從一九七八年算起，中國的轉軌已持續(xù)了整整三十年。這期間，社會、經濟、政治等領域發(fā)生了相當巨大的變化，民眾的自由多少有所擴大，權利保障多少得到改進，財富也程度不等地有所增加。那么，過去三十年的變革是如何發(fā)生的？其動力來自何處？

　　很多人、尤其是在八十年代以來即在決策層曾經活躍的人士通常把變革過程概括為“自上而下的”改革。從語義學上說，選用“改革”一詞本身就隱含了自上而下的含義。有些學者斷言，“所有人都受益于改革”，仿佛是說，已經發(fā)生的變革是天上掉下來的，普通民眾意外地得到了似乎本來不應當歸自己的好處。秉持這樣的歷史解釋，面對迄今依然沒有解決的制度轉型的難題，這些人士也習慣地對著政府呼吁深化改革。

　　如此呼吁，或許并沒有完全瞄準合適的對象。過去所發(fā)生的變革并不完全是自上而下進行的。反過來說也許更為準確：絕大多數(shù)變革不是從天上掉下來的，而是從地上艱難地生長出來的。擴展了個人自由、增加了個人利益之法律保障的種種法律、政策、制度，歸根到底，是由民眾自己創(chuàng)造出來，而不是別人恩賜的。

　　誰的改革？

　　有很多人對過去二三十年中國社會變革的成就十分自豪，甚至有點過分自豪。但仔細分析或可發(fā)現(xiàn)，人們之所以覺得今天的中國十分美好，其實主要是因為，過去太糟糕了。七十年代末執(zhí)政層之所以啟動改革，原因正在于此。五十到七十年代中國的經濟增長業(yè)績，也許是整個東亞最差勁的。最晚到上個世紀七十年代中，舊體制就已經陷入危機，官方當時的標準說法是，“國民經濟到了瀕臨崩潰的邊緣”。

　　過去二三十年來的經濟學研究已經部分地揭示了這種結果的根源，一言以蔽之，就是制度扭曲。經濟、社會、政治、文化等等領域的制度，乃至人們的信念、生活方式，都是集中的權力按照某種教條自上而下地構造出來的。計劃體制，國有企業(yè)，農業(yè)集體化、土地集體所有，以及城鄉(xiāng)身份分割等支撐舊體制的主要制度，既與中國固有的傳統(tǒng)經濟社會秩序一刀兩斷，也與東亞其他經濟體所建立的現(xiàn)代制度截然相反，不具備多少合理性。

　　這樣的體制不可能有效率，因而，城市工人的工資二十多年間沒有增長，農民們甚至吃不飽肚子。更糟糕的是，此一秩序以權力的全面控制為基礎，民眾通過自己努力改善自身境遇的權利、機會，也被法律、政策完全剝奪。

　　普通民眾深切感受到舊體制之禍，追求自由、權利和幸福的本能驅使他們回避或者突破這套舊制度的不合理限制。計劃經濟、國有企業(yè)、土地集體化、城鄉(xiāng)身份分割等等制度建立的過程中，普通民眾就不乏抵制。在這些制度建立起來之后，民眾也從不同方向突破這些制度：六十年代以來，不斷有農民私自冒險實施承包制、分配自留地，城市民眾自發(fā)經商的沖動也始終未能完全壓制，黑市在所有城市一直都存在。可能正是這些非法的市場因素的存在，才讓那套正規(guī)體制不至于立刻崩潰。

　　在當時的政治話語中，民眾追求私人產權、市場機制的這些努力被形容為“自發(fā)因素”。這倒是一個很恰當?shù)母爬�。民眾的努力確實是自發(fā)的，它是人性的一種自然呈現(xiàn)。這些努力反映到執(zhí)政黨和政府內部，引發(fā)了不同政治理念的沖突。不幸的是，在70年代末之前，民眾進行變革的沖動及支持這種變革的政治力量，一次又一次遭到壓制。

