面過低的安置補助費不足以讓農(nóng)民自我就業(yè)，另一方面農(nóng)民在勞動力市場的劣勢使其難以在城市自謀職業(yè)，難怪60％的被征地農(nóng)民，(點擊此處閱讀下一頁)

　　失地同時失業(yè)。

　　3.土地補償費的非科學(xué)性

　　依據(jù)“產(chǎn)值倍數(shù)法”確定的現(xiàn)行土地補償費明顯偏低。美國農(nóng)村發(fā)展研究所的研究甚至認為中國現(xiàn)有土地補償“大大低于《農(nóng)村土地承包法》賦予農(nóng)民的30年土地承包經(jīng)營權(quán)的實際價值”{13}.筆者認為其根本癥結(jié)在于現(xiàn)有“產(chǎn)值倍數(shù)法”是一種完全與市場無關(guān)的政策性標準，年均產(chǎn)值既不是地租，也不是地價，而是以生產(chǎn)資料的使用價值替代了生產(chǎn)資料的自身價值，掩蓋了土地資源的稀缺程度以及農(nóng)民對土地的依賴程度。表現(xiàn)為：

　　第一，農(nóng)地使用方式和耕種內(nèi)容變化加快，已不是當(dāng)年單一的糧食作物種植模式，簡單地按照三年平均產(chǎn)值計算出補償額，忽略農(nóng)業(yè)種植結(jié)構(gòu)多元化和種植手段科技化，并不能真實反映土地的生產(chǎn)率，在現(xiàn)實中造成了極大的不公平。第二，在工業(yè)化和城鎮(zhèn)化加速發(fā)展的背景下，不同地段和不同用途的土地級差地租相差很大，而以產(chǎn)值為計算依據(jù)的土地補償費未反映出土地價值的此種差異。第三，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用，土地增值豐厚，但是現(xiàn)有補償只是填補了被征用土地作為農(nóng)用地在未來幾年內(nèi)可能產(chǎn)生的價值，而未分享土地增值。第四，土地補償費未能反映出農(nóng)民對土地的依賴程度�，F(xiàn)行補償標準旨在保障被征地農(nóng)民生活水平不降低，但是土地補償費的最高標準制定于上世紀80年代，它是以土地農(nóng)用，農(nóng)民以“分散的自給自足方式經(jīng)營土地和被征地農(nóng)民生活在農(nóng)村”為基礎(chǔ)核定的{14}，未考慮失地農(nóng)民生存和發(fā)展費用的逐年上升，未考慮到土地之于農(nóng)民，不是一般意義上的土地資源，而是居住、生產(chǎn)、就業(yè)和社會保障的基礎(chǔ)。因此當(dāng)前即使按照現(xiàn)行土地補償費的最高標準計算，其補償額也很難保障被征地農(nóng)民生活水平。

　　綜上所述，我國現(xiàn)有土地征收補償其實是對部分受損主體的部分直接損失的部分補償，具有相當(dāng)?shù)牟煌耆�性和非科學(xué)性，距公平補償原則甚遠。它雖為促進我國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化及現(xiàn)代化的建設(shè)創(chuàng)造了有利的條件，但同時它也刺激了政府權(quán)力尋租，過度征地，導(dǎo)致農(nóng)地資源浪費嚴重{15}，威脅我國糧食安全；
它還直接導(dǎo)致了農(nóng)民“經(jīng)濟權(quán)利的漸進性缺失、政治權(quán)利的剝奪和社會權(quán)利的弱化性消失”{16}，把部分自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟的自然人變?yōu)槭袌龌瘲l件下“種田無地、上班無崗、低保無份”的既非農(nóng)民又非市民的邊緣人，威脅到和諧社會的構(gòu)建和全面建設(shè)小康社會目標的實現(xiàn)。因此摒棄不完全補償原則，確立公平補償原則已勢在必行。

　　四、中國的未來：走進公平補償

　　我國應(yīng)盡快確立公平補償原則，但是絕不能照抄西方發(fā)達國家的現(xiàn)成法條，這是因為：第一，與西方資本主義國家不同，我國是社會主義國家。具有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟堅持以土地公有制為基本原則，這就從根本上決定了我國土地征收補償?shù)闹黧w和客體均有別于西方資本主義國家。第二，與西方發(fā)達國家不同，我國是發(fā)展中國家。我國當(dāng)前仍處于工業(yè)化和城鎮(zhèn)化進程當(dāng)中，經(jīng)濟實力有限，短期內(nèi)不可能實行如西方發(fā)達國家那樣寬范圍、高標準的土地征收補償。因此，我國應(yīng)立足于我國國情，借鑒國際經(jīng)驗，逐步、漸進地構(gòu)建中國特色的土地征收公平補償制度。當(dāng)前的主要工作包括：

　　（一）明確農(nóng)村土地的所有權(quán)人

　　我國是社會主義國家，包括農(nóng)村土地集體所有在內(nèi)的土地公有制是我國的基本經(jīng)濟制度。不能因為實踐中操作層面出現(xiàn)的某些具體問題而從根本上全然否定該項基本制度。筆者認為我國應(yīng)在肯定農(nóng)村土地集體所有制性質(zhì)的基礎(chǔ)上，通過將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織具體化和人格化的途徑來明確農(nóng)村土地的所有權(quán)人�？紤]到農(nóng)村土地集體所有的性質(zhì)，以及司法救濟時訴訟程序的順利進行，農(nóng)村集體土地宜以村為單位，由全體村民共同所有，由村民委員會對外代表全村村民行使土地權(quán)利。但是應(yīng)改造現(xiàn)有村民委員會，淡化其半官方、行政派出機構(gòu)的色彩，強化其民間性、自治性和民主性，將其改造為能夠真正代表全村村民共同經(jīng)濟利益的獨立法人。

　　（二）適當(dāng)拓寬補償客體和主體范圍

　　筆者認為我國應(yīng)立足于本國國情，適當(dāng)擴大我國土地征收的補償客體范圍。建議當(dāng)前可將因征地所導(dǎo)致的可確定、可量化的直接損失和一些可預(yù)見的必要的間接損失列入補償客體范圍。前者包括土地改良物損失、集體經(jīng)濟組織土地所有權(quán)損失、農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)損失和失地農(nóng)民重新安置費用；
后者包括殘余地損失和相鄰地價值的減少等。與現(xiàn)有征地補償相比，增加土地承包經(jīng)營權(quán)補償、殘余地補償和相鄰地補償。相應(yīng)地也就將土地承包經(jīng)營權(quán)人、殘余地權(quán)利人和相鄰地權(quán)利人納入了土地征收補償?shù)闹黧w范圍之內(nèi)。

　�。ㄈ�）適當(dāng)提高補償標準

　　我國應(yīng)提高土地征收補償標準，但囿于經(jīng)濟實力，短期內(nèi)不可能過于提高，而應(yīng)逐步、漸進地適當(dāng)提高補償標準。當(dāng)前的目標是：保障農(nóng)民“居者有其屋”，“勞者有其業(yè)”，逐步將農(nóng)民納入社會保障體系，既要解決農(nóng)民目前的生活，也要考慮其長遠生計。具體包括：

　　第一，制定統(tǒng)一的農(nóng)村房屋拆遷補償制度，適當(dāng)提高補償標準，確�！熬诱哂衅湮荨�。筆者認為可借鑒國外的做法：一方面要對集體土地上的房屋進行評估，評估時應(yīng)征求農(nóng)戶意見，征收方可以提供幾家具有省級以上建設(shè)行政主管部門核發(fā)的具有一定資質(zhì)的房地產(chǎn)評估機構(gòu)，由被拆遷人優(yōu)先選擇評估機構(gòu)對被拆遷房屋進行市場價格評估；
另一方面有條件的情況下要采用拆一賠一的方式對農(nóng)民進行補償，即對集體土地征收中的被拆遷房屋，可根據(jù)房屋原有建筑物的結(jié)構(gòu)類型和建筑面積的大小給予合理補償，或者由政府統(tǒng)一籌建安置房或農(nóng)民公寓等。

　　第二，堅持就業(yè)優(yōu)先原則，改變傳統(tǒng)安置方式{17}，保障“勞者有其業(yè)”。按照“市場引導(dǎo)就業(yè)，培訓(xùn)促進就業(yè)，社會幫助就業(yè)，政府扶持就業(yè)，個人自主就業(yè)”的思路，一方面在就業(yè)優(yōu)先原則下，改變單一的貨幣安置方式，鼓勵征地單位“要地也要人”；
另一方面改革安置補助費的計算方法和支付方式，適當(dāng)提高安置補助費標準，保障失地農(nóng)民能有充足的資金自主就業(yè)。