　　到七十年代末，政治情勢發(fā)生變化，那套體制終于陷入嚴重的危機，政府為了自救，不得不放松控制。一直被壓制的民眾自發(fā)變革，蔚然成為一種潮流。中國的優(yōu)勢在于，不合理的體制運轉的時間較短，大多數(shù)民眾對自然的市場體制還有記憶，還記得私人產權安排的習慣法，清楚那種產權安排對自己有利。這一點是蘇聯(lián)無法比擬的一個優(yōu)勢。一旦正規(guī)制度的控制松動，民眾就立刻開始按照自己對產權的自然理解，按照自己對習慣法的記憶，或者只是訴諸常識，對產權重新進行安排，比如，把集體土地分配到家庭，創(chuàng)辦私人工商企業(yè)。

　　考察過去三十年間種種改革措施就可以發(fā)現(xiàn)，獲得成功的所有改革措施，最初都始于民眾的自發(fā)努力。民眾是天然的變革者，盡管他們自己往往不能意識到自己個人努力的廣泛經濟、政治與社會后果。但這并不重要。細心的歷史學家會發(fā)現(xiàn)，確實是民眾啟動了每一項改革，并且，是民眾的自發(fā)努力決定著改革的路向、議程及方案的具體細節(jié)。誰將在何處啟動改革，無人事先能夠預測，但他的努力卻在不經意間啟動了更大范圍的改革過程。

　　所以，“民眾是改革的受益者”的說法是空洞的，也是偏頗的。改革的起點本來就是民眾，而他們從一開始就具有清晰而明確的目的：擴大自己的自由、保障自己的利益。民眾不是某種自上而下的改革的被動的受益者，相反，他們就是自己現(xiàn)在所享有的種種利益的創(chuàng)造者。他們自己恢復了曾經被限制、被剝奪的自由，并以逐漸強化的自由之身創(chuàng)造了本來就應當屬于他們、而曾經被限制和剝奪的利益。

　　民眾是“立憲企業(yè)家”

　　從這個意義上說，民眾就是改革的立法者，甚至可以說是這個時代的立憲者。

　　歷史上各式各樣的變革，大概可以歸入兩類：深思熟慮型和隨機應變型，或者說變法型與實用主義型。假如政府和人民十分尊重法律，那變革通常會、且必然會采取變法型進路。也即，整個社會通過某種公共辯論程序，對現(xiàn)有法律、及其所構成的制度、乃至其背后的原則進行反思，對變革的方向、乃至具體方案達成共識，制定出新的法律，然后再按部就班地實施變革措施。

　　法治國家當然多采取這種變革進路，美國的新政就屬于這一類型。美國學者布魯斯·阿克曼將其概括為“憲法政治”，即經由這種政治，重新解釋憲法，確定新的法律原則，制定新法律。其實，中國古代、尤其是變法爭論不休的宋代，變革也采取了這種進路：先由朝野士大夫通過大規(guī)模的長期辯論重定“國是”，隨后才開始實施變革措施。在尊重傳統(tǒng)、尊重憲法、法律的社會，這是必然的選擇。而這種改革，盡管經過長期預熱，但整體上卻會體現(xiàn)為有意識的、全面的突變。

　　當代中國人卻沒有這種對傳統(tǒng)或法律的信念，所以，中國的改革采取了摸著石頭過河的實用主義進路。人們常說中國改革是漸進模式，其實質或許正是這種實用主義。為什么會采取這一進路？主要原因是，舊制度是依據一套整全的意識形態(tài)人為建構起來的，因此，甚至連產權制度、企業(yè)制度、企業(yè)的經營方式，也會變成一個憲法問題——而在基于自發(fā)秩序的法治國家，這是不可想象的。因此，關于產權、關于企業(yè)制度、經營方式、關于人的身份、人員流動等方面的細節(jié)性規(guī)則、制度的細微變化，都立刻涉及整個意識形態(tài)。這樣的意識形態(tài)又與利益配置、人事結構緊密地捆綁在一起，因而，無法設想能夠自上而下地通過變法進行深思熟慮的變革。

　　中國變革的基本模式因此就確定了：民眾及基層政府自發(fā)地突破舊體制，試驗一些新的替代性制度，再由政府予以認可，變成政策，進而變成法律，甚至憲法。當年小崗村農民決定把土地包產到戶，實際上突破了原來憲法中關于農村土地產權和經營模式的規(guī)則，而確立了新的憲法規(guī)則。

　　民眾這樣做，直接的目的是為了改善自己的境遇，但他們的做法產生了制度變革的意義。這樣自發(fā)地突破舊規(guī)則、恢復原有的合理規(guī)則或者創(chuàng)造新規(guī)則的民眾，就是“規(guī)則企業(yè)家”，或者說是“立憲企業(yè)家”（constitutional entrepreneur），在他們自發(fā)地追求自己自由和利益的行為中，蘊涵著新規(guī)則、甚至新的憲法規(guī)則。

　　奧地利學派經濟學用企業(yè)家精神來市場的變化，熊彼特就將企業(yè)家活動概括為“破壞性創(chuàng)新”，這就是市場演進的驅動力量。同樣，民眾所從事的也是一種“創(chuàng)新性違法”活動，他們確實在違法，但這種違法其實是制度演進的驅動力量。與企業(yè)家不同的只是，民眾在此所創(chuàng)新的對象是規(guī)則，而且是相當重大的規(guī)則，盡管他們自己并未意識到自己在做如此偉大的事情。

　　或許應當強調的是，中國漸進改革模式本身就已經隱含地賦予了民眾、企業(yè)、基層政府以某種程度上的“立憲”的權利。明智的執(zhí)政者、各級政府官員意識到改革的必要性，但又意識到，自上發(fā)動改革的可能性不大。于是，變革的希望就是民眾的推動、民眾的創(chuàng)新。所謂“摸著石頭過河”，可能更多是容許民眾摸著石頭過河；
當年鄧公提出“不爭論”，恐怕也是試圖約束理論家們，讓他們不要對民眾的自發(fā)創(chuàng)新活動橫加指責和壓制。

　　如果說有所謂的“改革共識”的話，這可能是共識的核心。政府讓民眾來承擔創(chuàng)新的全部成本，反過來說，民眾也就享有了按照自己對于自由的理解廢棄舊規(guī)則、發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造新規(guī)則的權利。這當然不是法律上的權利，而是基于改革共識的一種隱含的政治性權利。而執(zhí)政者是否明智的主要判斷指標就是看其是否承認民眾的這種權利。同樣，民眾能否較為順利地行使這種規(guī)則創(chuàng)新權利，也就是改革能否有所進展的決定因素。

　　“創(chuàng)新性違法”推動轉軌

　　當然，這樣的變革模式就注定了，民眾為增加自己利益而自發(fā)創(chuàng)新的努力，必然與法律、政策發(fā)生沖突。不要說民眾的自發(fā)創(chuàng)新是違法的，即便政府為了推廣這些做法而制定的政策，通常也是在原有法律尚未廢止的時候出臺的。過去二三十年，中國的改革已經形成了一個相對固定的程式：政府旨在進行改革的政策經常是違法的，甚至經常是違反憲法的條文規(guī)定的。因為，改革采取的進路通常是政策先行，待政策的效果穩(wěn)定下來之后，再以制定法律、修訂憲法的形式予以固定。

　　這是改革時代的法律所面臨的根本悖論，正是這一點，讓很多信守法條主義的法學教授及律師倍感困擾。在九十年代中期之前，社會尚未沒有樹立起法治的理想，人們普遍從政治的角度考慮法律。隨著法律逐漸完善，有些人開始成為法條主義者，在他們看來，民眾超越法律進行規(guī)則創(chuàng)新的活動是不可容忍的。有些自稱信奉法治理想的人士會就宣稱，既然法律已經明文規(guī)定，農村集體土地不得由農民私自轉為城市用地，那農民建設小產權房就是違法的，所以，政府堅決取締、打擊，也是完全正確的。否則，人人隨意違法，哪有法治可言？

　　確實，守法是社會維持基本秩序的前提。但是，民眾守法的前提卻是，法律本身是真正的法律，而不是隨意的命令。值得人們信守的法律，必須是正當?shù)�，合乎人們的正義感，而不能直接損害、剝奪人們的基本自由與財產，不與人們對鄰居、對社會、對國家的看法相悖。

　　顯然，并不是所有法律都能做到這一點，以計劃體制為基礎的那套舊的法律、政策體系，顯然做不到這一點。也因此，過去二三十年間，民眾為了改善自己境遇而自發(fā)進行、旨在擴大自己財產權和自由選擇權的制度創(chuàng)新，無一例外，都曾經被政府、被理論家們宣告為違法或者錯誤。