　　第三，摒棄“產(chǎn)值倍數(shù)法”，建立與市場相聯(lián)系的土地征收補償機制，確保農(nóng)民分享土地增值收益。土地所有權(quán)補償、土地承包經(jīng)營權(quán)補償、殘余地補償和相鄰地補償均應(yīng)如此。在市場定價方面，由于我國現(xiàn)階段不存在自由的土地流轉(zhuǎn)、交易制度、無法采取西方國家的土地征收補償制度中的，以征地相鄰地塊的交易價格為參考的定價方式。但是我們可以通過建立土地評估事務(wù)所等市場中介機構(gòu)評估的方式對補償費作綜合評估，如根據(jù)地塊所處的位置、所征地塊的用途、基礎(chǔ)設(shè)施條件及相同水平地塊的使用權(quán)出讓價格等因素，得出土地征收補償?shù)膮⒖純r格。

　　第四，堅持“土地換保障”原則，將失地農(nóng)民納入社會保障體系，確保其生存權(quán)。《物權(quán)法》第42條第2款明確規(guī)定，土地征收應(yīng)“安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。”因此當(dāng)前應(yīng)按照“土地換保障”原則，以被征地所承載農(nóng)民安置的實際社會成本為依據(jù)，構(gòu)建政府主導(dǎo)型的失地農(nóng)民社會保障體系，建立失地農(nóng)民分享工業(yè)化和城鎮(zhèn)化現(xiàn)代化成果的長效機制。

　　（四）豐富補償方式

　　雖然我國短期內(nèi)不可能過大提高土地征收補償標準，但是土地征收補償方式的豐富不失為一種可行的保護失地農(nóng)民合法權(quán)益的方法，因為它可以多角度、多方面對農(nóng)民遭受的損失進行切實補償，避免使其因此無法生活或者生活水平下降。

　　建國以來，我國征地補償制度大致經(jīng)歷了重安置輕補償——招工安置與貨幣補償并重——單一貨幣補償?shù)淖冞w過程{18}.上世紀90年代以來我國雖然大幅度提高了土地征收補償標準，但是由于單一的貨幣補償方式不能很好地解決失地農(nóng)民就業(yè)、住房和保障等問題，引發(fā)了一系列嚴重社會問題。因此，在新形勢下我們必須對土地征收補償方式進行新的探索。2004年10月21日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》和國土資源部2004年11月發(fā)布的《關(guān)于完善征地補償安置制度的指導(dǎo)意見》已經(jīng)為這種探索指出了方向。實踐中也有極大的嘗試和創(chuàng)新，如浙江嘉興市通過采取“以土地換保障”的做法，給農(nóng)民買保險；
蘇州工業(yè)園區(qū)則以公寓房作為對失地農(nóng)民的補償，通過發(fā)展“房東經(jīng)濟”解決失地農(nóng)民的后顧之憂。其他還有諸多“土地換社保”、“提供就業(yè)培訓(xùn)”、征地費入股安置，保險基金安置、留地安置，調(diào)地安置及異地移民安置等等補償方式，改變了過去那種貨幣支付的一次性補償方式，較好地解決了農(nóng)民生活來源和長遠的發(fā)展問題，值得肯定和推廣。

　　五、結(jié)論

　　土地征收公平補償原則因其契合所有權(quán)社會理性規(guī)則，促進公共利益和私人利益的雙贏，為眾多發(fā)達國家普遍接受。而我國土地征收固守不完全補償原則，它導(dǎo)致國家、農(nóng)村集體和農(nóng)民個人三者之間利益分配格局的混亂，不利于我國農(nóng)地資源保護、糧食安全和社會穩(wěn)定，已嚴重威脅到和諧社會的構(gòu)建和全面建設(shè)小康社會目標的實現(xiàn)。我國應(yīng)立足于國情，借鑒國際經(jīng)驗，逐步、漸進地構(gòu)建起有中國特色的土地征收公平補償制度。

　　「注釋」

　　作者簡介：李集合（1966—），男，陜西禮泉人，西北政法大學(xué)法學(xué)副教授，研究方向：合同法、勞動法、土地管理法；

　　彭立峰（1974—），女，江西宜春人，西北政法大學(xué)講師，西北大學(xué)博士生，研究方向：合同法、經(jīng)濟法。

　　基金項目：國家社科基金項目《生態(tài)保護與利益補償法律機制問題研究》（03BFX030）

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　　來源：《河北法學(xué)》2008年第9期

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