　　但是，這種“違法”與欺詐、盜竊、搶劫等等違法行為，在性質上全然不同。法律與正當是兩個不同的概念，違反法律與違反正當在性質上也大不相同。欺詐、盜竊、搶劫等行為首先是道德上錯誤的（wrongs），被所有人視為一種惡，即便是實施欺詐、盜竊、搶劫行為的人自己，也會對別人欺詐、盜竊、搶劫他本人感到憤怒。因此，這些行為永遠是惡，任何國家的法律，哪怕純粹為了一己私利的統(tǒng)治者所制定的法律，也必然禁止此類行為，此乃自然法的誡條。

而私人企業(yè)、家庭聯(lián)產承包、小產權房等等“違法行為”，卻與此完全不同。這些行為之所以是違法的，僅僅因為法律上規(guī)定了，經濟上必須實行公有制，農村土地是集體經營的，鄉(xiāng)村土地不得被用于商品房開發(fā)。但是，這些法律規(guī)定只是為了一時的政治或經濟需要而相當隨意地確定的，(點擊此處閱讀下一頁)不具有堅實的自然法與理性根基。也因此，它們是可以隨著情勢之變化而隨時改變的。因此，違反那些法律規(guī)定，或許在政治有巨大風險，但其性質終究不過類似于違反交通規(guī)則，并無道德上的過錯。

　　即便是在法律似乎已經相當完善的今天，也依然如此。中國仍然處于轉型過程中，一方面已經確立民主、法治、市場、自治等目標，且已多少體現(xiàn)在憲法及部分法律中。但另一方面，舊體制之手仍然束縛著新的社會格局，法律體系中仍然保留了很多體現(xiàn)權力控制的條款，它們經常表現(xiàn)為法律中的限制性條款：憲法或者別的法律已經授予民眾某種權利，但同時卻有另外一些條款限制、甚至從根本上取消這種權利。但是，這種限制性條款是不合理的，從長遠來看必然是要被廢除的。

　　在這樣的法律狀態(tài)下，政府官員斷言某個東西不合法，很多時候是拿不合理的規(guī)則作為判斷的尺度，而據此作出的判斷，其實往往有悖于事物之自然與正義的要求。政府確實必須、且只能執(zhí)行依然有效的現(xiàn)行法律規(guī)章，但是，在政府正式頒布的成文法律把一種很多人在從事、公正的旁觀者承認為正當?shù)男袨榕卸�為非法的時候，法律本身的正當性就成為一個嚴重問題了。站在制度轉型的政治角度看，民眾某種普遍的活動如果被宣告為不合法，反而值得政府、社會、學界、認真而審慎的對待。此時，人們需要對政府所依據的規(guī)則的正當性、合理性進行反思。

　　在轉型時代的中國，這種反思十分必要。人們常說，中國目前處于轉型過程中，但人們通常忽略這一定性的深刻含義。社會處于轉型中的意思就是說，各個領域中的現(xiàn)行規(guī)則、制度，多多少少是不合理的，或有不合理之處，是有待于改進的。

　　因此，在當代中國，法條主義是短視的。在民眾自發(fā)而廣泛的違法活動中，隱含了更為合理的新規(guī)則、新制度。目光短淺的法條主義則會錯失發(fā)現(xiàn)這些新規(guī)則以替代舊制度的機會。變革是這個時代的首要政治，不管是政府，還是社會、學界，就需要以政治的眼光對待法律。當大多數(shù)人的行為違反法律的時候，首先應當假定：法律本身存在問題。只有這樣，才有可能啟動社會對于法律本身的反思。透過這種反思，社會有可能達成改革的共識，促使政府改變原來不合理的規(guī)則，通過立法、決策等程序，把民眾創(chuàng)新的新規(guī)則變成法律、政策。如果沒有這種反思，那民眾創(chuàng)新的規(guī)則就沒有機會變成法律，也就沒有改革可言。

　　歸根到底，健全的法律、制度，必然歸宗于自然法，依托于源遠流長的習慣法，并由民眾的正義感支撐。如果法律、政策、制度有悖于此，那么理應改變的是法律、政策、制度，事實也正是如此。歷史已經證明，時間總是站在違“法”的民眾一邊的。政府遲早要承認蘊涵于民眾的違法行為中的正當規(guī)則，不是一個會不會的問題，而是一個時間的問題。過去三十年的歷史表明，是民眾在塑造法律，是民眾的大規(guī)模違法行為在推動社會轉型，而不是相反。

　　明智是政府的美德

　　話說回來，民眾自發(fā)創(chuàng)新規(guī)則的努力最終能否帶來預期的后果，與政府有極大關系。民眾固然是制度變革的主體，經常以“違法”的形式創(chuàng)造著新規(guī)則。不過，這些規(guī)則在其剛被創(chuàng)造之初，終究是非法的。要使其變成正規(guī)的法律，編織出新制度，需要另一個推動制度轉型的要素：各級政府官員、尤其是治國者的明智。

　　明智是一種美德，它能夠使人們認識到自己的正確利益，不論是對私還是對公。對于掌握權力的人來說，明智差不多是最重要的美德。誠如阿克頓勛爵所說，權力會敗壞人的心靈，妨礙政府官員和治國者理性地觀察、公正地思考。但是，形成一個優(yōu)良的社會秩序，又必須借重于治國者的明智。

　　在一個變革時代，政府官員與治國者的明智尤其重要。誠然，掌握權力者在制度轉型中的作用經常被人夸大，真正創(chuàng)新規(guī)則、推動變革的，其實經常是民眾自己，因為變革的必要性是民眾切身體會的。但是，民眾這樣的努力，終究要碰到舊的法律所構成的硬殼。面對民眾擴張自由、權利的創(chuàng)新活動，政府官員和治國者完全可能采取全面壓制的手段，使民眾的努力遭受挫折，舊制度無法容納民眾的訴求。這樣，舊體制逐趨僵化，民眾的不滿、憤怒全面爆發(fā)，最終沖決舊體制。其結果很可能是民眾與掌權者玉石俱焚，新制度無從建構。

　　相反，假如政府官員與治國者從一開始就比較明智，則完全有可能避免這種結局，讓新規(guī)則在相對寬松的制度環(huán)境中生長，逐漸替代舊規(guī)則，實現(xiàn)新舊制度相對平穩(wěn)的轉軌。這種明智可以表現(xiàn)在兩個方面：

　　第一種明智是“善意的疏忽”。這是英國賢哲柏克對治國者的告誡。也就是說，治國者知道民眾正在進行的某些嘗試，違犯現(xiàn)有的法律，但是，既然那么多民眾都在做違法的事情，那治國者就會反省，恐怕是制度本身出現(xiàn)了問題。那么，就索性不要去過問，更不要貿然地動用權力去橫加壓制。這樣的態(tài)度之所以是明智的，因為，透過民眾的自發(fā)創(chuàng)新努力，其實可以發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造新的更合理的規(guī)則。

　　第二種明智是善意的回應。也就是說，假如民眾的自發(fā)努力，已經將合理的新規(guī)則呈現(xiàn)出來，輿論也普遍地支持民眾所創(chuàng)造出的新的產權形態(tài)、經濟組織形態(tài)，以及治理社區(qū)的方式等等，那么，明智的治國者就選擇在適當?shù)臅r機對此予以承認，以政策、立法、修憲的途徑，將非正規(guī)的規(guī)則變成正規(guī)的規(guī)則，把民眾事實上的權利、利益，變成法律上的權利、利益，從而推動制度體系的良性演進。

　　假如治國者確實能夠做到明智，那么，社會變革就能夠呈現(xiàn)為一種上下互動的格局。一方面，民眾具有變革的訴求，更多的時候甚至已經嘗試了新規(guī)則。此時，政府官員和治國者不是盲目地迷信現(xiàn)有制度，匆忙地予以壓制，而是保持一種善意的疏忽。在這種寬松的制度環(huán)境下，民眾的規(guī)則創(chuàng)新活動也會趨向理性。各級政府官員和治國者則在合適的時機對這些創(chuàng)新給予善意的回應，承認民眾所嘗試的規(guī)則，將其系統(tǒng)化、成文化、理性化成為正規(guī)的法律、政策、制度，廢除原有的不合理的法律、政策、制度。

　　將這些具有改革意愿的政府官員和治國者放到整個政治與意識形態(tài)約束框架中看，他們也是具有創(chuàng)新精神的“立憲企業(yè)家”。成功的規(guī)則體系變革過程必然呈現(xiàn)為一個“多中心立憲秩序”：一方面，民眾分享了立憲的權利，并在人們也想象不到的方向上進行創(chuàng)新。另一方面，政府官員及治國者也明智地容許民眾進行規(guī)則創(chuàng)新，并及時地將其成文化、系統(tǒng)化。上下兩層立憲企業(yè)家的配合，乃是社會大變革得以有序進展的基本動力。

　　當然，政府官員和治國者要做到明智是不容易的。它首先需要政府官員和治國者清醒地意識到，自己所執(zhí)行的法律、政策是不完美的，甚至根本上就是錯誤的。只要這樣，官員和治國安民者才有可能善意地疏忽民眾的創(chuàng)新性違法活動，從普遍的違法現(xiàn)象中辨時民眾創(chuàng)新的規(guī)則。最近官方以強硬口氣要求各地嚴格執(zhí)行土地用途管制制度，任何涉及土地管理制度的試驗和探索都不能違反國家的土地用途管制制度。這樣的說法即忽略了“改革”一詞的基本政治含義。如果不違反現(xiàn)有的規(guī)則、政策，又何來“試驗和探索”？

　　其次，政府官員和治國者需要意識到自己的知識的有限性。就事物的性質而言，具有可操作性的改革方案是不可能由一個頭腦集中地設計出來的，因為，舊規(guī)則不合理的觀感是很容易從外部得出的，但社會究竟需要什么樣的新規(guī)則，卻是一種內嵌于具體時空、具體情境中的知識，只有身在其中的民眾清楚。只有他們基于自己對自由和利益的認知，能夠發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造出這類“情境性規(guī)則”。比如，農民究竟需要什么樣的新的土地產權規(guī)則，這不是一個抽象的理論問題，也不是坐在北京的辦公大樓中可以設計出來的，而有待于農民及與農民交易的市民共同發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造。許多大張旗鼓地進行的改革最終失敗，通常是因為改革者具有致命的自負，其改革措施與現(xiàn)實缺乏有機關聯(lián)。相反，民眾自發(fā)創(chuàng)新規(guī)則的活動解決了改革方案設計的知識難題，明智而具有改革意愿的政府官員和治國者所要做的，是將這些零散的規(guī)則搜集起來，發(fā)現(xiàn)其普遍性。

　　當然，明智也要求政府官員和治國者真正地以公共利益為施政的唯一目標。因為，民眾進行的很多規(guī)則創(chuàng)新，很可能多多少少地要求限制政府的權力，擴大市場、社會的自由。從長遠來說，這會使社會治理秩序趨于合理，增加政府的正當性。這是掌握權力者的長遠利益所在。但從短期看，這些努力也會減少圍繞政府而形成的利益群體的利益，限制其特權。對于政府官員和治國者來說，這將是一個選擇的難題，他們未必總是能夠明智地作出選擇。

　　明智既然需要這么多前提條件，在政府官員和治國者身上當然也就不大容易具備。事實上，過去三十年間，政府確實承認了民眾創(chuàng)造的不少規(guī)則，從民眾的非法活動中發(fā)現(xiàn)、抽象出新的法律規(guī)則替代舊規(guī)則，從而使改革有所進展。但另一方面，政府在某些時候也將民眾自發(fā)拋棄舊規(guī)則、在法律、政策之外嘗試新規(guī)則的努力判定為非法，并予以壓制，使舊規(guī)則繼續(xù)居于支配地位。

　　因此，實用主義的漸進改革始終有停滯風險，必然呈現(xiàn)為走走停停的特征。不是因為民眾缺乏創(chuàng)新能力，而是因為政府官員與治國者很難總是明智。呼吁改革，無非就是呼喚這種明智。唯一的麻煩是，明智與權力經常成反比。明智對于社會的平穩(wěn)轉軌十分關鍵，但對政府官員來說，明智向來都是一種比較罕見的美德。

　　原載經濟觀察報，作者授權天益發(fā)布。

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